Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 15/2465, SGR 15/2469, SGR 15/2471 en SGR 15/2474
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2016 in de zaken tussen
[X] B.V., gevestigd te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [plaats] , verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2006 tot en met 2009 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd en verliesverrekeningsbeschikkingen (verliesbeschikkingen) gegeven en bij elk van die navorderingsaanslagen bij beschikking een boete opgelegd.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 februari 2015, 28 februari 2015, 7 maart 2015 en 14 maart 2015 de navorderingsaanslagen en de verliesbeschikkingen gehandhaafd en de boeten bij de navorderingsaanslagen voor het jaar 2006 en de drie daarop volgende jaren verminderd tot € 10.000, € 2.500, € 4.000 en € 7.000.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2015.
Namens eiseres is [persoon A] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] , [persoon E] , [persoon F] en [persoon G] .
Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het beroep van [Y] B.V., [Z] B.V met het zaaknummer SGR 15/2566 betreffende de aan die vennootschap opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 en de beroepen van [persoon A] met de zaaknummers SGR 15/2467, SGR 15/2470, SGR 15/2473 en SGR 15/2476, betreffende de aan hem opgelegde navorderingaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2006 tot en met 2009. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de dochterondernemingen [W] B.V., [Z] B.V., [V] B.V. ( [V] ) en [U] B.V. [V] is opgericht in 1980 en in 1994 gevoegd in de fiscale eenheid. [V] exploiteerde een discotheek die tot 3 maart 2012 was gevestigd in [plaats] en daarna in [plaats] .
2. Op 23 augustus 2011 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij eiseres. Doel van het onderzoek was onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2006 tot en met 2009. Van het onderzoek heeft verweerder op 25 april 2012 het controlerapport uitgebracht dat in kopie tot de gedingstukken behoort. In het controlerapport en de daarbij behorende bijlagen zijn de volgende overzichten opgenomen:
Totale correctie winst- en verliesrekening 2006, 2007, 2008 en 2009
2006
2007
2008
2009
Omzet
€
300.628
167.568
305.317
289.337
Onderhoudskosten
€
22.196
Abonnementen kranten
€
394
461
487
454
Rente
€
6.25
6.25
6.25
6.25
Nettoloon bedrag
€
-63.132
-35.19
-64.116
-60.761
Totale correctie
€
266.336
139.089
247.938
235.28
Vennootschapsbelasting
2006
2007
2008
2009
Eindvermogen volgens de aangifte
€
-381.115
-460.387
-563.866
-629.168
Reeds gecorrigeerd 2006 en 2008
€
368.35
368.35
368.35
369.35
Correctie
€
266.336
139.089
247.938
235.28
Correctie 2006
€
266.336
266.336
266.336
Correctie 2007
€
139.089
139.089
Correctie 2008
€
247.938
Gecorrigeerd eindvermogen
€
253.571
313.388
459.847
628.825
(gecorrigeerd) Beginvermogen
€
-12.568
253.571
313.388
459.847
Vermogensverschil
€
266.139
59.817
146.459
168.978
Niet aftrekbare bedragen aangifte
€
Saldo fiscale winst
€
266.139
59.817
146.459
168.978
Niet-aftrekbare kosten en lasten
(gemengde kosten)
€
3.106
1.178
1.666
784
Investeringsaftrek
€
-2.251
-3.732
-5.31
Deelnemingsvrijstelling
€
-106.209
-49.495
-7
Belastbare winst
€
160.785
57.263
91.32
169.755
Te verrekenen verliezen
€
160.785
57.263
91.32
347
Gecorrigeerd belastbaar bedrag
€
2
169.408
Controleberekening
2006
2007
2008
2009
Aangegeven belastbare winst
€
-105.551
-81.826
-156.618
-65.525
Correctie
€
266.336
139.089
247.938
235.28
(Gecorrigeerde) belastbare winst
€
160.785
57.263
91.32
169.755
Te verrekenen verliezen
€
160.785
57.263
91.32
347
Gecorrigeerd belastbaar bedrag
€
169.408
3. Op basis van de bij het boekenonderzoek opgedane bevindingen heeft verweerder eiseres voor de jaren 2006 tot en met 2009 naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing opgelegd en de onderhavige navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting.
4. De naheffingsaanslag loonheffing voor 2006 is groot € 163.694, die voor 2007
€ 105.602, die voor 2008 € 149.164 en die voor 2009 € 128.620. Bij deze naheffingsaanslagen zijn bij daartoe strekkende beschikkingen vergrijpboeten opgelegd en is belastingrente in rekening gebracht.
Geschil5.In geschil is of de navorderingsaanslagen, de verliesbeschikkingen en de boetebeschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd dan wel gegeven. Meer specifiek ligt de vraag voor of sprake is van omkering van de bewijslast. In het kader van de boeten ligt voorts de vraag voor of het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald.
6. Eiseres stelt dat omkering van de bewijslast niet aan de orde is omdat geen informatiebeschikking is gegeven en omdat de administratie aan de eisen voldeed en bij eerdere onderzoeken ook nooit is aangegeven dat dit niet het geval was. Verder stelt eiseres dat verweerder voor de geschatte bezoekersaantallen geen rekening heeft gehouden met de crisis vanaf 2007 en het in 2008 van kracht geworden rookverbod en bovendien is uitgegaan van ramingen uit het haalbaarheidsonderzoek dat is uitgevoerd met het oog op een eventuele bedrijfsverplaatsing. Tot slot stelt eiser nog dat er voor het aannemen van zwarte lonen onvoldoende aanwijzingen zijn.
7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen terecht zijn opgelegd en de verliesbeschikkingen en de boetebeschikkingen terecht zijn gegeven. Verweerder stelt dat de administratie ernstige gebreken vertoonde en dat essentiële bescheiden daarin ontbraken. De omzet is daarom opnieuw berekend op basis van de inkopen. De aldus berekende omzet wijkt zowel in absolute als relatieve zin dermate af van de verantwoorde omzet, dat moet worden geconcludeerd dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, met omkering van de bewijslast tot gevolg, aldus verweerder.
Beoordeling van het geschil
8. Op grond van artikel 25, derde lid en 27e, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) geldt omkering van de bewijslast als de vereiste aangifte niet is gedaan of als sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking.
9. Aan eiseres is geen informatiebeschikking gegeven. Verweerder stelt dat omkering van bewijslast geldt omdat de door eiseres over de jaren 2006 tot en met 2009 verantwoorde omzet absoluut en relatief dermate lager is dan de werkelijke omzet, dat moet worden geoordeeld dat eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan. Verweerder baseert zich daarbij op de bevindingen uit het boekenonderzoek. In het controlerapport is onder meer een overzicht gegeven van personen van wie na het boekenonderzoek is gebleken dat zij voor eiseres optredens hebben verzorgd of werkzaamheden hebben verricht, maar wier namen niet voorkwamen in de loonadministratie, terwijl in de administratie ook geen vergoedingen voor deze optredens en werkzaamheden zijn verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee aannemelijk gemaakt dat er zwarte lonen zijn betaald en dat er, om deze lonen te kunnen betalen, ook omzet moet zijn behaald die niet in de administratie is verantwoord. Dit wordt ondersteund door de in het controlerapport weergegeven tekortkomingen in de kasadministratie. De kasadministratie bevatte onjuistheden; de bijlage bij het controlerapport bevat een overzicht van de dagen waarop volgens de kasadministratie geen omzet werd behaald en er wel pinbetalingen binnenkwamen of waarop geen omzet zou zijn behaald maar er wel een optreden plaatsvond in de discotheek. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de ontvangsten niet tot de juiste bedragen zijn geboekt. Eiseres heeft hetgeen verweerder dienaangaande heeft aangevoerd slechts summier weersproken en daarmee onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die tot een ander oordeel kunnen leiden.
10. Bij het berekenen van de theoretische omzet is verweerder uitgegaan van 60.000 bezoekers per jaar. In het controlerapport is onder meer vermeld dat op grond van de veiligheidsvoorschriften in de discotheek maximaal 620 bezoekers aanwezig mochten zijn, – hetgeen leidt tot een maximum bezoekersaantal van ongeveer 64.000 per jaar – maar dat dit aantal regelmatig ruim werd overschreden. Eiseres heeft dit niet weersproken en de rechtbank acht het door verweerder aangehouden bezoekersaantal van 60.000 dan ook niet te hoog. De omzetberekeningen van verweerder resulteren voor de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 in brutowinstpercentages van respectievelijk 375, 336, 311 en 311 en uiteindelijk in omzetcorrecties van respectievelijk € 300.628, € 167.568, € 305.317 en € 289.337. De rechtbank heeft geen reden om aan de aanvaardbaarheid van deze berekeningen te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee aannemelijk gemaakt dat de verschillen tussen de verantwoorde omzet en de vermoedelijk werkelijke omzet dusdanig groot zijn, dat moet worden geoordeeld dat deze gebreken ertoe leiden dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat derhalve de vereiste aangiften niet zijn gedaan.
Voorts acht de rechtbank op grond van de door verweerder gestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder 9 weergegeven, aannemelijk dat eiseres bewust omzet moet hebben verzwegen en daarom wist of zich ervan bewust moet zijn geweest dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Dit heeft tot gevolg dat omkering en verzwaring van de bewijslast geldt en de beroepen ongegrond moeten worden verklaard, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar en daarmee de navorderingsaanslagen en de verliesbeschikkingen onjuist zijn.
11. Met hetgeen eiseres heeft aangevoerd heeft zij, naar het oordeel van de rechtbank, niet doen blijken dat de uitspraken op bezwaar en daarmee de navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven verliesbeschikkingen onjuist zijn en mede anderszins is dat niet gebleken. Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank ook uitgegaan van redelijke schattingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder de omzetcorrecties nog heeft verminderd met 25 procent voor verlies en afval en de omzetcorrecties uiteindelijk leiden tot een besteding per bezoeker die in lijn ligt met een daarvan bekend landelijk gemiddelde. De rechtbank is voorts van oordeel dat de belastbare winsten dienen te worden verminderd met de over de betreffende jaren nageheven loonheffing en de daarbij in rekening gebrachte belastingrente. Van de nageheven loonheffing en de in rekening gebrachte belastingrente staan de verschuldigdheid en de omvang vast. Verweerder heeft die bedragen ten onrechte niet in aftrek gebracht op de belastbare winsten van de betreffende jaren. In zoverre is gebleken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De beroepen zijn in zoverre gegrond.
12. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen heeft verweerder eiseres vergrijpboeten opgelegd. Verweerder dient te bewijzen dat eiseres de vergrijpen die tot het opleggen van de boeten aanleiding gaven heeft gepleegd. Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat eiseres haar administratieve verplichtingen niet is nagekomen en het daarom aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald.
13. Op grond van de door verweerder gestelde feiten en omstandigheden, met name die op grond waarvan is geoordeeld dat er zwarte lonen zijn uitbetaald, acht de rechtbank bewezen dat eiseres willens en wetens omzet moet hebben verzwegen. Dit kan tot geen ander oordeel leiden dan dat eiseres opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan. In zoverre heeft verweerder eiseres terecht de onderhavige vergrijpboeten opgelegd. In de loop van het geding heeft verweerder zich evenwel op het standpunt gesteld dat er redenen zijn om de boeten te matigen en dat deze moeten worden verminderd met 10 procent. De rechtbank sluit zich daarbij aan. Gelet op de hoogte van de door verweerder vastgestelde belastbare winsten over de jaren 2006, 2007 en 2008 leidt het in aftrek brengen van de over die jaren nageheven loonheffing tot negatieve belastbare winsten. Op grond van artikel 67d, tweede lid, van de Awr leidt dit voor die jaren tot boetegrondslagen van nihil. De boetebeschikkingen voor die jaren dienen dus te worden vernietigd. De boete voor het jaar 2009 dient te worden verminderd overeenkomstig de nog nader vast te stellen boetegrondslag voor dat jaar en vervolgens nog te worden verminderd met 10 procent.
Ook in zoverre zijn de beroepen dus gegrond.
14. Daarnaast dient de boete voor het jaar 2009 te worden verminderd in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. De boete is aangekondigd in het controlerapport van 25 april 2012. De rechtbank doet in deze zaken uitspraak op 22 februari 2016. Op dat moment zijn afgerond drie jaren en tien maanden verstreken sinds de aankondiging. Hiermee is de redelijke termijn van twee jaar overschreden. Gelet daarop dient de boete voor het jaar 2009 nog verder te worden verminderd met 15% (vgl. HR 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en Hof Amsterdam 2 juli 2009, nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).
15. Tegen het in rekening brengen van de belastingrente heeft eiseres geen gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de belastingrente ten onrechte of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht. Voor zover de beroepen moeten worden geacht te zijn gericht tegen de rentebeschikking zijn zij dus ongegrond.
16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.
De rechtbank stelt voorop dat zij de onderhavige zaken en de zaken van [Y] B.V., [Z] B.V met zaaknummer SGR 15/2566 en van [persoon A] met de zaaknummers SGR 15/2467, SGR 15/2470, SGR 15/2473 en SGR 15/2476 aanmerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 744
(1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 496 en een wegingsfactor 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken). Daarvan wordt voor deze zaken vier negende deel, oftewel € 331, in aanmerking genomen. Voor het vergoeden van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding omdat gesteld noch gebleken is dat tijdens de bezwaarfase om vergoeding daarvan is verzocht. Voor een hogere kostenvergoeding ziet de rechtbank voorts geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de boetebeschikkingen voor de jaren 2006, 2007 en 2008;
- gelast verweerder de navorderingsaanslagen voor de jaren 2006 tot en met 2009 en de daarbij gegeven verliesbeschikkingen te verminderen dan wel vast te stellen met inachtneming van hetgeen hierover in overweging 11 van deze uitspraak is beslist;
- gelast verweerder de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig te verminderen;
- gelast verweerder de boete voor het jaar 2009 te verminderen met inachtneming van hetgeen hierover in overwegingen 13 en 14 van deze uitspraak is beslist;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 332;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. N. Djebali, voorzitter, mr. S.E. Postema en mr. S.E. Faber, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2016.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021,
2500 EA Den Haag.