Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats 's-Gravenhage
MD/c
Zaaknr.: 10223011 RP VERZ 22-50552
Uitspraakdatum: 16 februari 2023
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
verder te noemen: de werknemer,
gemachtigde: mr. Q.M.F. Bosker (
toevoegingskenmerk 2PI5366),
toevoegingskenmerk 2PI5366),
tegen
[naam 2] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
verder te noemen: de werkgever,
gemachtigde: mr. D. Pieterse.
1.Het procesverloop
het verzoek van de werknemer en het zelfstandig tegenverzoek van de werkgever
1.1.
De werknemer heeft een verzoek ingediend, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te vernietigen, en subsidiair om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding toe te kennen.
De werknemer heeft ook een verzoek ingediend om op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.
De werknemer heeft ook een verzoek ingediend om op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.
1.2.
De werkgever heeft een verweerschrift ingediend en een zelfstandig tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
1.3.
Op 19 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek en het zelfstandig tegenverzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn de werknemer, bijgestaan door mr. Q.M.F. Bosker en de werkgever, bijgestaan door mr. D. Pieterse. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.
2.De feiten
ten aanzien het verzoek van de werknemer en het zelfstandig tegenverzoek van de werkgever
2.1.
De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1968, is op [datum] 2019 in dienst getreden bij de werkgever. Na een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is inmiddels sprake van een arbeidsovereenkomst (min/max overeenkomst) voor onbepaalde tijd. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van verzorgende.
2.2.
Op 8 april 2022 heeft de werknemer zich bij de werkgever per e-mail ziekgemeld. Als bijlage stuurde de werknemer een huisartsverklaring mee.
2.3.
Op 19 juli 2022 is de werknemer door een bedrijfsarts onderzocht. In het medisch advies van de bedrijfsarts staat, voor zover relevant, het volgende:
“(…)
Mevrouw Kariman wordt volledig arbeidsongeschikt geacht als gevolg van haar medische situatie. Zij is onder behandeling.
(…)
Mevrouw Kariman heeft momenteel beperkingen op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren, oa ten aanzien van concentratie, geheugen, omgaan met stressvolle omstandigheden, verhoogde druk, deadlines, werken met clienten etc. Tevens heeft zij beperkingen ten aanzien van haar fysieke belastbaarheid, o.a. lopen, staan, tillen, sjouwen, duwen, trekken, klimmen/klauteren, vervoer etc. Daarnaast zijn er beperkingen ten aanzien van haar energetische belastbaarheid.”
2.4.
Op 28 juli 2022 heeft de werkgever een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd.
2.5.
Door de werkgever is Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld. In augustus en oktober 2022 heeft Hoffmann de werknemer meerdere dagen geobserveerd. Op 14 oktober 2022 heeft Hoffmann aan de werkgever gerapporteerd.
2.6.
Op 14 oktober 2022 is de werknemer door de werkgever op staande voet ontslagen.
2.7.
Zowel op 23 augustus 2022 als op 3 oktober 2022 heeft er een periodieke evaluatie van de werknemer plaatsgevonden bij de bedrijfsarts. In de verslagen van de bedrijfsarts staat, voor zover relevant, het volgende:
“(…)
De situatie met de werkgever doet haar geen goed.
(…)
Gezien haar huidige medische situatie is mevrouw Kariman niet in staat haar eigen functie of andere, aangepaste, werkzaamheden uit te voeren.”.
2.8.
De werknemer heeft op 24 oktober 2022 eveneens een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 21 november 2022 heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek van de werknemer plaatsgevonden.
2.9.
Op het verzoek van de werkgever en dat van de werknemer heeft het UWV op 19 december 2022 een deskundigenoordeel gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Het UWV heeft geoordeeld dat de werknemer op 8 april 2022 niet in staat was om haar eigen werk te doen.
3.Het verzoek van de werknemer
3.1.
De werknemer verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de veroordeling van de werkgever om bij wijze van voorlopige voorziening binnen
twee dagen na het wijzen van de beschikking aan de werknemer te betalen een bedrag van € 2.426,- netto per maand, vermeerderd met het vakantiegeld vanaf 1 oktober 2022 en de wettelijke verhogingen, en vermeerderd met de verhogingen waarop op grond van de wet, cao of arbeidsovereenkomst aanspraak bestaat;
II. een verklaring voor recht dat is opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 van Pro het
Burgerlijk Wetboek (BW);
III. de vernietiging van het ontslag op staande voet van 14 oktober 2022;
IV. de veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werknemer van het salaris van € 2.426,- netto per maand, vermeerderd met het vakantiegeld vanaf 1 oktober 2022 en de wettelijke verhogingen, en vermeerderd met de verhogingen waarop op grond van de wet, cao of arbeidsovereenkomst aanspraak bestaat;
V. de veroordeling van de werkgever om maandelijks deugdelijke bruto/netto
specificaties te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 500,- netto per dag dat de werkgever in gebreke blijft, met een maximum van € 40.000,-;
Subsidiair:
I. de veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werknemer van de billijke
vergoeding van € 409.815,44 netto;
II. de veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werknemer van de wettelijke
transitievergoeding;
III. de veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werknemer van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 3.930,12 netto;
IV. de veroordeling van de werkgever tot betaling van een deugdelijke eindafrekening, op straffe van een dwangsom van € 500,- netto per dag, met een maximum van € 40.000,-;
Meer subsidiair:
I. de veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werknemer de wettelijke
transitievergoeding;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
II. de veroordeling van de werkgever om aan de werknemer te voldoen de wettelijke
rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid over voornoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;
III. de veroordeling van de werkgever in de werkelijke proceskosten en de nakosten.
3.2.
Aan haar verzoeken heeft de werknemer het volgende ten grondslag gelegd. Er is geen dringende reden voor ontslag op staande voet geweest. Door werknemer is niet gelogen over haar ziekte en haar beperkingen. Van bedrog is evenmin sprake. Daarnaast is het niet zo dat de werknemer haar re-integratie of herstel heeft tegengewerkt. Mocht het wel zo zijn dat de werknemer niet volledig heeft meegewerkt, dan nog rechtvaardigt dit geen ontslag op staande voet. De werkgever had dan minder ingrijpende maatregelen moeten treffen. Bovendien heeft de werkgever meerdere malen ernstig in strijd met de normen van goed werkgeverschap gehandeld. De werkgever is gehouden om het loon van de werknemer door te betalen, waarbij uit moet worden gegaan van een arbeidsomvang van 121,3 uur per maand. Vanwege het verwijtbare handelen door de werkgever is zij gehouden om de wettelijke verhogingen over het loon te voldoen. Verder is de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd, nu zij door het onterecht gegeven ontslag op staande voet het risico heeft genomen dat de arbeidsverhouding zodanig ernstig verstoord raakt dat de continuering ervan niet meer tot de mogelijkheden behoort. De werknemer lijdt door de gedragingen van de werkgever immateriële schade en maakt daarom tevens aanspraak op smartengeld.
4.Het verweer en het zelfstandig verzoek van de werkgever
4.1.
De werkgever verweert zich tegen het verzoek en heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Er is sprake van een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. De dringende reden is met name gelegen in het feit dat de werknemer onjuiste mededelingen heeft gedaan over haar ziekte. Door de bedrijfsarts werd vastgesteld dat de werknemer kampte met allerlei fysieke beperkingen, maar later is gebleken dat er helemaal geen sprake is van dergelijke beperkingen en dat de werknemer onder meer in staat bleek om allerlei spullen te sjouwen, haar auto te gebruiken en boodschappen te doen. Verder is gebleken dat de werknemer tijdens haar ziekte zorg heeft verleend aan de bewoner van de [adres] te [plaatsnaam] . Dit is de werknemer niet toegestaan en het staat haar herstel en re-integratie in de weg. Nu het ontslag op staande voet terecht is gegeven kan er geen sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. De werknemer komt dan ook geen billijke vergoeding toe. Mocht de werknemer wel recht hebben op een billijke vergoeding, dan moet deze worden gematigd.
4.2.
In het geval wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet vernietigbaar is, verzoekt de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW.
5.De beoordeling
Ten aanzien van het verzoek van de werknemer
Het ontslag op staande voet
5.1.
Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het op 14 oktober 2022 gegeven ontslag op staande voet door de werkgever moet worden vernietigd en of de werkgever moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Bij de beoordeling van de vraag óf er sprake is van zodanige dringende redenen die ontslag op staande voet rechtvaardigen moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.
5.2.
Als dringende reden is door de werkgever gesteld dat de werknemer onjuiste meldingen heeft gedaan over haar ziekmelding en daarnaast haar re-integratie heeft tegengewerkt. Volgens de werkgever blijkt uit het rapport van Hoffmann dat de werknemer haar ziekte heeft geveinsd nu zij, in tegenstelling tot de bevindingen van de bedrijfsarts, wel degelijk in staat bleek om fysieke werkzaamheden uit te voeren. Het rapport van Hoffmann bevat foto’s waarop te zien is dat de werknemer vuilniszakken en boodschappentassen draagt en gebruik maakt van haar auto.
Het ligt op de weg van de werkgever om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat de werknemer op 14 oktober 2022 niet ziek was en dat om die reden sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. De werkgever is daar naar het oordeel van de kantonrechter niet in geslaagd. In de eerste plaats heeft het UWV in haar deskundigenoordeel van 22 december 2022, na een uitvoerig onderzoek waarbij de werknemer door de verzekeringsgeneeskundige is onderzocht, vastgesteld dat de werknemer op 8 april 2022 volledig arbeidsongeschikt was. In de tweede plaats heeft de bedrijfsarts op 19 juli 2022 vastgesteld dat de werknemer op dat moment door zowel fysieke als mentale klachten volledig arbeidsongeschikt was. Tijdens de periodieke evaluaties op 23 augustus en 3 oktober 2022 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat de werknemer niet in staat is om haar eigen functie of andere, aangepaste, werkzaamheden uit te voeren. Dat haar situatie op 14 oktober 2022 zodanig was gewijzigd dat werknemer toen niet arbeidsongeschikt meer was is niet gebleken. Dat de rechercheur van Hoffmann de werknemer met een vuilniszak en met boodschappen heeft gezien kan daar onvoldoende aan afdoen. De rechercheur is immers geen arts. Deze aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden is dan ook niet komen vast te staan.
5.3.
Voorts heeft de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat de werknemer haar re-integratie heeft tegengewerkt door tijdens haar ziekte regelmatig zorg te verlenen aan de bewoner van de [adres] , mevrouw [naam 3] . Ter onderbouwing van haar stelling heeft de werkgever verwezen naar het rapport van Hoffmann. Dat de werknemer tijdens haar ziekte bij mevrouw [naam 3] thuis is geweest staat niet ter discussie. De werknemer betwist wel dat zij zorg aan [naam 3] heeft verleend en heeft verklaringen van [naam 3] en haar dochter overgelegd waar het tegendeel uit blijkt. [naam 3] is volgens de werknemer een goede vriendin waar zij regelmatig op bezoek gaat. Naar het oordeel van de kantonrechter is het feit dat de werknemer bij [naam 3] enkele malen om 8.00 uur ’s ochtends bij [naam 3] is gezien onvoldoende voor de conclusie dat zij zorg aan [naam 3] heeft verleend. Die conclusie kan ook niet uit het rapport van Hoffmann worden afgeleid. In het rapport wordt enkel aangegeven dat is gesproken met de dochter van [naam 3] en dat zij zou hebben verteld dat de zoon van [naam 3] alle zorg van [naam 3] regelt. De dochter heeft niet verklaard dat de werknemer bij [naam 3] langskomt om zorg aan haar te verlenen. Indien de rechercheur twijfelde aan de telefonische verklaring van de dochter van [naam 3] of indien hij deze onduidelijk of onvolledig achtte, had het op zijn weg gelegen om op een later moment nogmaals contact met de dochter op te nemen, zoals de dochter ook had voorgesteld. Dit heeft hij echter nagelaten. Dat de werknemer zorg aan [naam 3] verleende betreft dan ook een aanname die onvoldoende is geverifieerd. Maar ook als vast zou komen te staan dat de werknemer wel zorg aan [naam 3] verleende dan nog is dat, zonder dat sprake is van bijkomende omstandigheden waarvan niet is gebleken, onvoldoende voor een dringende reden voor ontslag op staande voet. Indien de werkgever van mening is dat de werknemer haar re-integratie belemmerde zou een minder vergaande sanctie, zoals een loonstop, hebben volstaan.
5.4.
Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het ontslag op staande voet is dan ook ten onrechte gegeven en zal worden vernietigd. Dat houdt in dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan en werkgever gehouden is tot betaling van het overeengekomen salaris met bijbehorende emolumenten vanaf 1 oktober 2022 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
Arbeidsomvang en loondoorbetaling
5.5.
Vervolgens komt de vraag aan de orde wat de gemiddelde arbeidsomvang van de werknemer was en het daarmee corresponderende loon. In dat kader wordt vooropgesteld dat tussen partijen een aparte procedure aanhangig is waarin de werknemer (onder meer) een verklaring voor recht met betrekking tot de omvang van het dienstverband en het bijbehorende loon heeft gevorderd. In die procedure heeft werknemer, zo begrijpt de kantonrechter uit productie 21 behorende bij het verzoekschrift, stukken overgelegd waaruit de omvang van het dienstverband moet blijken. De onderliggende stukken zijn in deze procedure niet overgelegd en kunnen dus niet bij de vraag over de arbeidsomvang worden betrokken.
5.6.
Vooruitlopend op de andere procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de verzochte loondoorbetaling gedeeltelijk toe te wijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer op basis van een min/max-overeenkomst werkzaam is voor de werkgever. Een min/max-overeenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever en de werknemer zowel een minimum aantal als een maximum aantal arbeidsuren zijn overeengekomen. Partijen spraken (laatstelijk) een minimum aantal uren van 4 af, en een maximum aantal uren van 28. Partijen verschillen van mening over de daadwerkelijke omvang van de arbeid van de werknemer. De werknemer beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en heeft gesteld dat zij structureel meer heeft gewerkt dan het maximum aantal overeengekomen uren.
5.7.
Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien de arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit artikel heeft niet enkel betrekking op situaties waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen, maar ook op die waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke arbeidsduur. Dit wetsartikel is van dwingendrechtelijke aard.
5.8.
De werknemer heeft gesteld dat haar dienstverband vanaf 1 januari 2022 werd geacht een minimale omvang van 121,3 uur per maand te hebben omdat zij gedurende 2021 minimaal dit aantal uur per maand heeft gewerkt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de werknemer een urenoverzicht met daarin in de eerste kolom de uitbetaalde uren en in de tweede kolom het daadwerkelijk gewerkte aantal uren (pagina 8 van productie 21):
Maand 2021
Uitbetaald
Gewerkt
Tekort
Januari
74
133,25
59,25
Februari
79
116
37
Maart
90
98,6
8,6
April
98
121,3
23,3
Mei
105
121,3
11,3
Juni
110
121,3
11,3
Augustus
101
121,3
11,3
September
101
121,3
11,3
Oktober
101
121,3
11,3
November
101
121,3
11,3
December
103
121,3
9,3
Totaal
1164
1439,6
275,6
Uit de tweede kolom blijkt volgens de werknemer dat de gemiddelde arbeidsomvang in 2021 121,3 uur bedroeg en dat dit een representatief beeld vormt van de daadwerkelijke arbeidsomvang.
5.9.
De werkgever heeft de stelling van de werknemer met betrekking tot de arbeidsomvang betwist. Volgens de werkgever kan de werknemer geen beroep doen op de referentieperiode van 7:610b BW omdat er thans geen cao meer van kracht is en partijen daar anderszins ook niet meer aan gebonden zijn. Als er al een beroep kan worden gedaan op voornoemde bepaling dan moet vanwege grote fluctuaties in de arbeidsomvang bij de berekening van de arbeidsomvang worden uitgegaan van het gemiddeld aantal uren sinds indiensttreding, aldus de werkgever. Daarnaast dient de werknemer volgens de werkgever de urenverantwoordingslijsten over de periode december 2021 tot en met maart 2022 te overleggen.
5.10.
De kantonrechter volgt de werkgever niet in haar stelling dat de werknemer geen beroep kan doen om het bewijsvermoeden omdat er geen cao meer van kracht is. Art. 7:610b BW betreft immers een bepaling van dwingend recht. Evenmin volgt de kantonrechter de werkgever in haar stelling dat de door de werknemer opgegeven referentieperiode niet representatief is. De referentieperiode ziet op een geheel kalenderjaar waardoor dit juist een goed beeld vormt van de gemiddelde arbeidsomvang. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek, in dit geval dus het gehele jaar 2021. De werkgever heeft erop gewezen dat er geen urenregistraties zijn overgelegd over de periode vanaf december 2021 tot en met maart 2022, maar heeft zelf ook nagelaten om een berekening of inschatting te maken van het aantal arbeidsuren van de werknemer in deze periode. Het in die periode gewerkte aantal uren kan dus bij gebrek aan gegevens daarover niet in de referteperiode worden betrokken.
5.11.
Uit de eerste kolom van het overzicht en de door de werkgever overgelegde loonstroken (productie 2 bij verweerschrift) blijkt hoeveel uur de werknemer in 2021 is uitbetaald. Nu, gelet op de gemotiveerde betwisting door de werkgever, in deze procedure niet kan worden vastgesteld of de werknemer structureel meer uren heeft gewerkt dan waarvoor ze is uitbetaald zal de kantonrechter in deze procedure het gemiddelde van het in 2021 gewerkte aantal uren tot uitgangspunt nemen, namelijk (1.164/12=) 97 uur per maand. Het maandelijkse nettoloon bedraagt (97x20=) € 1.940,-, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Zolang er sprake is van ziekte van de werknemer dient de werkgever maandelijks een nettobedrag van € 1.358,- (70% van € 1.940,-) te voldoen, voor zover de ziekte voortduurt of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd. De verzochte vakantietoeslag en de overige emolumenten zullen als onweersproken eveneens worden toegewezen.
5.12.
De werkgever heeft zonder gegronde reden vanaf 1 oktober 2022 de loondoorbetaling stopgezet. Om deze reden zal de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro worden toegewezen met dien verstande dat de kantonrechter in de omstandigheden aanleiding ziet deze te matigen tot 30%.
5.13.
De werkgever zal tevens worden veroordeeld tot het verstrekken van bruto/netto specificaties over de afgelopen periode, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter ziet aanleiding om de dwangsom te matigen, zoals vermeld in het dictum. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de werkgever de veroordelen tot het verstrekken van salarisspecificaties over het toekomstige salaris en gaat ervan uit dat de werkgever deze verplichting vrijwillig na zal komen.
de verzochte voorlopige voorziening
5.14.
Omdat in deze beschikking een eindbeslissing in de hoofdzaak wordt genomen heeft de werknemer geen belang bij de gevraagde voorlopige voorziening.
ten aanzien van het zelfstandig verzoek van de werkgever
5.15.
Nu het ontslag op staande voet vernietigbaar is moet het voorwaardelijk ingestelde verzoek van de werkgever worden beoordeeld. De vraag is dus of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro. Aan haar verzoek heeft de werkgever ten grondslag gelegd dat de omstandigheden die samenhingen met het ontslag op staande voet maken dat haar vertrouwen in de werknemer duurzaam en onomkeerbaar is beschadigd. De werkgever heeft er ook geen vertrouwen in dat de situatie zal verbeteren, omdat de werknemer volgens de werkgever het verwijtbare van haar handelen niet lijkt in te zien.
5.16.
De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW in de weg aan ontbinding, maar daarop zijn twee uitzonderingen. De ontbinding kan in de eerste plaats worden uitgesproken als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. In de tweede plaats kan worden ontbonden als de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer dient te eindigen. De kantonrechter oordeelt hierover dat de gestelde verstoorde arbeidsrelatie wordt veroorzaakt doordat de werkgever twijfelt aan de (ernst van) de ziekte. Het ontbindingsverzoek houdt dus wel verband met de ziekte van de werknemer zodat de eerste uitzondering zich niet voordoet. Er kan twijfel bestaan over de vraag of het voortduren van de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer is. De bedrijfsarts heeft hierover geoordeeld dat de situatie die tussen partijen is ontstaan de werknemer geen goed doet. Ook is er voor de werknemer nog geen uitzicht op re-integratie binnen het bedrijf van de werkgever. De werknemer heeft ter zitting echter uitdrukkelijk verklaard dat zij haar dienstverband wil behouden in verband met een eventueel WIA-traject en vreest dat een eventuele ontbinding nadelig voor haar zal uitpakken. De kantonrechter zal bij deze wens aansluiten en oordelen dat ook de tweede uitzondering zich niet voordoet. Dat betekent dat het verzoek om ontbinding op grond van het opzegverbod bij ziekte wordt afgewezen.
Proceskosten (zowel in de verzoeken van de werknemer als van de werkgever)
5.17.
De proceskosten komen voor rekening van de werkgever als de in het ongelijk gestelde partij. De werknemer heeft verzocht om een volledige proceskostenveroordeling. Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is enkel toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van een vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Van een dergelijke situatie is pas sprake als de werkgever haar verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.
5.18.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever geen misbruik gemaakt van procesrecht of onrechtmatig gehandeld. De proceskosten in verband met het verzoek van de werknemer zullen worden toegewezen conform het geldende liquidatietarief. Ten aanzien van de proceskosten die samenhangen met het verzoek van de werkgever ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Het verzoek van de werkgever heeft immers niet geleid tot aanvullende werkzaamheden voor de gemachtigde van de werknemer.
5.19.
De werknemer heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Eisende partijen met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Gelet op het voorgaande wordt de werkgever slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht en tot vergoeding van het – hierna in het dictum vast te stellen – salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding. Gelet op het procesverloop, zal in de beslissing onder 6.8 de proceskostenvergoeding worden opgenomen onder het kopje ‘ten aanzien van het verzoek van de werknemer’ en de proceskosten voor het overige onder het kopje ‘ten aanzien van het verzoek van de werkgever’ worden gecompenseerd.
5.20.
De nakosten zullen als onweersproken worden toegewezen, voor zover deze door de werknemer daadwerkelijk zullen worden gemaakt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
ten aanzien van het verzoek van de werknemer
6.1.
wijst af het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv Pro;
6.2.
verklaart voor recht dat is opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW Pro;
6.3.
vernietigt het op 14 oktober 2022 gegeven ontslag op staande voet;
6.4.
veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van het salaris van € 1.358,- netto per maand vanaf 1 oktober 2022, zijnde 70% van het geldende salaris, vermeerderd met de vanaf 1 oktober 2022 verschuldigde vakantietoeslag en overige emolumenten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
6.5.
veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van 30% over het in de periode 1 oktober 2022 tot heden verschuldigde salaris ter zake van wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro;
6.6.
veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijke rente over de in 6.4 en 6.5 bedoelde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van de volledige betaling;
6.7.
veroordeelt de werkgever tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties over de periode oktober 2022 tot heden binnen 14 dagen na betekening van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat de werkgever in gebreke blijft het voornoemde te voldoen, met een maximum van € 15.000,-;
6.8.
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de werknemer vastgesteld op € 879,-, te weten:
griffierecht: € 86,-
salaris gemachtigde € 793,-;
6.9.
veroordeelt de werkgever tot betaling van € 132,- aan nasalaris, voor zover de werknemer daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van de beschikking;
6.10.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.11.
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
ten aanzien van het verzoek van de werkgever
6.12.
wijst de verzochte ontbinding af;
6.13.
bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gewezen door mr. D. Jongsma, kantonrechter, en op 16 februari 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.