ECLI:NL:RBDHA:2023:13780

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Den Haag

DJ c

Rolnr.: 10444764 \ RL EXPL 23-6147

Vonnisdatum: 13 september 2023

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

de besloten vennootschap
Enigma Flowers Trading B.V.,gevestigd te Honselersdijk,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. J.W.H. Buiting,

tegen

[naam01] ,

wonende te [woonplaats01] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. L. Koolen.

Partijen worden hierna ‘Enigma’ en ‘ [naam01] ’ genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 3 maart 2023 met producties 1 tot en met 14;

- de conclusie van antwoord, tevens houdende provisionele voorziening ex art. 223 Rv Pro, tevens houdende conclusie van eis in reconventie met producties 1 tot en met 26;

- de conclusie van antwoord in reconventie en antwoord in het incident ex art. 223 Rv Pro, tevens inhoudende een schriftelijke reactie op de conclusie van antwoord in conventie met producties 1 tot en met 10;

- de akte depot met productie 11;

- de e-mail van 15 augustus 2023 van [naam01] aan zijn gemachtigde;

- de e-mail van 21 augustus 2023 van [naam01] met producties 27 tot en met 31.

1.2.

Op 24 augustus 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Enigma zijn verschenen de heer [naam02] , [functie01] , de heer [naam03] , [functie02] en mr. Buiting voornoemd. Daarnaast is [naam01] verschenen vergezeld van [naam tolk01] die als (niet-beëdigde) tolk heeft opgetreden en mr. Koolen voornoemd. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. Mr. Koolen heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft voor het overige aantekeningen gemaakt die zich in het griffiedossier bevinden.

1.3.

Vervolgens is de datum voor het vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

Enigma is een groothandel in bloemen en planten en houdt zich bezig met de groot- en commissiehandel en de import en export van snijbloemen, droogbloemen, planten en aanverwante artikelen. De export van snijbloemen, planten en aanverwante artikelen is met name gericht op Rusland, Oekraïne en Kazachstan.

2.2.

[naam01] is van Letse afkomst. Hij is in 2009 naar Nederland gekomen en is in 2010 werkzaamheden voor Enigma gaan verrichten op oproepbasis. Hij is op 13 september 2013 bij Enigma in dienst getreden in de functie van ‘ [functie03] ’ op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een maandsalaris van € 2.447,63 bruto inclusief reiskosten bij een werkweek van gemiddeld 45 uur. Het salaris is daarna enkele malen verhoogd en bedroeg laatstelijk € 3.781,59 bruto per maand. Sinds 2014 wordt zijn functie op de salarisstrook omschreven als ‘ [functie04] ’. De werkzaamheden zijn in de loop van de jaren niet of nauwelijks veranderd. [naam01] gaf leiding aan het team dat verantwoordelijk was voor het inpakken van planten.

Relevante bepalingen in de arbeidsovereenkomst

2.3.

In art. 13 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

Het is de werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende 24 maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 60 km met de (hoofd)vestiging van de werkgever als middelpunt, direct of indirect in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, voor een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever, of zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, financieel of in welke vorm ook, bij een dergelijk bedrijf belang te hebben.

2.4.

Art. 14 van Pro de arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding. Art. 15 bevat Pro een boetebeding van € 10.000,- per overtreding, vermeerderd met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.

2.5.

In art. 4 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, is de CAO voor de groothandel in bloemen en planten, verder te noemen de CAO, van toepassing.”

Relevante bepalingen in de cao

2.6.

De CAO voor de groothandel in bloemen en planten (hierna: de cao) bevat - voor zover in deze zaak relevant - de volgende bepalingen:

Art. 3

1. De bepalingen van deze CAO hebben een minimumkarakter. Afwijkingen van de CAO in positieve zin voor de werknemer zijn toegestaan.

2. Arbeidsvoorwaarden die in negatieve zin voor de werknemer van deze CAO afwijken zijn nietig.

Art. 4:

(…)

Deze Collectieve Arbeidsovereenkomst is van de toepassing op de werknemer met een

arbeidsovereenkomst met een werkgever als bedoeld in artikel 1 lid Pro 1, voor zover de

werknemer een functie vervult die gelijk of gelijkwaardig is aan een functie in de

functiegroepen I tot en met VI zoals opgenomen in het functieraster van bijlage I.

Art. 6:

1. De werkgever past gedurende de looptijd van de CAO de in deze CAO vermelde arbeidsvoorwaarden toe en gedraagt zich als goed werkgever (7:611 BW).

2. De werkgever geeft iedere werknemer bij indiensttreding een (digitaal) exemplaar van deze CAO.

3. De werkgever sluit met iedere werknemer een schriftelijke individuele arbeidsovereenkomst af waarin deze CAO van toepassing wordt verklaard.

Art. 7

(…)

De werknemer is gehouden, zowel tijdens als na zijn dienstverband, tot geheimhouding ten aanzien van gegevens die hem uit hoofde van dit dienstverband ter kennis (zijn ge-)komen en waarvan hij begrijpt, of kan begrijpen dat deze gegevens een economische waarde voor zijn (ex)werkgever vertegenwoordigen of van directe invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van zijn (ex)werkgever.

Art. 14B:

De normale werkweek heeft een werktijd van 40 uur per week.

Onder overwerk wordt verstaan de door de werknemer in opdracht van de werkgever gewerkte tijd:

a. boven de 40 uur per week

b. boven de 10 uur per dag

3. De toeslag voor overwerk als bedoeld in lid 2 bedraagt:

a. 26% van het bruto uurloon voor overwerk verricht op maandag t/m zaterdag;

b. 50% van het bruto uurloon voor overwerk verricht op een zesde werkdag;

c. 100% van het bruto uurloon voor overwerk op een zon- of feestdag.

(…)

De werknemer heeft de keuze of hij de overwerkuren en/of toeslag wil laten uitbetalen in geld of in compensatie in vrije tijd. Indien de werknemer kiest voor een compensatie in tijd geldt daarvoor een maximum van 40 uur gedurende een periode van drie maanden. Het meerdere boven het maximum van 40 uur zal altijd in geld worden uitbetaald.

De overwerkvergoeding op grond van dit artikel wordt steeds bij de eerstvolgende betalingsperiode uitbetaald, tenzij deze overeenkomstig lid 5 in tijd wordt gecompenseerd.

Opzegging arbeidsovereenkomst

2.7.

Op of omstreeks 8 december 2022 heeft [naam01] de arbeidsovereenkomst mondeling opgezegd bij zijn leidinggevende [naam04] . Enigma heeft deze opzegging op 14 december 2022 schriftelijk bevestigd en [naam01] gewezen op het concurrentiebeding en het boetebeding. Tevens heeft Enigma hem gewezen op de opzegtermijn op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op zijn vroegst op 1 februari 2023 kon eindigen. Bij e-mail van 20 december 2022 heeft [naam01] de opzegging nogmaals bevestigd en aangegeven dat hij vanaf 2 januari 2023 niet meer voor Enigma werkzaam zou zijn. Enigma heeft het loon over december 2022 verrekend met de onregelmatige opzegvergoeding.

2.8.

Enigma heeft vanwege het vermoeden dat [naam01] bij een concurrent aan het werk was gegaan het recherche- en adviesbureau Dörr Bedrijfsrecherche ingeschakeld (hierna: Dörr). Dörr heeft [naam01] in januari 2023 een aantal malen gevolgd en heeft blijkens het daartoe opgestelde rapport geconstateerd dat hij in januari meerdere dagen naar de firma BloomX Aalsmeer B.V. (hierna: BloomX) ging op het terrein van Royal FloraHolland te Aalsmeer. BloomX is een concurrent van Enigma.

2.9.

Enigma heeft op grond van die constatering aanspraak gemaakt op de contractuele boetes (die zij tot 3 maart 2023 op € 70.000,- heeft berekend) en conservatoir beslag doen leggen op de woning van [naam01] .

3.Het geschil

In conventie

3.1.

Enigma vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [naam01] door zijn indiensttreding bij c.q. zijn werkzaamheden voor BloomX per of omstreeks 2 januari 2023 het concurrentiebeding heeft geschonden;

II. [naam01] te gebieden met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor BloomX te staken en gestaakt te houden en zich te onthouden van enige nadere werkzaamheden die strijdig zijn met het overeengekomen concurrentiebeding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

III. [naam01] te veroordelen tot betaling aan Enigma van € 70.000,- aan verbeurde boetes te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt of heeft voortgeduurd na 3 maart 2023, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

IV. [naam01] te veroordelen tot betaling aan Enigma van € 12.705,- inclusief btw ter zake van de door Enigma gemaakte kosten voor het bedrijfsrechercheonderzoek, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

V. [naam01] te veroordelen tot betaling aan Enigma van de beslagkosten ter hoogte van € 1.077,45, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

VI. [naam01] te veroordelen tot betaling aan Enigma van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.475,-, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

VII. [naam01] te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten met de bepaling dat wettelijke rente verschuldigd zal zijn als deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.

3.2.

Enigma legt hieraan het volgende ten grondslag. [naam01] heeft door bij BloomX te gaan werken, die als een directe concurrent te beschouwen is, het concurrentiebeding overtreden waardoor Enigma schade lijdt. Op grond van art. 15 van Pro de arbeidsovereenkomst is [naam01] een boete verschuldigd die berekend tot 3 maart 2023 € 70.000,- bedraagt. Enigma heeft in verband met de overtreding van het concurrentiebeding kosten gemaakt die voor rekening van [naam01] komen.

3.3.

[naam01] concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.3.1.

Hij betwist in de eerste plaats dat een geldig concurrentiebeding is overeengekomen. Volgens hem is geen sprake geweest van wilsovereenstemming. [naam01] heeft destijds een in het Nederlands opgesteld arbeidscontract ter ondertekening gekregen. Aangezien hij alleen Russisch sprak, was hij niet in staat om van de inhoud ervan kennis te nemen. Hij heeft ook geen gelegenheid gekregen om het contract met een derde te bespreken, aangezien hij meteen moest tekenen. De Russisch sprekende HR medewerkster heeft de inhoud van het contract niet toegelicht. [naam01] wist dan ook niet dat er een concurrentiebeding in was opgenomen. Indien hij dat had geweten, zou hij er niet mee hebben ingestemd.

3.3.2.

In de tweede plaats voert hij aan dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met de cao. In art. 7 lid 3 van Pro de cao is een geheimhoudingsbeding opgenomen. Aangezien de cao een minimum karakter heeft, kon er alleen in het voordeel van [naam01] van worden afgeweken. Het concurrentiebeding in aanvulling op het geheimhoudingsbeding is een afwijking ten nadele van [naam01] en is dus nietig.

3.3.3.

In de derde plaats is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 sub b BW Pro. De ratio van dit vereiste is immers dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed moet hebben overwogen voor dat hij tekent. Aangezien het concurrentiebeding is opgesteld in een taal die [naam01] niet beheerst, is aan de ratio van dit vereiste niet voldaan. Pas nadat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, is hem uitgelegd dat hij een concurrentiebeding had en wat dat inhield.

3.3.4.

Indien een concurrentiebeding is overeengekomen is dit vernietigbaar op grond van misbruik van omstandigheden, bedrog dan wel dwaling.

3.3.5.

Bovendien, als het concurrentiebeding al in stand zou blijven, kunnen er geen rechten aan worden ontleend op grond van art 7:653 lid 4 BW Pro. Het vertrek van [naam01] was ingegeven door de onveilige werkomgeving waaraan hij bloot stond. Omwille van zijn gezondheid heeft hij opgezegd. Vanwege het ernstig verwijtbare handelen van Enigma kan zij geen rechten aan het beding ontlenen.

3.3.6.

Voor zover wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding geldig is, moet het in elk geval worden vernietigd op grond van art. 7:653 lid 3 onder Pro b, BW. Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet te beschermen en kan niet worden ingezet om het vertrek van een werknemer te voorkomen. De werknemer heeft immers vrije arbeidskeuze. [naam01] heeft zich bij Enigma uitsluitend bezig gehouden met het verpakken van planten. Hij had geen contacten met klanten of relaties. Het verpakken van planten gaat bij ieder bedrijf ongeveer op dezelfde manier. [naam01] heeft dan ook geen kennis opgedaan waarvan het schadelijk is als die bij een concurrent terecht zou komen.

3.3.7.

Meer subsidiair stelt [naam01] het concurrentiebeding niet te hebben overtreden. Mocht worden geoordeeld dat hij het wel heeft overtreden, verzoekt hij matiging van de boete.

Provisionele vordering

3.4.

[naam01] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I. het concurrentiebeding zoals opgenomen in art. 13 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 2 januari 2023 te schorsen en voor de duur van de onderhavige procedure/de hoofdzaak geschorst te houden;

II. Enigma te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten.

In reconventie

3.5.

[naam01] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primair: te verklaren voor recht dat het concurrentiebeding niet is overeengekomen en/of nietig is;

subsidiair: te verklaren voor recht dat Enigma aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen;

meer subsidiair: het concurrentiebeding te vernietigen met ingang van 2 januari 2023;

nog meer subsidiair: te verklaren voor recht dat het concurrentiebeding niet door [naam01] is overtreden;

II. het conservatoire beslag dat is gelegd op de woning van [naam01] op te heffen;

III. Enigma te veroordelen tot betaling aan [naam01] van de navolgende bedragen:

1. € 5.639,59 aan salaris, overuren en toeslagen over 2018;

2. € 5.777,75 aan salaris, overuren en toeslagen over 2019;

3. € 3.580,72 aan salaris, overuren en toeslagen over 2020;

4. € 5.062,32 aan salaris, overuren en toeslagen over 2021;

5. € 5.637,72 aan salaris, overuren en toeslagen over 2022;

6. € 451,13 aan vakantiegeld over 2018;

7. € 462,26 aan vakantiegeld over 2019;

8. € 286,51 aan vakantiegeld over 2020;

9. € 405,04 aan vakantiegeld over 2021;

10. € 450,98 aan vakantiegeld over 2022;

11. € 472,07 aan eindejaarsuitkering over 2018;

12. € 502,41 aan eindejaarsuitkering over 2019;

13. € 496,44 aan eindejaarsuitkering over 2020;

14. € 512,44 aan eindejaarsuitkering over 2021;

15. € 550,98 aan eindejaarsuitkering over 2022;

16. € 251,20 ter zake van de eenmalige uitkering over december 2019

17. € 943,18 ter zake van de resterende vakantie-uren;

18. de wettelijke verhoging van € 15.741,37;

19. de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 18 bedoelde bedragen vanaf de opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

IV. Enigma te veroordelen tot het verstrekken van schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties en jaaropgaven over de jaren 2018 tot en met 2022, alsmede een eindafrekening waarin de mutaties naar aanleiding van het in deze procedure te wijzen vonnis zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat Enigma daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 75.000,-;

V. Enigma te veroordelen tot betaling aan [naam01] van een bedrag van € 1.247,24 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

VI. Enigma te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.6.

[naam01] legt aan zijn vordering, in aanvulling op wat hij in conventie heeft aangevoerd, het volgende ten grondslag.

3.6.1.

Enigma heeft het loon over december 2022 ten onrechte verrekend met een onregelmatige opzegvergoeding. Van onregelmatige opzegging was geen sprake omdat Enigma met het vertrek van [naam01] op 2 januari 2023 heeft ingestemd. Enigma heeft daarmee afstand gedaan van de mogelijkheid om zich op onregelmatige opzegging te beroepen.

3.6.2.

Op grond van de cao, waarvan alleen in het voordeel van [naam01] mocht worden afgeweken, was Enigma gehouden om de structureel gemaakte overuren uit te betalen op de in de cao weergegeven wijze. [naam01] maakt hierop alsnog aanspraak over de periode vanaf 2018. Dit heeft eveneens gevolgen voor de hoogte van het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering over die periode.

3.6.3.

Op grond van een werkweek van 40 uur, zoals in de cao is omschreven, had [naam01] recht op 192 vakantie-uren over 2018 en 2019 en 200 over 2020 tot en met 2022. Hij heeft slechts 944,75 uur opgenomen zodat 39,25 resteert. Dit betekent dat hij nog een vordering ter zake van niet opgenomen vakantiedagen heeft van 22,25*1,08*39,25= € 943,18. De salarisbedragen dienen te worden vermeerderd met 50% wettelijke verhoging.

3.6.4.

[naam01] heeft Enigma meerdere malen gesommeerd om alsnog tot betaling van het achterstallig loon over te gaan en heeft daardoor buitengerechtelijke incassokosten moeten maken die eveneens voor rekening van Enigma dienen te komen.

3.7.

Enigma concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij betwist dat de cao over de periode 2018-2022 van toepassing was. Volgens Enigma is [naam01] in 2014 bevorderd naar schaal VII waarop de cao niet van toepassing is. Subsidiair beroept zij zich op verjaring ten aanzien van een deel van de vordering.

4.De beoordeling

In conventie

Is een geldig concurrentiebeding overeengekomen? Nee

4.1.

Beoordeeld moet worden of partijen een geldig concurrentiebeding zijn overeengekomen.

4.1.1.

Vaststaat dat een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst was opgenomen en dat dit door [naam01] is ondertekend. Vaststaat echter ook dat [naam01] de Nederlandse taal niet beheerst(e) en dat hem geen Russische vertaling van het contract is verstrekt. Volgens [naam01] moest hij het contract ter plekke ondertekenen. Enigma heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist en heeft erop gewezen dat een Russisch sprekende HR-functionaris aanwezig was aan wie [naam01] vragen had kunnen stellen of om een toelichting had kunnen vragen. Dat hij dat kennelijk niet heeft gedaan, komt volgens Enigma voor rekening en risico van [naam01] .

4.1.2.

De kantonrechter volgt Enigma hierin niet. Nu [naam01] gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van wilsovereenstemming ten aanzien van de totstandkoming van het concurrentiebeding, ligt het op de weg van Enigma, die zich op de gevolgen van het beding beroept, om te stellen en bewijzen dat sprake was van wilsovereenstemming dan wel dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [naam01] instemde met concurrentiebeding. Of het vertrouwen gerechtvaardigd was moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden ingevuld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Van belang is dat het concurrentiebeding nadelig is voor [naam01] . Hoe nadeliger, hoe minder snel het vertrouwen gerechtvaardigd zal zijn. Vaststaat dat het concurrentiebeding nadelig is voor [naam01] . Het beperkt hem immers in zijn arbeidsmogelijkheden na het einde van de arbeidsovereenkomst en daarmee in de mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien. Een concurrentiebeding is dan ook een zwaarwegend beding met ingrijpende gevolgen. Juist in die situatie is van belang dat een werknemer zich de consequenties van een dergelijk beding realiseert voordat hij zijn handtekening eronder zet. Van een werkgever mag dan ook in het algemeen worden verwacht dat hij zijn werknemer informeert over de strekking ervan. Niet voor niets stelt de wet als eis dat het schriftelijk wordt overeengekomen. Van een werkgever die een niet-Nederlands sprekende werknemer in dienst neemt, mag de temeer worden verwacht dat hij de werknemer informeert. Bij een dergelijke werknemer kan de werkgever niet zonder meer aannemen dat deze begrijpt waaraan hij zich verbindt. Ook kan de werkgever er niet zomaar van uitgaan dat de werknemer vragen zal stellen over onduidelijkheden. Als hij het contract niet begrijpt weet de werknemer immers niet waarover hij vragen moet stellen. De kans is dan aanwezig dat de werknemer erop vertrouwt dat er geen bijzonderheden in het contract staat.

4.1.3.

Vaststaat dat Enigma [naam01] geen Russische (of eventueel Engelse) vertaling van het arbeidscontract heeft verstrekt. Weliswaar was een Russisch sprekende HR-medewerkster aanwezig aan wie [naam01] vragen had kunnen stellen, maar gesteld noch gebleken is dat zij actief informatie heeft verstrekt. Gelet op de aard en strekking van het beding kon Enigma naar het oordeel van de kantonrechter als goed werkgever niet volstaan met het beantwoorden van eventuele vragen maar had zij [naam01] er actief op moeten wijzen dat hij met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst ook een concurrentiebeding overeenkwam. Niet gebleken is dat Enigma dat gedaan. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan dat sprake is geweest van wilsovereenstemming of dat Enigma er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [naam01] instemde met het concurrentiebeding. Nu ervan moet worden uitgegaan dat wilsovereenstemming heeft ontbroken, is geen geldig concurrentiebeding tot stand gekomen. Alleen al om die reden moeten de vorderingen van Enigma worden afgewezen. De vraag of in aanvulling op de cao-bepaling over het geheimhoudingsbeding een concurrentiebeding kan worden afgesloten kan, gelet op het voorgaande, onbeantwoord blijven.

Als een concurrentiebeding zou zijn overeengekomen, zou dat dan tot toewijzing van de vorderingen hebben geleid? Nee

4.2.

Maar ook als wel een geldig concurrentiebeding zou zijn overeengekomen, zou dat niet tot toewijzing van de vorderingen van Enigma hebben geleid.

4.2.1.

Op grond van art. 7:653 lid 3 BW Pro kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen, indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Er moet dan een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het belang van Enigma op bescherming van haar bedrijfsdebiet en anderzijds het belang van [naam01] om vergelijkbare werkzaamheden bij een concurrent te verrichten.

4.2.2.

Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van de werkgever wegen. De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever (zie Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513).

4.2.3.

Enigma heeft ter onderbouwing van haar belang aangevoerd dat [naam01] als hoofd van de verpakkingsafdeling bijzondere kennis heeft van de wijze waarop planten worden verpakt. Volgens Enigma stellen sommige klanten bijzondere eisen aan de wijze waarop de planten worden verpakt. Hoe meer planten op een kar worden geplaatst, hoe goedkoper het vervoer is. Sommige klanten vragen echter juist om minder planten per kar omdat ze dan na aankomst gemakkelijker te verhandelen zijn. Toen [naam01] in dienst trad was Enigma een klein bedrijf. Mede dankzij [naam01] heeft zij een aanzienlijke groei doorgemaakt. [naam01] was een goede werknemer. Door zijn uitgebreide en unieke kennis is hij moeilijk te vervangen. [naam01] beschikte over de kennis hiervan, hij wist wat de verpakkingseisen waren en hoe dit per land en per klant verschilde. Hij weet wie de klanten zijn en wat hun wensen zijn. Hij heeft daardoor de sleutel tot grote kostenbesparingen. Hij is voor de concurrentie dan ook een aantrekkelijke kandidaat. Dankzij zijn aanwezigheid bij BloomX is inmiddels een klant van Enigma uit Kazachstan naar BloomX overgestapt. Enigma heeft verder aangevoerd dat zij een moeilijke periode heeft doorgemaakt. Door Corona kwam de handel grotendeels stil te liggen. Vervolgens is de handel met Rusland vanwege de sancties stil komen te liggen en is Enigma aangewezen op de handel met Kazachstan. Dat geldt ook voor de concurrenten waardoor de concurrentie nog groter is dan voorheen.

4.2.4.

[naam01] heeft betwist dat hij over concurrentiegevoelige informatie beschikte. Hij heeft erop gewezen dat hij geen klantencontacten had, niet wist wie de klanten waren en zelfs de namen ervan niet kende. Hij betwist ook dat hij op de hoogte zou zijn van bijzondere informatie over de wijze waarop de verschillende klanten hun planten verpakt willen hebben. Volgens hem was per kar aangegeven hoe de planten verpakt moesten worden en voerde hij dat uit. Bijzondere kennis was daarvoor niet vereist volgens [naam01] . Bij gebrek aan wetenschap betwist hij dat er klanten van Enigma naar BloomX zijn overgestapt.

4.2.5.

De kantonrechter oordeelt hierover dat Enigma in het licht van de betwisting van [naam01] niet voldoende heeft onderbouwd dat de kennis en ervaring die [naam01] bij haar heeft opgedaan zodanig is dat Enigma een zwaarwegend nadeel lijdt als die bij haar concurrent BloomX terecht komt. Vaststaat dat [naam01] geen contacten had met klanten en ook niet bekend was met prijsstellingen. Weliswaar wist hij hoe de planten voor de verschillende klanten op de kar geplaatst moesten worden, maar dat het hier gaat om specifieke door Enigma ontwikkelde kennis zou gaan is niet voldoende onderbouwd. Stukken ter onderbouwing daarvan ontbreken. Concrete voorbeelden waaruit dit blijkt zijn evenmin gegeven. Enigma stelt weliswaar dat zij ten gevolge van het vertrek van [naam01] inmiddels een klant aan BloomX is kwijtgeraakt maar ook daarvan heeft zij geen concrete onderbouwing aangeleverd. Het mag zou zijn dat de concurrentie in de handel in planten groot is en dat Enigma grote klappen heeft gehad van de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne, maar dat zijn geen omstandigheden die in de belangenafweging een rol behoren te spelen. Dat [naam01] een goede werknemer is die Enigma graag had behouden is evenmin een omstandigheid die aan de zijde van Enigma kan meewegen. Het concurrentiebeding is immers niet bedoeld om personeelsleden te binden maar slechts om te voorkomen dat een concurrent op oneigenlijke wijze profiteert van de overstap van een werknemer. Dat daarvan sprake is in onvoldoende gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Enigma onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding zodanig zwaarwegend is dat het belang van [naam01] bij een vrije arbeidskeuze daarvoor moet wijken.

4.2.6.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat, als al een concurrentiebeding zou zijn overeengekomen, dit zou zijn vernietigd.

Wat betekent dit voor de vorderingen van Enigma? Die worden afgewezen

4.3.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Het gevorderde verbod om bij BloomX te werken is evenmin toewijsbaar en de daarop gebaseerde boete ook niet. Het onder I tot en met III gevorderde wordt dus afgewezen. De afwijzing van de gevorderde boete heeft tot gevolg dat het beslag op de woning van [naam01] ten onrechte is gelegd. De onder V gevorderde beslagkosten worden dus afgewezen. De afwijzing van deze vorderingen heeft bovendien tot gevolg dat de in verband met de voldoening van die vordering gemaakte kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b en c, BW (de kosten van het bedrijfsrechercheonderzoek en de buitengerechtelijke incassokosten) niet toewijsbaar zijn. De vordering wordt dus in zijn geheel afgewezen.

4.4.

Enigma zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [naam01] . Deze worden begroot op € 1.588,- aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 794,-).

De provisionele vordering

4.5.

Gelet op hetgeen is overwogen in conventie hoeft over de gevorderde schorsing van het concurrentiebeding niet te worden beslist.

In reconventie

Is onregelmatig opgezegd? Dit is voor de beslissing niet relevant

4.6.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [naam01] onregelmatig heeft opgezegd en op grond daarvan een vergoeding ex art. 7:672 lid 11 BW Pro verschuldigd is. Volgens Enigma is daarvan sprake en daarom heeft zij de onregelmatige opzegvergoeding verrekend met het loon over december 2022. [naam01] betwist dat van onregelmatige opzegging sprake is. Volgens hem heeft Enigma met de beëindiging per 2 januari 2023 ingestemd. De kantonrechter overweegt hierover dat een oordeel over de vraag of [naam01] het dienstverband onregelmatig heeft opgezegd achterwege kan blijven, omdat [naam01] aan zijn stelling, dat de onregelmatige opzegvergoeding ten onrechte is verrekend, geen vordering heeft verbonden. Hij heeft dan ook geen belang bij een oordeel hierover.

Is de cao van toepassing? Ja

4.7.

In art. 4 van Pro de arbeidsovereenkomst is de cao door middel van een incorporatiebeding van toepassing verklaard. Partijen verschillen van mening over de vraag of de gebondenheid alleen gold voor het moment van indiensttreding of dat daarmee ook toekomstige cao’s van toepassing zijn verklaard en dus of het beding als statisch of als dynamisch moet worden aangemerkt.

4.7.1.

Volgens de Haviltexmaatstaf dient de uitleg van het in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding beoordeeld te worden naar de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

4.7.2.

In art. 4 van Pro de arbeidsovereenkomst is geen verwijzing opgenomen naar een specifieke versie van de cao, terwijl algemeen bekend is dat cao’s van tijd tot tijd inhoudelijk kunnen wijzigen nadat daarover overeenstemming is bereikt door cao-partijen. Vaststaat dat over de contractsbepaling niet is onderhandeld en dat deze ook niet aan [naam01] is toegelicht. Daarin zijn dan ook geen aanknopingspunten voor de partijbedoeling te vinden. Enigma heeft aangevoerd dat zij met de verwijzing in art. 4 arbeidsovereenkomst Pro naar de cao heeft beoogd te voldoen aan de verplichting uit hoofde van art. 6 lid 3 cao Pro, waarin is bepaald dat de werkgever de cao in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing verklaart. Voor zover Enigma daarmee heeft willen betogen dat zij met art. 4 arbeidsovereenkomst Pro (slechts) voldeed aan haar informatieverplichting uit hoofde van art. 6 cao Pro faalt dit. Het argument zou opgaan als de cao ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst algemeen verbindend was verklaard. Daarvan was echter geen sprake. De cao was algemeen verbindend van 19 januari 2012 tot 30 juni 2012^[1]en van 4 september 2015 tot 30 juni 2016^[2]en in de tussenliggende periode niet. Enigma heeft er klaarblijkelijk voor gekozen om de cao, ook al was zij daartoe niet verplicht, van toepassing te verklaren. De kantonrechter leidt uit de omstandigheid dat de werking ervan niet is beperkt tot die van de op dat moment geldende cao af dat partijen hebben bedoeld om ook opvolgende cao’s van toepassing te verklaren. Het incorporatiebeding is dus als dynamisch aan te merken.

Aangezien de cao door middel van een incorporatiebeding van toepassing is verklaard is, anders dan Enigma stelt, niet relevant dat noch Enigma noch [naam01] lid is van een vakvereniging.

Is de cao na de gewijzigde functieomschrijving nog van toepassing? Ja

4.8.

Vervolgens is vraag of de cao ook nog geldt sinds de functie van [naam01] is gewijzigd van ‘ [functie03] ’ in ‘ [functie04] ’.

4.8.1.

Enigma stelt zich op het standpunt dat de cao (in elk geval) niet meer geldt sinds [naam01] is aangesteld als [functie04] . In zijn oude functie was hij volgens Enigma ingedeeld in functiegroep 6 en als [functie04] kwam hij in functieschaal 7. De cao is blijkens art. 4 lid 2 cao Pro echter alleen van toepassing op de functiegroepen 1 tot en met 6.

4.8.2.

De kantonrechter volgt Enigma hierin niet.

4.8.3.

Vaststaat dat [naam01] in 2014 geen andere functie heeft gekregen. De functiebenaming is weliswaar gewijzigd maar de taken die [naam01] vervulde zijn niet veranderd en behoorden ook niet bij de functie van [functie04] .

4.8.4.

Voorts is weliswaar gesteld maar niet onderbouwd dat [naam01] bij de indiensttreding in functiegroep 6 is geplaatst. Dit blijkt niet uit de arbeidsovereenkomst en een salarisstrook over die periode is niet overgelegd. In de bij de cao behorende functiematrix komt de functie ‘ [functie03] ’ niet voor. Dat hij bij indiensttreding in functiegroep 6 was geplaatst en vervolgens is bevorderd naar functiegroep 7 blijkt dan ook nergens uit.

4.8.5.

Evenmin blijkt dat bij de wijziging van de functiebenaming is besproken dat de cao in het vervolg niet meer zou gelden. In tegendeel. Volgens [naam01] is hem destijds meegedeeld dat de arbeidsvoorwaarden, behoudens het salaris, dat werd verhoogd, ongewijzigd zouden blijven. De HR-manager van Enigma heeft dit ter zitting erkend. Aangenomen moet dus worden dat de cao gewoon is blijven gelden.

4.8.6.

Uit de brief van de gemachtigde van Enigma d.d. 28 december 2022 (productie 5 bij dagvaarding) waarin in het kader van de opzegtermijn een beroep op de cao is gedaan, blijkt bovendien dat Enigma er ook zelf vanuit ging dat de cao van toepassing was.

4.8.7.

De conclusie is dan ook dat de cao ook na 2014 op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

4.8.8.

Het enkele feit dat het loon van [naam01] aanzienlijk hoger ligt dan het cao-loon en dat een bedrijfspensioenregeling is getroffen doet aan de toepasselijkheid van de cao niet af. Het betreft immers een minimum-cao hetgeen inhoudt dat het de werknemer en de werkgever vrijstaat om voor de werknemer gunstiger individuele afspraken te maken dan die welke op basis van de cao gelden. Van die mogelijkheid is klaarblijkelijk gebruik gemaakt.

Waarop heeft [naam01] op grond van de cao nog aanspraak?

4.9.

Ten slotte moet worden beoordeeld of [naam01] conform de cao is uitbetaald.

4.9.1.

Volgens art. 14B van de cao bedraagt de normale arbeidsduur, in afwijking van hetgeen in de arbeidsovereenkomst is vermeld, 40 uur per week en is over het meerdere een toeslag van 26% verschuldigd. De overwerkvergoeding moet volgens lid 6 van het artikel bij de eerstvolgende betalingsperiode worden uitbetaald tenzij de overuren zijn gecompenseerd met vrije tijd. Voor zover Enigma stelt dat compensatie in vrije tijd heeft plaatsgevonden ( [naam01] zou meer vakantie hebben opgenomen dan waarop hij recht had), is die stelling gelet op de betwisting onvoldoende onderbouwd. Er wordt dus vanuit gegaan dat geen compensatie in tijd heeft plaatsgevonden. Het niet betalen van overuren is een afwijking van de cao ten nadele van [naam01] en is gelet op het minimumkarakter niet toegestaan. Dat betekent dat [naam01] alsnog aanspraak kan maken op betaling van de overuren.

4.9.2.

Uit de door [naam01] als productie 13 tot 17 overgelegde urenlijsten over de jaren 2018 tot en met 2022 blijkt dat hij steeds 9 uur per dag werd ingeroosterd. Ook blijkt dat meer gewerkte uren (meer dan 9 per dag) als overuren werden beschouwd. Aangezien art. 14B van de cao pas vanaf 10 uur per dag uitgaat van overuren, is dit een afwijking van de cao in het voordeel van de werknemer. Aangezien een afwijking van de cao ten voordele is toegestaan moet daarvan in de berekening van het overwerk worden uitgegaan. Enigma heeft aangevoerd dat uit de overgelegde gegevens blijkt dat [naam01] het contractueel overeengekomen gemiddelde aantal uren van 45 per week niet haalde. Voor zover Enigma daarmee bedoelt dat [naam01] geen aanspraak op overuren kan maken, faalt dit. [naam01] was op grond van de cao immers slechts gehouden om 40 uur per week te werken. Overigens blijkt uit de overgelegde loonstroken dat hij ook steeds voor 40 uur per week is uitbetaald.

4.9.3.

De overgelegde urenlijsten bevatten prikklokgegevens. Aangenomen kan worden [naam01] de daarop vermelde uren heeft gewerkt. De gemachtigde van [naam01] heeft op basis van die gegevens een berekening gemaakt (producties 18 t/m 22) waarbij zij de gemaakte uren heeft afgerond op kwartieren. Zo wordt bijvoorbeeld 8.25 uur aanwezigheid afgerond naar 8,5 uur en 9.05 naar 9.00 uur. Hoewel de cao niets vermeldt over afronding per kwartier komt deze benadering niet als onredelijk voor omdat dit soms voordelig en soms nadelig voor [naam01] uitpakt. De berekening zal dan ook als uitgangspunt worden genomen.

4.9.4.

Enigma heeft voorts een beroep op verjaring heeft gedaan voor zover de vordering ziet op de periode die langer dan 5 jaar geleden is. De gemachtigde van [naam01] heeft de verjaring bij brief van 28 maart 2023 gestuit. Het beroep op verjaring slaagt dan ook voor zover de vordering betrekking heeft op de periode 1 januari tot 28 maart 2023. Dat betekent dat het aantal overuren over 2018 opnieuw moet worden berekend. Aangezien die berekening op basis van het aangeleverde overzicht niet eenvoudig te maken is zal [naam01] in de gelegenheid worden gesteld zijn berekeningen over 2018 aan te passen. Enigma krijgt vervolgens de gelegenheid om op de aangepaste berekeningen te reageren.

4.9.5.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

5.1.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

5.2.

stelt [naam01] in de gelegenheid om aangepaste berekeningen in het geding te brengen zoals bedoeld onder 4.9.4;

5.3.

verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2023 te 11.00 uur voor het nemen van de onder 5.2 bedoelde akte;

5.4.

Enigma krijgt vervolgens de gelegenheid om op die akte te reageren waarna eindvonnis wordt gewezen;

5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. D. Jongsma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2023.

Concurrentiebeding nietig wegens ontbreken wilsovereenstemming en dynamische cao-incorporatie