ECLI:NL:RBDHA:2018:7515

• Datum uitspraak: 6 april 2018
• Publicatiedatum: 25 juni 2018
• Zaaknummer: AWB 16/29946 en AWB 16/29947 (vovo)
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: H.J.M. Baldinger; A.K. Mireku; A.E.J.M. Gielen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuursrechtelijke toetsing van discretionaire bevoegdheid bij verblijfsvergunning in schrijnende gevallen

Eiser, een Marokkaanse nationaliteit dragende vreemdeling die sinds 1989 in Nederland verblijft, verzocht om een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 EVRM en de discretionaire bevoegdheid. Verweerder wees dit af en legde een inreisverbod op. Eiser maakte bezwaar, dat werd afgewezen. De rechtbank behandelde het beroep en stelde vast dat verweerder geen vast beleid heeft geformuleerd voor de discretionaire bevoegdheid, maar wel een vaste gedragslijn hanteert gebaseerd op een praktijkdocument.

De rechtbank oordeelde dat verweerder de richtsnoerenbrief uit 2007 niet als bindend beoordelingskader toepast op aanvragen na 18 maart 2005, maar als leidraad gebruikt. Eiser stelde dat verweerder een vaste gedragslijn hanteert en deze niet transparant toepast, wat tot willekeur leidt. De rechtbank verwierp dit, maar stelde wel dat verweerder bij afwijzingen helder moet motiveren waarom een aanvraag wordt afgewezen.

Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel concludeerde de rechtbank dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat vergelijkbare gevallen anders zijn beoordeeld. Bij de inhoudelijke beoordeling van schrijnendheid oordeelde de rechtbank dat verweerder onvoldoende rekening hield met het familieleven van eiser en zijn langdurige, legale arbeid in Nederland. Ook het stilzitten van de overheid werd onvoldoende betrokken bij de belangenafweging onder artikel 8 EVRM.

De rechtbank vernietigde het bestreden besluit wegens motiveringsgebrek en droeg verweerder op binnen tien weken een nieuw besluit te nemen, waarbij alle omstandigheden opnieuw en transparant moeten worden gewogen.

Uitkomst: Het bestreden besluit tot afwijzing van de verblijfsvergunning wordt vernietigd en verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Amsterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 16/29946 (beroep)

AWB 16/29947 (voorlopige voorziening)

[V-nummer]

uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 6 april 2018 in de zaken tussen

[de persoon] ,

geboren op [geboortedatum] 1971, van Marokkaanse nationaliteit, eiser en verzoeker, hierna te noemen: eiser

(gemachtigde: mr. A.C.M. Nederveen),

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat, mr. W. Graafland, mr. L.M.A. Hansen en

mr. F.M. Ticheler).

Procesverloop

Bij besluit van 4 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser van 22 januari 2016 tot verlening van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking
‘privéleven op grond van artikel 8 EVRM en overige humanitaire omstandigheden’ afgewezen en aan eiser een inreisverbod voor de duur van vijf jaar opgelegd. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 20 december 2016 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Op 20 december 2016 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Daarbij is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op de zitting van 17 maart 2017 heeft de enkelvoudige kamer van de rechtbank/ voorzieningenrechter (hierna: de rechtbank) eisers zaak behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde mr. Ticheler. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Bij beslissing van 3 april 2017 heeft de rechtbank het onderzoek heropend.

Op 7 september 2017 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden mr. Graafland en mr. Hansen. Op deze zitting is in overleg met partijen beslist dat de zaak wordt verwezen naar de meervoudige kamer. Naar aanleiding van vragen van de rechtbank zijn meermalen schriftelijk standpunten tussen eiser en verweerder uitgewisseld.

Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.

Op 19 en 20 februari 2018 heeft de meervoudige kamer de zaak van eiser inhoudelijk behandeld, deels gezamenlijk met een viertal andere soortgelijke zaken. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden mr. Pietermaat, mr. Graafland en mr. Hansen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Overwegingen

1. Voorgeschiedenis

1.1.

Eiser heeft de Marokkaanse nationaliteit en is in februari 1989 naar Nederland gekomen. Hij was toen 17 jaar oud en is in Nederland aan het werk gegaan.

1.2.

In 1994 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning met het oog op een medische behandeling en op humanitaire gronden. Eiser leed destijds aan tuberculose. Deze aanvraag is afgewezen omdat eiser ten tijde van de beslissing op zijn aanvraag niet meer aan tuberculose leed en omdat hij niet kon aantonen dat hij vanaf zijn aankomst in Nederland onafgebroken ‘wit’ had gewerkt.

1.3.

In 1997 heeft eiser een aanvraag voor arbeid in loondienst ingediend. Deze aanvraag is afgewezen omdat sprake was van prioriteitgenietend aanbod. Eiser is bij een controle van de arbeidsinspectie aangehouden en in juni 1997 uitgezet naar Marokko.

1.4.

In maart 1998 is eiser illegaal teruggekeerd naar Nederland. Sindsdien verblijft hij feitelijk in Nederland. Eiser heeft in 1999 een aanvraag in het kader van de ‘Tijdelijke regeling witte illegalen’ ingediend. Deze aanvraag is afgewezen, omdat een eerdere uitzetting naar het land van herkomst voor die regeling als contra-indicatie gold en eiser – zoals hiervoor overwogen – in 1997 naar Marokko is uitgezet.

1.5.

In 2001 heeft eiser een verblijfsvergunning voor medische behandeling aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen, omdat niet was gebleken dat eiser niet kon reizen en hij daarom geen vrijstelling kreeg van het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) te beschikken. Ook waren er volgens verweerder adequate behandelmogelijkheden voor eiser in Marokko.

1.6.

In 2004 heeft eiser een aanvraag ‘conform beschikking minister’ ingediend en daarbij een beroep op het zogenaamde 3-jaren-beleid gedaan. Ook deze aanvraag is afgewezen. Alle afwijzingen van eisers aanvragen zijn inmiddels in rechte vast komen te staan.

2. Inleiding

2.1.

Eiser heeft onderhavige aanvraag ingediend door middel van een kennisgevingsbrief van 22 januari 2016. Eiser heeft verzocht om een verblijfsvergunning voor de uitoefening van privéleven in het kader van artikel 8 van het EVRM ^[1] en om een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid.

Verweerder heeft eisers aanvraag in het primaire besluit gemotiveerd afgewezen en aan hem een licht inreisverbod voor de duur van vijf jaar opgelegd. Eiser heeft hier bezwaar tegen gemaakt. In het kader van de bezwaarprocedure is door het Bureau Medische Advisering (BMA) op 28 september 2016 advies uitgebracht. Op 21 november 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. In het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder is daarbij ingegaan op de door eiser aangevoerde schrijnende omstandigheden. In het verweerschrift van 8 februari 2018 heeft verweerder de duur van het inreisverbod ambtshalve naar twee jaar teruggebracht.

2.2.

Zoals reeds overwogen is deze zaak deels gezamenlijk behandeld met de zaken van een aantal andere vreemdelingen die ook een aanvraag om een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid hebben ingediend. In alle zaken is verwezen naar een set van in totaal 627 deels witgelakte minuten, die betrekking hebben op ingewilligde aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid van verweerder. De vreemdelingen betogen aan de hand van die minuten, zakelijk weergegeven, dat verweerder in hun zaken een onjuist beoordelingskader heeft gehanteerd, nu de minuten een vaste gedragslijn laten zien die in de nu voorliggende zaken zonder uitleg niet is gevolgd. Daarnaast menen zij dat de afwijzing van hun aanvragen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en dat de afwijzing ondeugdelijk is gemotiveerd.

3. Juridisch kader

3.1.

Uit artikel 3.4, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 volgt dat verweerder een verblijfsvergunning aan een vreemdeling kan verlenen onder een andere beperking dan de beperkingen die in het eerste lid van dat artikel staan vermeld. Dit is de zogeheten discretionaire bevoegdheid van verweerder om een verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die niet op andere gronden voor een verblijfsvergunning in aanmerking komt.

3.2.

Uit de Nota van Toelichting ^[2] blijkt dat de discretionaire bevoegdheid bedoeld is voor onvoorziene gevallen. Volgens de Nota van Toelichting zullen dergelijke onvoorziene gevallen veelal een categoriaal karakter hebben. In dat geval ligt de totstandkoming van een algemene (beleids)regel in de rede, die bij bestendiging op termijn tot algemeen verbindend voorschrift kan worden verheven. Het is echter niet uitgesloten dat in strikt individuele gevallen een noodzaak aanwezig is om een verblijfsvergunning te verlenen op grond van de discretionaire bevoegdheid. In een dergelijk geval zal een algemene (beleids)regel achterwege kunnen blijven. Ook staat in de Nota van Toelichting dat verweerder terughoudend van de discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken. Omdat het hier om bijzondere onvoorziene gevallen gaat, zal de vreemdeling bij de indiening van de aanvraag nadrukkelijk moeten aangeven waarom de verblijfsvergunning naar zijn mening moet worden verleend en de aanvraag met de nodige gegevens en bescheiden moeten onderbouwen.

3.3.

Verweerder geeft in de praktijk toepassing aan zijn discretionaire bevoegdheid als sprake is van omstandigheden die maken dat de situatie van een vreemdeling schrijnend is.

3.4.

In beginsel moet iedere vreemdeling om een reguliere verblijfsvergunning te kunnen krijgen over een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) beschikken en leges betalen.

Onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden kan de vreemdeling hiervan worden vrijgesteld. In de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 31 oktober 2016 ^[3] is hierover het volgende overwogen. Een vreemdeling kan bij een aanvraag om in het bezit te worden gesteld van een verblijfsvergunning met toepassing van de discretionaire bevoegdheid verzoeken om vrijstelling van het betalen van leges en het mvv-vereiste op grond van respectievelijk artikel 3.34a, onder k, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 en artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000. In het kader van deze vrijstellingsverzoeken worden de schrijnende omstandigheden waar de vreemdeling zich op beroept ten volle beoordeeld. De leges-eis en het mvv-vereiste worden niet tegengeworpen als verweerder tot de conclusie komt dat de schrijnende omstandigheden van de vreemdeling aanleiding geven om met toepassing van de discretionaire bevoegdheid een verblijfsvergunning te verlenen.

4. Hanteert verweerder een vaste gedragslijn?

Standpunt eiser

4.1.

Eiser voert aan dat verweerder een vaste gedragslijn hanteert bij toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Bij een aanvraag op grond van de discretionaire bevoegdheid beoordeelt verweerder of sprake is van schrijnende omstandigheden die tot inwilliging van de aanvraag dienen te leiden. Volgens eiser hanteert verweerder hierbij de criteria zoals vastgelegd in de kamerbrief van 21 februari 2007 (hierna: de richtsnoerenbrief), ^[4] inclusief de daarbij behorende bijlage. In de richtsnoerenbrief staat beschreven welke factoren verweerder aanmerkt als ‘bijkomende klemmende redenen van humanitaire aard’, die tezamen met lang verblijf en worteling in Nederland worden betrokken bij de vraag of de situatie van een vreemdeling schrijnend is. In de bijlage bij de richtsnoerenbrief staat per schrijnende factor vermeld welk gewicht daaraan wordt gehecht. Dit leidt er toe dat verweerder, als ware het een optelsom, bij een bepaalde combinatie van schrijnende factoren een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid verleent. Hoewel in de richtsnoerenbrief staat vermeld dat het daarin beschreven beoordelingskader alleen van toepassing is op aanvragen die zijn ingediend vóór 18 maart 2005, betoogt eiser dat de richtsnoerenbrief, inclusief de weging van de factoren uit de bijlage, ook bij de beoordeling van aanvragen ingediend na 18 maart 2005 is gehanteerd. Volgens eiser blijkt dit uit de set van 627 minuten die hij heeft overgelegd. Eisers betoog wordt volgens hem verder onderbouwd door paragraaf 2.3 van het advies ‘Om het maatschappelijk belang’ van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (ACVZ) ^[5] en de artikelen van mr. M.J.M. Peeters ‘Schrijnende zaken, emotie vervat in juridische termen’ ^[6] en ‘Op zoek naar transparantie in unieke situaties’ ^[7] . Daarnaast ziet eiser aanwijzingen voor de juistheid van zijn standpunt in de uitlatingen van verweerder zelf. Eiser verwijst naar het door verweerder in deze procedure ingebrachte ‘praktijkdocument’, een brief van 10 december 2015 van mr. R.J.E. van Lint, toenmalig hoofddirecteur van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, en de verweerschriften in deze procedure. Nu er een vaste gedragslijn is, was verweerder volgens eiser gehouden om die ook te volgen in eisers zaak. Dat is volgens eiser niet, althans onvoldoende kenbaar, gebeurd.

Verweerder heeft namelijk in deze zaken niet kenbaar en stapsgewijs de casus beoordeeld aan de hand van de factoren genoemd in de richtsnoerenbrief en heeft ook niet kenbaar per factor de weging gehanteerd zoals omschreven in de bijlage bij de richtsnoerenbrief. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan, is het voor eiser niet duidelijk waarom tot een afwijzing is gekomen terwijl in vergelijkbare zaken tot een inwilliging is gekomen. De beoordeling in eisers zaak en de andere door de meervoudige kamer deels gezamenlijk met de zaak van eiser behandelde zaken is aldus niet transparant en er is sprake van willekeur.

Standpunt verweerder

4.2.

Verweerder betoogt dat de richtsnoerenbrief inclusief de bijlage alleen rechtstreeks van toepassing is op aanvragen die zijn ingediend vóór 18 maart 2005. Bij de aanvragen die op of na die datum zijn ingediend, is de richtsnoerenbrief enkel als leidraad gebruikt. ^[8] De vaste weging van de factoren uit de bijlage is niet meer toegepast. De factoren zoals die in de richtsnoerenbrief staan vermeld, zo hebben verweerders gemachtigden ter zitting toegelicht, zijn factoren die van oudsher al van belang zijn bij de vraag of sprake is van een schrijnende zaak. Deze opsomming van factoren is nooit limitatief geweest. Evenmin is ooit sprake geweest van een wiskundige benadering of optelsom van factoren. Verweerder beoordeelt iedere zaak op zijn eigen merites en aan de hand van de omstandigheden waar de aanvrager zich op beroept. Er moet sprake zijn van een uniek samenstel van omstandigheden om tot vergunningverlening over te gaan. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een ongedateerd en ongetiteld ‘praktijkdocument’ overgelegd, dat voor verweerders beslisambtenaren en pleiters inzichtelijk maakt welke omstandigheden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schrijnendheid moeten worden betrokken. Volgens verweerder is dit praktijkdocument eind 2016 opgesteld en wordt het als een groeidocument aangevuld. Het wordt door alle beslisambtenaren gebruikt als leidraad om te beoordelen of een zaak als schrijnend moet worden aangemerkt.

Beoordeling door de rechtbank

4.3.

De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder geen beleid heeft geformuleerd ter invulling van de toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Er zijn geen bij besluit vastgestelde algemene regels waaruit blijkt in welke gevallen verweerder toepassing geeft aan zijn discretionaire bevoegdheid. Gelet op de Nota van Toelichting is verweerder hiertoe ook niet gehouden.

4.4.

De vraag waar eiser de rechtbank voor stelt is of bij afwezigheid van beleid, er wel sprake is van een vaste gedragslijn, waarbij verweerder de richtsnoerenbrief inclusief bijlage toepast op aanvragen gedaan vanaf 18 maart 2005. Een vaste gedragslijn heeft immers bindende kracht op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser deze gedragslijn echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daartoe is het volgende redengevend.

4.5.

Uit inmiddels bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 5 augustus 2011, ^[9] volgt dat het beoordelingskader uit de richtsnoerenbrief uitsluitend van toepassing is op aanvragen die vóór 18 maart 2005 zijn ingediend, zoals ook staat vermeld in de richtsnoerenbrief zelf. In de uitspraak van 22 februari 2011 ^[10] heeft de Afdeling geoordeeld dat uit de omstandigheid dat verweerder meedeelt dat de richtsnoerenbrief als leidraad is toegepast, niet volgt dat verweerder ook het gehele in de richtsnoerenbrief neergelegde beoordelingskader heeft toegepast. In de uitspraak van 15 juni 2016 ^[11] verwoordt de Afdeling het als volgt:

“Over de brief van de toenmalige minister van Justitie (rechtbank: de richtsnoerenbrief) overweegt de Afdeling dat een beroep hierop niet kan slagen omdat het beoordelingskader uit de brief niet op de onderhavige situatie van toepassing is. (…) Wel kan het vermelde in die brief worden betrokken bij de door de staatssecretaris te maken afweging. (…) De in de brief genoemde factoren zijn evenwel op zichzelf beschouwd niet doorslaggevend.”

De Afdeling maakt dus een duidelijk onderscheid tussen het gebruik van de richtsnoerenbrief als leidraad, dat wil zeggen: hulpmiddel bij de beoordeling, en het gebruik van de richtsnoerenbrief (inclusief bijlage, zo begrijpt de rechtbank) als beoordelingskader. Uit verweerders toelichting en ook de jurisprudentie is af te leiden dat verweerder in een paar gevallen abusievelijk de richtsnoerenbrief niet slechts als leidraad, maar als beoordelingskader heeft toegepast op aanvragen ingediend na 18 maart 2005. Van een dergelijke abusievelijke toepassing van de richtsnoerenbrief als beoordelingskader op aanvragen ingediend na 18 maart 2005 is sprake geweest in casus die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken van de Afdeling van 23 augustus 2012 en 29 augustus 2012. In zijn uitspraak van 23 augustus 2012 ^[12] heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft getoetst aan de richtsnoerenbrief omdat in dat geval verweerder zelf feitelijk toepassing heeft gegeven aan de richtsnoerenbrief als beoordelingskader. Hetzelfde heeft de Afdeling overwogen in de uitspraak van 29 augustus 2012. ^[13] Verweerder heeft toegelicht dat dit een ambtelijke misslag is geweest waaraan geen vertrouwen kan worden ontleend. Omdat de rechtbank naast de genoemde twee gevallen verder geen voorbeelden bekend zijn geworden waarin hetzelfde is gebeurd, volgt de rechtbank, mede gelet op de aangehaalde recentere jurisprudentie van de Afdeling, dit betoog van verweerder.

4.6.

Dat in de richtsnoerenbrief zelf wordt gesproken over de weging van de factoren onder verwijzing naar de bijlage, maakt niet dat verweerder de in de brief genoemde factoren niet heeft kunnen loskoppelen van de weging. Dit is ook te verenigen met de uitlatingen van verweerder waar eiser zich op beroept, zoals het praktijkdocument en de reeds genoemde brief van Van Lint. Uit deze uitlatingen blijkt niet dat verweerder nog steeds de weging van de factoren hanteert zoals beschreven in de bijlage bij de richtsnoerenbrief. Dat verweerder in beide documenten naar de richtsnoerenbrief verwijst is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. In het praktijkdocument staat bovendien dat iedere zaak op zijn individuele merites wordt beoordeeld en dat alle omstandigheden worden betrokken, waarbij sommige omstandigheden zwaarder zullen wegen dan andere.

Er wordt in het praktijkdocument geen vast gewicht aan de omstandigheden toegekend. Uit de beschrijving van de factoren in het praktijkdocument blijkt dat het gewicht dat aan een bepaalde factor (of omstandigheid) wordt toegekend van geval tot geval kan verschillen. Zo hangt het gewicht dat wordt toegekend aan de omstandigheid dat andere familieleden een verblijfsvergunning hebben mede af van de relatie die de vreemdeling met die familieleden heeft. Dat verweerder met de hierboven genoemde uitlatingen het vertrouwen heeft gewekt dat hij nog altijd vasthoudt aan de vaste weging van factoren uit de bijlage bij de richtsnoerenbrief bij de beoordeling van aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid, volgt de rechtbank daarom niet.

4.7.

Daarnaast blijkt ook uit de door eiser overgelegde minuten niet dat verweerder vanaf 18 maart 2005 ingediende aanvragen heeft ingewilligd op basis van een vaste weging van schrijnende factoren, waarbij bij een bepaald aantal factoren altijd een vergunning is verleend. Desgevraagd op de zitting heeft de gemachtigde van eiser geen minuut kunnen aanwijzen waaruit dit blijkt.

4.8.

Ook het advies van de ACVZ en de artikelen van mr. Peeters bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat verweerder bij de beoordeling van aanvragen ingediend na 18 maart 2005 heeft vastgehouden aan de vaste weging van de schrijnende factoren. Hierbij is van belang dat de ACVZ en mr. Peeters geen onderdeel uitmaken van verweerders organisatie, zodat verweerder niet gehouden is hun interpretaties van verweerders gedragslijn te volgen. De rechtbank volgt eiser in zoverre dat paragraaf 2.3 van het ACVZ-advies voor verschillende uitleg vatbaar is en dat daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de ACVZ in de veronderstelling verkeert dat verweerder ook op aanvragen ingediend na 18 maart 2005 nog de weging uit de bijlage bij de richtsnoerenbrief toepast. Maar ook als de ACVZ in die veronderstelling verkeert, kan daaruit nog niet volgen dat verweerder daadwerkelijk ook op aanvragen ingediend na 18 maart 2005 nog de weging uit de bijlage bij de richtsnoerenbrief toepast.

4.9.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de tussenconclusie dat zij eiser niet volgt in zijn betoog dat verweerder de richtsnoerenbrief inclusief de weging uit de bijlage als vaste gedragslijn is blijven hanteren voor aanvragen ingediend na 18 maart 2005.

4.10.

Uit het door verweerder overgelegde praktijkdocument volgt dat sprake moet zijn van een uniek samenstel van omstandigheden, waarbij in ieder geval de in de richtsnoerenbrief genoemde factoren worden betrokken. Daarnaast heeft verweerder in het praktijkdocument nog aanvullende, niet limitatief opgesomde, factoren beschreven die bij de beoordeling van schrijnendheid worden betrokken. De rechtbank leidt uit dit document, in samenhang met de uitleg van verweerders gemachtigden ter zitting, de volgende vaste gedragslijn af.

4.11.

Voor de toepassing van verweerders discretionaire bevoegdheid zijn langdurig verblijf en worteling in Nederland op zichzelf onvoldoende. Er dient sprake te zijn van een uniek samenstel van aanvullende factoren. Juist omdat het moet gaan om een uniek samenstel van factoren kan niet limitatief worden aangegeven welke omstandigheden daarbij van belang kunnen zijn, of welke omstandigheden daarbij een doorslaggevende rol spelen. Alle omstandigheden die de aanvrager in het kader van schrijnendheid aanvoert worden betrokken bij de beoordeling, waarbij sommige omstandigheden zwaarder wegen dan andere omstandigheden. Ook contra-indicaties worden bij de beoordeling betrokken. In ieder geval de volgende factoren worden door verweerder betrokken (mits aangevoerd):

- dreigende scheiding tussen ouders en kinderen ;

- andere gezinsleden met een verblijfsvergunning;

- traumatiserende ervaringen in Nederland;

- ( ernstige) medische problemen;

- gendergerelateerde aspecten, met name eerwraak en huiselijk geweld;

- overlijden van een gezinslid in Nederland;

- in Nederland geboren dan wel op zeer jonge leeftijd naar Nederland gekomen kind dat hier is opgegroeid en geworteld;

- perioden van rechtmatig of quasi-rechtmatig verblijf;

- net buiten de boot vallen voor een andere verblijfsvergunning;

- omstandigheden in land van herkomst;

- rol van de overheid;

- belang van het kind;

- maatschappelijk belang.

Als contra-indicaties worden in ieder geval meegewogen:

- criminele antecedenten;

- identiteitsfraude;

- niet meewerken aan vertrek / frustreren van uitzetting.

Deze factoren en contra-indicaties zijn nader uitgewerkt in het praktijkdocument. Nu geen sprake is van gepubliceerd beleid, zal de rechtbank dit praktijkdocument als bijlage bij deze uitspraak voegen, zodat zij hierna kortheidshalve naar dat document kan verwijzen.

5. Leidt het ontbreken van een vast gewicht per factor tot willekeur en is de vaste gedragslijn van verweerder daardoor onredelijk?

Standpunt eiser

5.1.

Eiser voert aan dat de richtsnoerenbrief met bijlage is opgesteld om willekeur te voorkomen, mede naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2006. ^[14] Eiser betoogt dat sprake is van willekeur als geen vast gewicht meer wordt toegekend aan de relevante schrijnende omstandigheden.

Standpunt verweerder

5.2.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat voldoende waarborgen in zijn beslispraktijk zijn ingebouwd om willekeur te voorkomen. In de eerste plaats geldt dat het praktijkdocument bij alle medewerkers bekend is en dat zij alle aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid op basis van dit document beoordelen. Verder wordt de consistentie bewaakt door een commissie schrijnende zaken en door multidisciplinaire teams, waarin ter zake deskundige medewerkers zitten die de aanvragen in het licht houden van eerdere inwilligingen. Daar kunnen zaken voorgelegd worden die ‘omhooggetild’ zijn door individuele beslismedewerkers van verweerder of die zijn voorgelegd door burgemeesters of Kamerleden.

Beoordeling door de rechtbank

5.3.

Zoals hiervoor overwogen volgt uit de Nota van Toelichting dat verweerder niet verplicht is om beleid te maken over de invulling en toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Uit de aard van de discretionaire bevoegdheid volgt dat verweerder een grote vrijheid heeft bij de invulling en toepassing van die bevoegdheid. Wel is het de verantwoordelijkheid van verweerder om (kenbaar en toetsbaar) te waken voor willekeur in de besluitvorming en te zorgen voor een consistente beslispraktijk. ^[15] Uit de genoemde uitspraak van de Afdeling van 21 december 2006 volgt dat verweerder zich bij aanvragen om toepassing van zijn discretionaire bevoegdheid van die verantwoordelijkheid kan kwijten door een afwijzing van een aanvraag te funderen op (i) min of meer algemene maatstaven ter invulling van het begrip ‘schrijnend’, (ii) een vergelijking van de te wegen feitelijke factoren met enigszins verwante zaken waarin wel is ingewilligd of (iii) anderszins te motiveren waarom de feiten en omstandigheden van het geval geen schrijnende situatie opleveren.

5.4.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vaste gedragslijn die in rechtsoverweging 4.11. is weergegeven verenigbaar met dit kader. Verweerder heeft de keuze gemaakt om bij aanvragen ingediend na 18 maart 2005 individueel te beoordelen of een bepaald geval als schrijnend moet worden gekwalificeerd, waarbij hij zich baseert op een niet-limitatieve opsomming van factoren en contra-indicaties zonder vaste weging. Deze keuze staat verweerder vrij. De gemachtigden van verweerder hebben ter zitting toegelicht dat verweerders beslismedewerkers bij deze beoordeling het praktijkdocument gebruiken.

Dit laat evenwel onverlet dat verweerder bij afwijzingen van aanvragen helder en inzichtelijk zal moeten motiveren waarom er in een bepaald geval voor is gekozen om geen toepassing aan de discretionaire bevoegdheid te geven. Dat behelst ook inzicht in de concrete op de casus toegesneden weging van factoren en contra-indicaties zoals die volgen uit de vaste gedragslijn (het praktijkdocument). Een besluit op een aanvraag om toepassing van de discretionaire bevoegdheid zal er blijk van moeten geven dat alle door de vreemdeling aangedragen factoren kenbaar en transparant zijn beoordeeld. Verweerder mag geen aangedragen factoren buiten de beoordeling laten, zeker niet wanneer die factoren worden genoemd en uitgewerkt in het praktijkdocument. Verweerder zal ook moeten motiveren waarom de aangevoerde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien niet kwalificeren als een uniek samenstel van omstandigheden dat een schrijnende situatie oplevert. De conclusie van het voorgaande is dat de beroepsgrond van eiser niet slaagt voor zover eiser betoogt dat de beslispraktijk van verweerder met betrekking tot het behandelen van aanvragen om toepassing van de discretionaire bevoegdheid in zijn algemeenheid leidt tot willekeur. Of verweerder zich bij het beoordelen van de onderhavige aanvraag heeft gehouden aan zijn vaste gedragslijn (het praktijkdocument) zal hieronder in rubriek 7 worden beoordeeld.

6. Is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel?

Standpunt eiser

6.1.

Eiser heeft onder verwijzing naar een aantal van de 627 overgelegde minuten een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Hij betoogt dat het niet inzichtelijk is waarom de vreemdelingen in die minuten wel een verblijfsvergunning op grond van schrijnendheid hebben gekregen, terwijl eiser die niet heeft gekregen.

Standpunt verweerder

6.2.

Verweerder is van mening dat geen sprake kan zijn van vergelijkbare zaken, als de te vergelijken aanvragen in verschillende tijdsperiodes zijn ingediend. De wettelijke, beleidsmatige, politieke en maatschappelijke context van het moment is van belang bij de beoordeling van een beroep op schrijnende omstandigheden. Verweerder maakt hierin een onderscheid tussen zaken waarin de aanvraag in de periode vóór 1 februari 2013 is ingediend, omdat op dat moment de Overgangsregeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: het Kinderpardon) in werking is getreden, en zaken waarin de aanvraag na die datum is ingediend. Verweerder is van mening dat eisers zaak te zeer op zichzelf staat om specifiek aan een bepaalde periode te kunnen relateren, waardoor er alleen kan worden vergeleken met besluiten die in dezelfde periode van 1 à 2 jaar zijn genomen. In alle minuten die zien op dezelfde tijdsperiode als in eisers geval, is volgens verweerder sprake van schrijnende omstandigheden die afwijken van eisers omstandigheden. Daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

Beoordeling door de rechtbank

6.3.

De rechtbank is van oordeel dat de minuten die betrekking hebben op aanvragen van vóór 18 maart 2005 geen geschikt vergelijkingsmateriaal vormen. In die gevallen is immers het beoordelingskader van de richtsnoerenbrief, inclusief de weging van de factoren in de bijlage, gehanteerd. Uit het onder 4. overwogene volgt dat dat beoordelingskader niet meer van toepassing is op aanvragen die vanaf 18 maart 2005 zijn ingediend. De beoordeling van aanvragen ingediend vóór 18 maart 2005 is daarom niet vergelijkbaar met de beoordeling van de onderhavige aanvraag. Dit betekent dat eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de minuten 1-440 en 617-619 in ieder geval niet kan slagen.

6.4.

De rechtbank volgt verweerder niet in de andere beperking die verweerder in de tijd aanbrengt ten aanzien van vergelijkbare zaken. Aangezien geen sprake is van een verschil in beoordelingskader tussen de periodes voor en na 1 februari 2013, valt niet in te zien waarom schrijnende omstandigheden die behoren bij aanvragen die vóór die datum zijn ingediend, anders zouden worden beoordeeld dan omstandigheden behorende bij aanvragen die na die datum zijn ingediend. De verwijzing van verweerder naar een gewijzigde politieke, wettelijke, maatschappelijke en beleidsmatige context maakt dit niet anders, alleen al omdat verweerder niet heeft gemotiveerd hoe en waarom die context op 1 februari 2013 zou zijn veranderd ten opzichte van de periode daarvoor. De rechtbank ziet ook niet in hoe, bij een gelijkblijvend beoordelingskader, omstandigheden die voor 1 februari 2013 als schrijnend werden aangemerkt, vanaf 1 februari 2013 minder of niet schrijnend zouden zijn.

6.5.

Ten aanzien van eisers beroep op de minuten 441-616 en 620-627 is de rechtbank dus van oordeel dat deze in beginsel geschikt vergelijkingsmateriaal vormen met de zaak van eiser, omdat ze onder hetzelfde beoordelingskader tot stand zijn gekomen. De rechtbank is echter van oordeel dat eiser zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

6.6.

De rechtbank heeft hierboven (in rechtsoverweging 5.3.) al geoordeeld dat uit de aard van de discretionaire bevoegdheid volgt dat verweerder een grote vrijheid toekomt bij de invulling en toepassing van die bevoegdheid. Verweerder heeft zijn huidige vaste gedragslijn voor de invulling en toepassing van zijn discretionaire bevoegdheid neergelegd in het praktijkdocument. Uit dit document komt naar voren dat de discretionaire bevoegdheid een individuele beoordeling vergt van alle relevante omstandigheden van het geval. De individuele aard van verweerders beoordeling maakt dat de lat voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel hoog ligt. Voor verweerders beoordeling van de schrijnendheid zijn immers alle individuele omstandigheden van het geval juridisch relevant. Het zal niet vaak voorkomen dat alle individuele omstandigheden van het geval gelijk zijn.

6.7.

Rekening houdend met dit beoordelingskader, is de rechtbank van oordeel dat met de door eiser overgelegde – grotendeels witgelakte – minuten, onvoldoende gemotiveerd is aangevoerd dat sprake is van gelijke gevallen. Of sprake is van gelijke gevallen kan immers niet worden beoordeeld aan de hand van de ‘optelmethode’ zoals eiser die voorstaat. De vaste weging uit de bijlage van de richtsnoerenbrief heeft verweerder losgelaten. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel moet beoordeeld kunnen worden of de individuele omstandigheden van het geval overeenkomen. Uit de minuten die betrekking hebben op aanvragen vanaf 18 maart 2005 blijkt slechts in beperkte mate welke individuele omstandigheden in onderlinge samenhang bezien voor verweerder aanleiding hebben gegeven om een zaak te beoordelen als voldoende schrijnend voor toepassing van de discretionaire bevoegdheid. Hoewel eiser niet verantwoordelijk is voor het weglakken van delen van de in beginsel vergelijkbare minuten, doet dat niet af aan het feit dat het aan eiser is om zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel te onderbouwen. De rechtbank ziet daarom geen reden om zelf bij verweerder de ongelakte minuten op te vragen.

6.8.

Uit de minuten die niet grotendeels zijn witgelakt, te weten de nummers 620 en 622 blijkt direct dat geen sprake is van zaken waarin alle individuele omstandigheden van het geval gelijk zijn aan de omstandigheden in de onderhavige zaak. In minuut nummer 620 gaat het om een gezin van Koptische christenen uit Egypte, met twee in Nederland geboren en schoolgaande kinderen, terwijl eiser een alleenstaande, werkende man uit Marokko is. Minuut nummer 622 ziet op de zaak van Bouameur Kellouch (v-nummer 130.504.3383), waar eiser in het bijzonder een beroep op heeft gedaan. Deze vreemdeling was net als eiser al meer dan 25 jaar in Nederland, heeft hier altijd gewerkt en er was volgens eiser geen sprake van nadere schrijnende omstandigheden. De rechtbank is echter met verweerder van oordeel dat ook hier geen sprake is van gelijke gevallen. Uit de ‘memo loketafhandeling’ in de zaak van Kellouch blijkt dat hij - anders dan eiser - nooit is uitgezet, nooit is teruggekeerd naar zijn land van herkomst, al 25 jaar voor dezelfde werkgever heeft gewerkt en over specialistische kennis beschikt die voor zijn werkgever van vitaal belang is. In de zaak Kellouch was dus sprake van een uniek samenstel van omstandigheden, dat op een aantal punten (terugkeer, werk, aanwezigheid specialistische kennis) verschilt van de omstandigheden waar eiser zich in bevindt.

6.9.

De rechtbank concludeert dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat er aan vreemdelingen in vergelijkbare omstandigheden als die van eiser wel een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid is verleend. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan dus niet slagen.

7. Heeft verweerder eisers geval onvoldoende schrijnend mogen vinden?

Standpunt eiser

7.1.

Eiser voert aan dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd. Verweerder heeft te weinig gewicht toegekend aan eisers psychische problemen, zijn lange verblijfsduur, het feit dat hij hier al vele jaren volledig legaal werkt waarbij hij premies en belastingen betaalt, het feit dat zijn familieleden hier wonen en het feit dat hij meermalen procedureel rechtmatig verblijf heeft gehad. Ook heeft verweerder niet onderkend dat eiser last heeft van astma en een GAF-score van 50 heeft. Daarnaast blijkt uit het primaire besluit en het bestreden besluit dat verweerder de schrijnendheid van eisers situatie heeft beoordeeld in het kader van de vraag of vrijstelling moet worden verleend van het mvv-vereiste. Hieruit volgt dat verweerder de schrijnendheid niet ten volle heeft beoordeeld, aldus eiser.

Standpunt verweerder

7.2.

In het primaire besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser geen uitzonderlijke omstandigheden heeft aangevoerd in het kader van zijn lange verblijf en opgebouwde privéleven. Eisers integratie is het gevolg van zijn keuze om zonder verblijfsvergunning in Nederland te verblijven en is geen bijzondere omstandigheid. Ook het feit dat eiser bij terugkeer naar Marokko zijn baan zou kwijtraken, is niet bijzonder. Eiser heeft zelf de keuze gemaakt om niet te vertrekken en staat niet ingeschreven in de Basisregistratie personen (BRP). Eiser heeft een wezenlijke vormingsperiode van zijn leven in Marokko doorgebracht, waardoor binding met Marokko kan worden verwacht. Gelet op zijn leeftijd moet eiser zich in Marokko kunnen handhaven. Ook verblijven er nog familieleden van eiser in Marokko. Daarnaast heeft eiser nooit een verblijfsvergunning gehad.

7.3.

In het bestreden besluit voegt verweerder daaraan toe dat uit het BMA-advies van 28 september 2016 niet blijkt dat bij stopzetting van eisers behandeling een medische noodsituatie zal ontstaan. Eisers medische situatie is daarom geen reden om hem van het mvv-vereiste vrij te stellen. Er is niet gebleken dat eiser uitzonderlijke banden met Nederland is aangegaan. Eiser is niet in onzekerheid over zijn verblijfsstatus geweest en is in weerwil van alle afwijzingen in Nederland gebleven. Daarnaast wekt het bevreemding dat eiser bij zijn aanvraag heeft aangegeven dat er geen medische problemen meer zijn, terwijl hij in de bezwaarfase zich op zijn medische situatie beroept.

7.4.

In het verweerschrift van 10 maart 2017 vult verweerder aan dat uit het BMA-advies blijkt dat eiser tussen 2011 en 2016 niet voor zijn medische klachten is behandeld en dat geen sprake is van ernstige medische klachten. De stelling dat eisers medische klachten bij uitzetting zullen verergeren, is een niet onderbouwd vermoeden van eiser.

In het verweerschrift van 23 mei 2017 vult verweerder aan dat eisers werk als [functie] geen maatschappelijk belang dient, omdat het verrichten van dat werk in strijd is met de Wet arbeid vreemdelingen en zorgt voor verdringing van prioriteitgenietend aanbod. In het verweerschrift van 8 februari 2018 merkt verweerder nog op dat bij de binding met Marokko ook wordt betrokken dat eiser in 2003 nog in Marokko is geweest en dat hij de taal nog spreekt. Verweerder ziet niet in waarom in het kader van de discretionaire bevoegdheid betekenis moet worden toegekend aan het feit dat eisers broer met zijn kinderen in Nederland woont. Eisers gestelde psychose en opname in 1997 in Marokko zijn niet met medische stukken onderbouwd. Daarnaast is niet onderbouwd dat eiser door zijn familie in Nederland voor zijn medische klachten wordt ondersteund.

Beoordeling door de rechtbank

7.5.

De rechtbank stelt voorop dat – mede gelet op de vaste gedragslijn van verweerder –

de rechterlijke toetsing van verweerders beoordeling tweeledig is. Ten eerste moet worden getoetst of verweerder alle door de vreemdeling aangedragen omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Dat moet de rechtbank vol toetsen. Ten tweede moet de rechtbank de weging van de omstandigheden toetsen. Daarbij komt verweerder beoordelingsvrijheid toe. Dat betekent dat de rechtbank moet toetsen of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door de vreemdeling aangevoerde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien niet maken dat er sprake is van schrijnende omstandigheden.

7.6.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eisers beroep op schrijnendheid in het kader van de vrijstelling van het mvv-vereiste mogen beoordelen. Uit het feit dat verweerder in het primaire besluit heeft overwogen dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen op grond van de hardheidsclausule vrijstelling van het mvv-vereiste wordt verleend, kan niet worden afgeleid dat verweerder de in het kader van schrijnendheid door eiser aangevoerde feiten en omstandigheden niet ten volle of anderszins op onjuiste wijze heeft beoordeeld. Het ligt juist voor de hand dat de meeste beoordelingen van schrijnendheid in het kader van de vrijstelling van het mvv-vereiste zullen worden gemaakt, omdat een beroep op schrijnende omstandigheden in de regel wordt gedaan door vreemdelingen die zich al in Nederland bevinden en niet over een mvv beschikken. Verweerder is bij een aanvraag om met toepassing van de discretionaire bevoegdheid een verblijfsvergunning te verlenen gehouden om een volledige beoordeling te maken van de aangevoerde schrijnende omstandigheden, waarbij alle aangevoerde omstandigheden van het geval worden betrokken, ongeacht de vraag of de betreffende vreemdeling over een mvv beschikt, niet over een mvv hoeft te beschikken of om vrijstelling van het mvv-vereiste vraagt. In dit geval heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de vereiste volledige beoordeling ook daadwerkelijk gemaakt. Verweerder heeft in zowel het primaire besluit als het besluit op bezwaar als de verschillende verweerschriften uitvoerig en gedetailleerd aandacht besteed aan de door eiser aangedragen schrijnende omstandigheden en daar een standpunt over ingenomen. Verweerder heeft ook alle aangevoerde schrijnende omstandigheden in samenhang bezien en beoordeeld of de zaak van zodanig karakter is dat gesproken moet worden van schrijnendheid. De beroepsgrond dat de schrijnendheid van de zaak niet via de band van het mvv-vereiste en mogelijke vrijstelling daarvan mag worden beoordeeld omdat dat ertoe leidt dat geen volledige beoordeling plaatsvindt mist dus feitelijke grondslag.

7.7.

De rechtbank overweegt dat het conform verweerders vaste gedragslijn is dat eisers langdurige verblijf in Nederland en de daarbij behorende integratie op zich onvoldoende zijn voor het aannemen van een schrijnende situatie. Er moet sprake zijn van meer schrijnende omstandigheden, dusdanig dat sprake is van een uniek samenstel van omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen zwaar gewicht toekomt aan eisers perioden van rechtmatig verblijf. Eiser heeft immers enkel procedureel rechtmatig verblijf gehad, op grond van door hem ingediende aanvragen, maar hij heeft nooit over een verblijfsvergunning beschikt. Ook heeft verweerder nooit uitstel van vertrek aan hem verleend. Het is in lijn met verweerders praktijkdocument om weinig waarde te hechten aan procedureel rechtmatig verblijf op basis van een aanvraagprocedure.

7.8.

Ten aanzien van eisers beroep op zijn medische omstandigheden overweegt de rechtbank als volgt. Uit het BMA-advies van 28 september 2016 blijkt dat eiser sinds jaren stemmingsklachten, angstklachten en spanningsklachten heeft. Dit uit zich in angstige dromen, slecht slapen en piekeren. Behandeling heeft tussen 2011 en 2016 niet plaatsgevonden. Eiser staat voor zijn psychische klachten onder behandeling van zenuwarts H. Loen. Hij bezoekt de zenuwarts één keer per maand en alleen indien nodig gebruikt eiser oxazepam. Het BMA concludeert dat bij het uitblijven van medische behandeling geen medische noodsituatie zal ontstaan. Volgens de BMA-arts is eiser in staat om te reizen met gangbare vervoermiddelen. Verweerder heeft op basis van dit BMA-advies terecht vastgesteld dat geen sprake is van ernstige medische problematiek en heeft daaraan dan ook geen zwaarder gewicht hoeven toekennen in het kader van de beoordeling van de schrijnendheid. Daarnaast heeft verweerder ook geen zwaarder gewicht hoeven toekennen aan de omstandigheid dat eiser in 1997, na zijn uitzetting naar Marokko, is opgenomen voor psychische problemen. Hierbij is van belang dat dit inmiddels meer dan 20 jaar geleden is en dat de aard en de ernst van eisers psychische problemen destijds niet helder uit het dossier naar voren komen.

7.9.

Ook heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de vrees dat eisers astma zich verergert bij uitzetting, een niet onderbouwde stelling van eiser is. Dit blijkt niet uit het BMA-advies of de overgelegde medische stukken. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het feit dat eiser een GAF-score van 50 heeft, zonder nadere toelichting weinig informatie geeft over eisers sociale functioneren. Verweerder heeft dit daarom niet in verdergaande mate bij zijn afweging in het kader van de schrijnendheid hoeven betrekken.

7.10.

De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geheel geen betekenis kan toekomen aan het feit dat eisers broer met zijn kinderen in Nederland woont en zij de Nederlandse nationaliteit hebben. Uit het praktijkdocument blijkt immers dat aan verblijf in Nederland van familieleden in de brede zin van het woord - denk aan opa’s, oma’s, ooms, tantes, neven en nichten - wel gewicht kan worden toegekend, afhankelijk van de relatie tot de vreemdeling en de overige omstandigheden van het geval. Verweerder had bij zijn beoordeling dus moeten betrekken dat eiser heeft aangevoerd een intensief familieleven te onderhouden met zijn broer en diens kinderen. In zoverre heeft verweerder het bestreden besluit dus onvoldoende gemotiveerd.

7.11.

Ook heeft eiser terecht aangevoerd dat verweerder zijn werkzaamheden in Nederland niet in voldoende mate bij de schrijnendheidsbeoordeling heeft betrokken.

Hoewel het geen omstandigheid is die in het praktijkdocument staat genoemd, is het naar het oordeel van de rechtbank wel een omstandigheid die bij de beoordeling dient te worden betrokken, aangezien verweerder alle omstandigheden van het geval zegt te betrekken en het praktijkdocument geen limitatieve opsomming behelst van mogelijke schrijnende omstandigheden. Het feit dat eiser, naar gesteld en niet weersproken, sinds 2008 zonder rechtmatig verblijf ‘wit’ in Nederland werkt is, gelet op de inwerkingtreding van de Koppelingswet in 1998, een bijzondere omstandigheid die hem onderscheidt van de meeste andere illegale vreemdelingen. Eiser draagt al jaren loonheffing en premies af aan de Nederlandse overheid en zijn werkzaamheden zijn dus bij de overheid bekend. De overheid heeft, ondanks het feit dat eisers werkzaamheden in strijd zijn met de Wet arbeid vreemdelingen, gedurende al die jaren niet ingegrepen. Hierdoor hebben eisers werkzaamheden een schijn van rechtmatigheid gekregen en lijkt er sprake te zijn – al lange tijd - van een gedoogde situatie. Verweerder heeft met de huidige motivering op dit punt onvoldoende blijk gegeven zich er rekenschap van te geven dat eiser vele jaren ‘wit’ heeft gewerkt en via loonheffing en premiebetaling aanzienlijk heeft meebetaald aan de lasten van de Nederlandse maatschappij.

7.12.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat eisers situatie niet schrijnend is.

8. Heeft verweerder eisers aanvraag op grond van artikel 8 van het EVRM mogen afwijzen?

Standpunt eiser

8.1.

Eiser voert aan dat verweerder bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM onvoldoende heeft betrokken dat verweerder hem in de afgelopen 20 jaar niet uit Nederland heeft verwijderd, terwijl hij wel bekend is bij de Nederlandse autoriteiten. Dit stilzitten van verweerder behoort in eisers voordeel te worden betrokken, zo volgt uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Jeunesse tegen Nederland. ^[16]

Standpunt verweerder

8.2.

Volgens verweerder valt de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM terecht in het nadeel van eiser uit. Verweerder stelt zich in het verweerschrift van 10 maart 2017 op het standpunt dat eisers zaak niet vergelijkbaar is met de zaak Jeunesse. Eisers heeft niet, zoals Jeunesse, eerder de Nederlandse nationaliteit gehad en in eisers geval is ook geen sprake van zwaarwegende belangen van kinderen. Onder die omstandigheden kan het stilzitten van de overheid niet de doorslag geven. Daarnaast staat eiser al sinds zijn uitzetting in 1997 niet meer ingeschreven in de Gemeentelijke basisadministratie (GBA), thans BRP, en is hij dus niet traceerbaar voor verweerder.

Beoordeling door de rechtbank

8.3.

In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven en privéleven.

Op grond van het tweede lid van dat artikel is - kort gezegd - geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is.

8.4.

Uit jurisprudentie van het EHRM ^[17] en van de Afdeling, ^[18] volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van familie- en gezinsleven en privéleven een
fair balance moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

8.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat in eisers geval geen sprake is van gezins- of familieleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Wel heeft eiser privéleven opgebouwd in de periode waarin hij in Nederland heeft verbleven.

8.6.

Uit het EHRM-arrest Butt tegen Noorwegen ^[19] volgt dat indien de desbetreffende vreemdeling weet of had moeten weten dat het verblijfsrecht onzeker was, slechts onder bijzondere omstandigheden op grond van artikel 8 van het EVRM een verplichting bestaat om het privéleven in Nederland te laten voortzetten. Aan de omstandigheid dat het privéleven zich heeft ontwikkeld tijdens illegaal verblijf komt in beginsel geen doorslaggevend gewicht toe, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:944). De lange verblijfsduur van eiser in Nederland en de worteling die daarvan het gevolg is, kunnen niet worden aangemerkt als zodanige omstandigheden.

8.7.

Hoewel eisers situatie niet één op één vergelijkbaar is met de zaak Jeunesse, is de rechtbank van oordeel dat ook in eisers geval sprake is van een zekere mate van stilzitten van de overheid. Zoals is overwogen in rechtsoverweging 7.11 heeft eiser immers jarenlang ‘wit’ gewerkt en op die manier een bijdrage geleverd aan de maatschappij, terwijl de overheid niet heeft ingegrepen. Verweerder had deze omstandigheid bij zijn belangenafweging moeten betrekken. Nu verweerder dit niet heeft gedaan, is ook op dit onderdeel sprake van een motiveringsgebrek.

9. Conclusie

9.1.

Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten, omdat verweerder alle omstandigheden, waaronder de hierboven benoemde omstandigheden waarvan de weging nu niet duidelijk is geworden, in onderlinge samenhang opnieuw zal moeten bezien. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

De rechtbank stelt hiervoor een termijn van tien weken.

9.2.

De rechtbank wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. De gevraagde voorziening strekt ertoe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, omdat dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.

9.3.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.505,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen op de eerste zitting, 1 punt voor het verschijnen op de regiezitting en 1 punt voor het verschijnen op de zitting van de meervoudige kamer, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Indien aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank,

in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 16/29946 ,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.

De voorzieningenrechter,

in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 16/29947,

- wijst het verzoek af.

De rechtbank/voorzieningenrechter,

in alle zaken,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.505,-;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 336,- aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, mr. A.K. Mireku en mr. A.E.J.M. Gielen, rechters, in aanwezigheid van mr. F.P. van Straelen en mr. B.V.A. Corstens, griffiers. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2018.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Conc.: FvS

D: B

VK

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.

Voetnoten

1. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

2. Staatsblad 2000, 497, p.94.

3. JV 2017/55 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4. Kamerstukken 2006-2007, 19637 nr. 1131.

5. Advies ‘Om het maatschappelijk belang’ van de ACVZ van december 2011.

6. ‘Schrijnende zaken, emotie vervat in juridische termen’, door mr. M.J.M. Peeters in A&MR 2013, 1.

7. ‘Op zoek naar transparantie in unieke situaties’, door mr. M.J.M. Peeters in A&MR 2018, 1.

8. Hoewel de verschillende termen leidraad, richtsnoer, hulpmiddel en handvat worden gebruikt, gaat de rechtbank ervan uit dat deze termen onderling inwisselbaar zijn. De rechtbank zal in deze uitspraak omwille van de leesbaarheid de term ‘leidraad’ gebruiken.

9. ECLI:NL:RVS:2011:BR5033.

10. ECLI:NL:RVS:2011:BP5932.

11. ECLI:NL:RVS: 2016:1773.

12. 201104162/1/V1, gepubliceerd op www.raadvanstate.nl.

13. 201107533/1/V1, gepubliceerd op www.raadvanstate.nl.

14. ECLI:NL:RVS:2006:AZ5171.

15. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 20 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ5171, en 17 september 2009, 200806602/1/V1, gepubliceerd op www.raadvanstate.nl.

16. Arrest Jeunesse tegen Nederland van 3 oktober 2014 (nr. 12738/10).

17. Onder meer de arresten Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006 (nr. 50435/99), Osman tegen Denemarken van 14 juni 2011 (nr. 38058/09), Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011 (nr. 55597/09).

18. Bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7527.

19. Arrest Butt tegen Noorwegen van 4 december 2012 (nr. 47017/09).