Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/667124 / HA ZA 24-463
Vonnis van 5 maart 2025
in de zaak van
[eiser], te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. B.Z. Loonstein te Amsterdam,
tegen
de vennootschap baar buitenlands recht
TRANNEL INTERNATIONAL LIMITED, te Sliema, Malta,
gedaagde,
advocaat: mr. T. Novakovski te Leiden.
Partijen zullen hierna [eiser] en Trannel genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 mei 2024, met producties 1 tot en met 5;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 28;
- het tussenvonnis van 21 augustus 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- de akte overlegging aanvullende producties van [eiser], met producties 6 tot en met 28;
- de akte overlegging producties t.b.v. mondelinge behandeling van Trannel, met producties 29 tot en met 51.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2024. De advocaten voornoemd en namens Trannel tevens mr. I.E.M. Verheijen hebben de zaak nader toegelicht aan de hand van pleitnotities die zich in het procesdossier bevinden. Partijen hebben vragen van de rechtbank beantwoord en op elkaar gereageerd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 1964 is de Wet op de kansspelen (Wok) in werking getreden. Voor zover in deze procedure relevant luidt artikel 1 lid 1 onder a Wok sindsdien als volgt:
“Behoudens (...) is het verboden (...) gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.”
2.2.
Trannel - een vennootschap naar Maltees recht - exploiteert websites waarop vanuit een aantal landen, waaronder landen in de Europese Unie, online kan worden deelgenomen aan kansspelen zoals casinospelen en poker. Trannel heeft een vergunning van de Maltese Gaming Authority. Trannel maakt deel uit van Kindred Group Plc (voorheen Unibet Group plc).
2.3.
[eiser] - met woonplaats in Nederland - heeft op 3 december 2018 vanuit Nederland een kansspelovereenkomst met Trannel gesloten (verder ook: de Kansspelovereenkomst). [eiser] heeft vervolgens tot 1 september 2020 vanuit Nederland deelgenomen aan online kansspelen van Trannel.
2.4.
Bij brief van 5 juni 2002 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Justitie aan de Tweede Kamer onder meer het volgende geschreven over de opkomst van (illegale) kansspelen: [1]
“3.5 Toestaan van aanbod van kansspelen op internet door Nederlandse Vergunninghouders
Het kabinet streeft ernaar om naast legaal en gecontroleerd aanbod in de fysieke wereld ook via internet een aanbod van kansspelen toe te staan dat de toets aan de doelstellingen van het kansspelbeleid kan doorstaan. Hiermee ontstaat een legaal en gecontroleerd alternatief voor het toenemende aantal (buitenlandse) internet goksites.
(…)
3.9
Het intensiveren van handhaving en opsporing
In het kabinetsstandpunt heeft intensivering van de handhaving van de Wet op de kansspelen en de opsporing van illegale kansspelen een nadrukkelijke plaats gekregen. Hierbij wordt gedacht aan een combinatie van strafrechtelijke opsporing door de politie, vervolging door het Openbaar Ministerie, de inzet van sancties door lokale overheden en zelfregulering door het bedrijfsleven.”
2.5.
Bij brief van 10 februari 2005 heeft de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer onder meer geschreven: [2]
“2.1 De doelstellingen van het kansspelbeleid
De kansspelmarkt is niet als een normale economische markt te beschouwen. Kansspelen brengen maatschappelijke risico’s van kansspelverslaving, misleiding van consumenten, illegaliteit en criminaliteit met zich mee. Dit rechtvaardigt de bijzondere aandacht van de overheid voor deze sector en het besluit om kansspelen verregaand te reguleren en beheersen. De overheid voert een stringent, restrictief beleid om de (potentiële) risico’s van kansspelen zoveel mogelijk te beperken.
De kansspelen zijn geregeld in de Wet op de kansspelen en daaraan gerelateerde regelgeving. Het beleid wordt op basis van het kabinetsstandpunt van 31 maart 2003 verder uitgewerkt en zal zo mogelijk nog dit jaar uitmonden in een voorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen.
Hoofddoel van het kansspelbeleid is: het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit. Voor een optimale realisering van deze (sub)doelstellingen is het nodig om het beleid en de regelgeving te actualiseren en te moderniseren, zodat goed ingespeeld kan worden op technologische en internationale ontwikkelingen, en de regelgeving efficiënt en effectief kan worden gehandhaafd. Bovengenoemde (sub)doelstellingen vormen de pijlers van het kansspelbeleid, waaraan de voorgenomen beleidswijzigingen getoetst worden.”
2.6.
Op 1 april 2012 is de Nederlandse Kansspelautoriteit (hierna: de Ksa) opgericht. De Ksa heeft als taak toezicht te houden op de (Nederlandse) kansspelmarkt, het aanbod van kansspelen zonder vergunning te bestrijden en hiertoe handhavend op te treden.
2.7.
In 2012 heeft de Ksa een prioritering gemaakt in de aanpak en bestrijding van het aanbod zonder vergunning van online kansspelen, in die zin dat zij zich bij de handhaving
primair richtte op aanbieders die aan één of meer van de volgende criteria voldeden:
- de kansspelaanbieder heeft een website die (mede) in de Nederlandse taal te raadplegen is;
- de kansspelaanbieder heeft een webadres dat eindigt met .nl;
- de kansspelaanbieder maakt op Nederlandse radio, televisie of in gedrukte/geprinte media reclame voor het spelaanbod.
Deze criteria worden wel de prioriteringscriteria genoemd. Het beleid van de Ksa om prioriteringscriteria te hanteren bij het bepalen van de volgorde waarin zij handhavend optreedt tegen online kansspelen - en om vooralsnog niet handhavend op te treden tegen aanbieders die niet aan de prioriteringscriteria voldoen - wordt hierna ‘het prioriteringsbeleid’ genoemd.
2.8.
Op 18 juli 2014 is het wetsvoorstel Wet kansspelen op afstand (Wet Koa) ingediend. Dit wetsvoorstel richtte zich onder meer op wijziging van de Wok in die zin dat het mogelijk zou worden om een vergunning te verkrijgen om onder de Wok (dus op de Nederlandse markt) gelegenheid te bieden tot deelname aan online kansspelen. In de memorie van toelichting op de Wet Koa [3] is onder meer het volgende opgenomen:
“Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet op de Kansspelen (Wok) (...) en enkele andere wetten in verband met de regulering van kansspelen op afstand. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan het regeerakkoord van de regering Rutte-Asscher, waarin onder meer is opgenomen dat het kansspelbeleid wordt gemoderniseerd en dat online kansspelen strikt worden gereguleerd.
(...)
De situatie waarin kansspelen op afstand niet gereguleerd zijn, moet worden vervangen door een gereguleerd stelsel waarbij meerdere online aanbieders de markt moeten kunnen betreden, mits zij voldoen aan strikte vergunningsvoorwaarden waarmee de doelstellingen van het kansspelbeleid worden geborgd.
(...)
Een buitenlandse vergunning biedt, gezien het ontbreken van harmonisatie van het kansspelbeleid op Europees niveau, geen enkele garantie voor de waarborging van het Nederlandse kansspelbeleid.”
2.9.
In deze memorie van toelichting (blz. 67) wordt ook aangekondigd dat de prioriteringscriteria zullen worden aangescherpt:
“Wel meent de regering dat de huidige, door de kansspelautoriteit gehanteerde «prioriteringscriteria» bij de handhaving van het huidige verbod op het aanbieden in Nederland van kansspelen op afstand, moeten worden aangescherpt. De kansspelautoriteit zal daarbij, zoals aangekondigd (Kamerstukken II 2011/12, 32 264, nr. 25), duidelijk richting de huidige aanbieders communiceren dat zij, indien zij voorafgaand aan de opening van de markt persisteren in het aanbieden van kansspelen gericht op Nederland, na opening van de markt niet in aanmerking komen voor een Nederlandse vergunning tot het organiseren van kansspelen op afstand.”
2.10.
In het handhavingsbeleid dat de Ksa in oktober 2016 heeft gepubliceerd, is onder meer het volgende opgenomen:
“De Kansspelautoriteit heeft als uitgangspunt dat er wordt opgetreden als een overtreding bekend wordt. Er wordt dus niet gedoogd. Dat laat onverlet dat de Kansspelautoriteit te maken heeft met een beperkte capaciteit en dus keuzes zal moeten maken over de inzet van de beschikbare capaciteit. Daarbij is de constatering dat er meer overtredingen van wet- en regelgeving plaatsvinden dan waar met de beschikbare capaciteit tegen op getreden kan worden. Dat dwingt tot het maken van keuzes en het opstellen van prioriteringscriteria op basis waaraan keuzes gemaakt kunnen worden.”
2.11.
In haar nieuwsbericht van 12 februari 2014 genaamd “Handhaving van online kansspelen, hoe doet de Kansspelautoriteit dat?” heeft de Ksa onder meer het volgende geschreven:
“Dit betekent niet, dat websites die al deze criteria omzeilen, niet kunnen worden aangepakt. Zij zijn net zo goed strafbaar als ze hun kansspel op de Nederlandse markt richten. Zij komen alleen later aan de beurt in de handhaving.”
2.12.
Sinds 1 juni 2017 heeft de Ksa, in aanvulling op de hiervoor onder 2.7 genoemde prioriteringscriteria, ook de volgende prioriteringscriteria gehanteerd voor online kansspelaanbieders:
- het gebruik van domeinnamen met daarin typisch aan Nederland refererende begrippen in combinatie met kansspelaanduidingen;
- overige kenmerken waaruit gerichtheid op Nederland is af te leiden;
- gebruik van betaalmiddelen die uitsluitend of grotendeels door Nederlanders worden gebruikt;
- het ontbreken van geoblocking.
2.13.
Als gevolg van dit verscherpte prioriteringsbeleid heeft de Ksa bij besluit van 30 juli 2019 aan Trannel een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 1 Wok. De aanleiding voor de boete was het gebruik door Trannel van het Nederlandse betaalmiddel iDeal. Trannel heeft de boete betaald en is gestopt met het gebruik van iDeal.
Sinds 1 juli 2019 hanteert de Ksa geoblocking niet meer als prioriteringscriterium. Per 1 januari 2020 heeft de Ksa als extra prioriteringscriterium
leeftijdsverificatie toegevoegd. In het persbericht van de Ksa is hierover meegedeeld:
“Met ingang van 1 januari 2020 voegt de Kansspelautoriteit (Ksa) leeftijdsverificatie toe als prioriteringscriterium bij de aanpak van online kansspelen. Illegale aanbieders van online kansspelen die de leeftijd van deelnemers niet zichtbaar verifiëren voordat het inschrijvingsproces is voltooid, krijgen met voorrang te maken met de Ksa.
Het aanbod van illegale online kansspelen is enorm. De Ksa maakt bij de bestrijding hiervan keuzes, waarbij bescherming van de Nederlandse consument leidend is. Aan de criteria die de Ksa hierbij hanteert (zie Aanpak online kansspelen) wordt nu het criterium van leeftijdsverificatie toegevoegd. Aanbieders die niet zichtbaar de leeftijd van deelnemers verifiëren, riskeren een boete. Het voorkomen dat minderjarigen kunnen deelnemen aan kansspelen, is een belangrijke prioriteit van de Ksa.”
2.14.
Op 1 april 2021 is de Wet Kansspelen op Afstand (Wet Koa) in werking getreden. Vanaf 1 oktober 2021 is het mogelijk om een vergunning te krijgen onder de Wok om online kansspelen aan te bieden op de Nederlandse markt.
2.15.
Sinds 8 juni 2022 heeft Optdeck Service Limited - een vennootschap die evenals Trannel deel uitmaakt van de Kindred groep - een Nederlandse vergunning voor het aanbieden van online kansspelen.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I voor recht verklaart dat de kansspelovereenkomst die is gesloten tussen [eiser] en Trannel nietig is, althans de tussen partijen gesloten kansspelovereenkomst vernietigt;
II Trannel veroordeelt om de van [eiser] ontvangen bedragen, met aftrek van de aan Berhuijsen uitbetaalde bedragen, zijnde een bedrag van € 271.301,04 te betalen aan [eiser], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van storting door eiser;
subsidiair:
III voor recht verklaart dat Trannel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en voor recht verklaart dat Trannel verplicht is om de door deze gedragingen geleden schade aan de zijde van [eiser] te vergoeden;
IV Trannel veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 271.301,04;
primair en subsidiair:
V Trannel veroordeelt in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente.
3.2.
Aan de vorderingen I en II legt [eiser] ten grondslag dat hij als consument vanuit Nederland heeft deelgenomen aan door Trannel geëxploiteerde online kansspelen, in een periode dat Trannel niet de vereiste vergunning had om kansspelen in Nederland aan te bieden. De Kansspelovereenkomst is dus in strijd met artikel 1 lid 1 onder a Wok en daarom nietig, dan wel vernietigbaar, op grond van artikel 3:40 lid 1 of 2 BW. [eiser] maakt aanspraak op terugbetaling van het door hem per saldo verloren bedrag, op grond van artikel 6:203 lid 1 BW (onverschuldigde betaling).
Aan de vorderingen III en IV legt [eiser] ten grondslag dat Trannel schadeplichtig is jegens [eiser] voor het bedrag dat hij door het online gokken bij Trannel in totaal heeft verloren, op grond van onrechtmatige daad (handelen in strijd met de Wok, oneerlijke handelspraktijken en schending van zorgplichten).
3.3.
Trannel concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Aangezien Trannel in Malta is gevestigd heeft deze zaak een internationaal karakter. Daarom moet de rechtbank ambtshalve beoordelen of zij bevoegd is en - voor zover dat zo is - naar welk materieel recht de vorderingen moeten worden beoordeeld.
4.2.
De zaak valt onder het toepassingsbereik van de Brussel I bis-Verordening [4] . De rechtbank is in deze zaak reeds internationaal bevoegd op grond van artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Verordening, omdat Trannel in deze procedure is verschenen zonder die bevoegdheid te betwisten.
4.3.
Ten aanzien van het materiële recht dat op de vorderingen van toepassing is, heeft Trannel zich op het standpunt gesteld dat Maltees recht van toepassing is, maar zij heeft tevens verklaard dat zij geen beroep op Maltees recht zal doen. De rechtbank is van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, gelet op het volgende.
4.4.
De vorderingen die berusten op de Kansspelovereenkomst vallen onder het toepassingsbereik van de Rome I-Verordening [5] . Vast staat dat de Kansspelovereenkomst een consumentenovereenkomst is als bedoeld in artikel 6 lid 1 Rome I, waarbij [eiser] de consument is. Trannel heeft erkend dat zij haar commerciële activiteiten tot 1 oktober 2021 mede op de Nederlandse markt heeft gericht, met dien verstande dat het volgens Trannel ging om ‘passieve gerichtheid’. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 6 lid 1 sub b Rome I, moeten de vorderingen die berusten op de Kansspelovereenkomst, naar Nederlands recht worden beoordeeld. Op grond van artikel 10 lid 1 jo. artikel 6 lid 1 sub b Rome I wordt de vraag of de Kansspelovereenkomst rechtsgeldig is, eveneens door Nederlands recht beheerst.
4.5.
De vorderingen op de grondslag onrechtmatige daad vallen onder het toepassingsbereik van de Rome II-Verordening [6] . In zoverre moeten de vorderingen eveneens naar Nederlands recht worden beoordeeld, ingevolge artikel 4 lid 1 Rome II, aangezien de gestelde schade zich in Nederland heeft voorgedaan.
4.6.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling.
Heeft Trannel gehandeld in strijd met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 BW?
4.7.
Het geschil in deze procedure spitst zich toe op de vraag of de Kansspelovereen-komst (ver)nietig(baar) is op grond van artikel 3:40 BW, omdat Trannel ten tijde van het sluiten van de Kansspelovereenkomst en gedurende de periode waarin [eiser] aan de online kansspelen van Trannel heeft deelgenomen, niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a Wok. Bij de beantwoording van deze vraag neemt de rechtbank het volgende juridische kader als uitgangspunt.
4.8.
Artikel 3:40 lid 2 BW bepaalt kort gezegd dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling, nietig of vernietigbaar is. Artikel 3:40 lid 3 BW bepaalt dat artikel 3:40 lid 2 BW géén betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Artikel 1 lid 1 sub a Wok bepaalt in de kern dat het verboden is om gelegenheid te geven om mee te doen aan kansspelen, tenzij daarvoor ingevolge de Wok een vergunning is verleend. Artikel 1 lid 1 onder a Wok is een dwingende wetsbepaling.
4.9.
Trannel heeft erop gewezen dat zij wel over een Maltese vergunning beschikt, danwel dat andere vennootschappen van de Kindred groep beschikten over vergunningen uit een of meerdere EU-lidstaten. Hieruit volgt volgens Trannel dat zij niet in strijd met een vergunningsplicht heeft gehandeld.
4.10.
Hierin volgt de rechtbank Trannel niet. Indien Trannel haar commerciële activiteiten met betrekking tot het aanbieden van kansspelen duidelijk niet op de Nederlandse markt zou hebben gericht en [eiser] onverhoeds (bijvoorbeeld door middel van VPN) toch vanuit Nederland aan de online kansspelen zou hebben deelgenomen, zou Trannel niet vergunningsplichtig zijn geweest op grond van artikel 1 lid 1 onder a Wok. [7] In die situatie zou niet kunnen worden gezegd dat Trannel in Nederland ‘gelegenheid heeft gegeven’ tot deelneming aan kansspelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a Wok. In dat geval zou artikel 6 lid 1 Rome I overigens ook niet leiden tot toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat is hier echter niet aan de orde.
4.11.
De rechtbank stelt vast dat Trannel in de hier relevante periode in Nederland gelegenheid heeft gegeven tot deelneming aan kansspelen en daarmee viel onder het bereik van artikel 1 lid 1 onder a Wok. Deze bepaling verbiedt niet slechts het gelegenheid geven om mee te doen aan kansspelen zonder een daarvoor verleende vergunning, maar in het bijzonder het geven van die gelegenheid zonder een daarvoor verleende vergunning ingevolge de Wok. Vast staat dat Trannel een zodanige (Nederlandse) vergunning niet had. De conclusie luidt dat Trannel in strijd met de vergunningsplicht van artikel 1 lid 1 onder a Wok heeft gehandeld. Dat Trannel in die periode wel over een Maltese vergunning beschikte en dat andere onderdelen van de Kindred groep over vergunningen in andere EU lidstaten beschikten, maakt dat niet anders, aangezien de Wok een Nederlandse vergunning vereist.
4.12.
Naar de rechtbank begrijpt, betoogt Trannel ook dat artikel 1 lid 1 onder a Wok buiten toepassing moet worden gelaten, omdat het Nederlandse stelsel met betrekking tot vergunningverlening voor het aanbieden van kansspelen strijdig was met het vrij verkeer van diensten in de Europese Unie.
4.13.
De rechtbank volgt Trannel ook hierin niet. Uit het Ladbrokes-arrest van het Hof van Justitie [8] en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 [9] , kan namelijk worden afgeleid dat het Nederlandse vergunningensysteem voor het aanbieden van kansspelen, neergelegd in de dwingende wetsbepaling artikel 1 lid 1 onder a Wok, géén ontoelaatbare beperking vormt of heeft gevormd op het recht op het vrij verkeer van diensten.
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat Trannel in strijd heeft gehandeld met een geldende dwingende wetsbepaling, namelijk artikel 1 lid 1 onder a Wok, door (op de Nederlandse markt) gelegenheid te geven om deel te nemen aan haar (online) kansspelen.
Strekking van artikel 1 lid 1 onder a Wok
4.15.
Volgens Trannel leidt dat handelen in strijd met de wet evenwel niet tot aantasting van de rechtsgeldigheid van de Kansspelovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Trannel betoogt hiertoe onder meer dat artikel 1 lid 1 onder a Wok het sluiten van kansspelovereenkomsten niet (met zoveel woorden) verbiedt, maar dat slechts de inhoud en strekking daarmee in strijd is en dat artikel 3:40 lid 2 BW daarom toepassing mist.
4.16.
Aan Trannel kan worden toegegeven dat artikel 1 lid 1 sub a Wok (kort gezegd) het ‘gelegenheid geven om’ mee te doen aan kansspelen zonder vergunning verbiedt, en niet letterlijk ‘het sluiten van kansspelovereenkomsten’. De rechtbank ziet echter geen wezenlijk onderscheid tussen het (als aanbieder) bieden van gelegenheid tot deelneming aan kansspelen (aan consumenten) en het als aanbieder sluiten van kansspelovereenkomsten met die consumenten die tot doel hebben om die consumenten vervolgens de gelegenheid te geven mee te doen aan kansspelen zonder vergunning. Er zijn voor de rechtbank verder geen aanwijzingen dat de wetgever het maken van een zodanig onderscheid heeft beoogd. De rechtbank oordeelt daarom dat Trannel, door de Kansspelovereenkomst te sluiten, in strijd heeft gehandeld met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW. [10]
4.17.
Het verbod van artikel 1 lid 1 onder a Wok strekt niet uitsluitend ter bescherming van consumenten als [eiser] tegen risico's zoals kansspelverslaving, maar heeft ook als doel de markt voor kansspelen in Nederland stelselmatig te ordenen en fraude tegen te gaan.
Daarmee strekt deze bepaling niet uitsluitend ter bescherming van één van de contractspartijen en kan de schending van artikel 1 lid 1 onder a Wok door Trannel niet leiden tot vernietigbaarheid van de Kansspelovereenkomst. Het in strijd handelen met artikel 1 lid 1 onder a Wok door Trannel leidt op grond van artikel 3:40 lid 2 BW wel tot nietigheid van de Kansspelovereenkomst, tenzij de uitzondering van artikel 3:40 lid 3 BW zich voordoet.
4.18.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan het verweer van Trannel dat artikel 1 lid 1 onder a Wok niet - althans niet langer - de strekking heeft om de rechtsgeldigheid van Kansspelovereenkomst die onder het bereik van de Wok vallen, aan te tasten, zodat de uitzondering van artikel 3:40 lid 3 BW zich voordoet.
4.19.
De rechtbank gaat eerst in op de vraag of artikel 1 lid 1 onder a Wok de strekking had om de rechtsgeldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten toen de Wok in werking trad. De Wok laat zich niet met zoveel woorden uit over civielrechtelijke gevolgen van de overtreding van bepalingen zoals artikel 1 lid 1 onder a Wok. Daarom geldt als uitgangspunt dat het aangaan van een overeenkomst in strijd met deze dwingende bepaling wél de strekking heeft te leiden tot nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. [11] Daarnaast ondersteunt de nota naar het aanleiding van het verslag van de toenmalige Minister van Justitie dat artikel 1 lid 1 onder a Wok de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. [12] In die nota schrijft de minister namelijk (blz. 5):
“ (...) Hierbij is van belang dat kansspelen ingevolge de Wet op de kansspelen verboden zijn, tenzij een vergunning is verleend. (...) [Daaruit volgt] dat krachtens deze wet verboden overeenkomsten van kansspelen ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig zijn (...) zodat hetgeen vrijwillig is voldaan wel teruggevorderd kan worden.”
4.20.
Ook volgens A-G Snijders (zie noot 10) heeft artikel 1 lid 1 onder a Wok de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten:
“De logische keerzijde van het voorgaande lijkt dat het organiseren van een kansspel dat door de Wet op de kansspelen in het geheel wordt verboden, dan wel dat wordt georganiseerd zonder een door die wet verplicht gestelde vergunning, in beginsel tot gevolg moet hebben dat de daartoe gesloten overeenkomst tussen de organisator en de deelnemer een ongeoorloofde oorzaak mist en daarom nietig is (art. 3:40 lid 2 en 3 BW). Het aanbieden van en het contracteren over die kansspelen worden immers juist uitdrukkelijk door de wet verboden en het organiseren van die spelen strafbaar verklaard, in verband met de vele bezwaren die zijn verbonden aan het ongecontroleerd plaatsvinden van gokken (o.m. valsspelen, witwassen van crimineel geld en gokverslaving). Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de overeenkomst die bij die illegale spelen tot stand komt, in die mate ongewenst is, dat de nietigheidssanctie op haar plaats is. Deze nietigheid volgt op zichzelf niet zonder meer uit de strijd met de wet, maar valt gelet op de strekking van de Wet op de Kansspelen in beginsel aan te nemen. In de regeling van art. 7.16.1 lid 1 Ontwerp BW was deze nietigheid uitdrukkelijk voorzien.”
4.21.
Trannel heeft nog aangevoerd dat een EU-conforme uitleg van artikel 3:40 BW en artikel 1 lid 1 onder a Wok in dit geval meebrengt dat laatstgenoemd artikel niet (meer) de strekking heeft daarmee in strijd aangegane kansspelovereenkomsten aan te tasten.
Dit betoog gaat niet op, nu het Nederlandse vergunningensysteem geen ontoelaatbare beperking vormt of heeft gevormd op het recht op het vrij verkeer van diensten (r.o. 4.12).
4.22.
In dit verband heeft Trannel ook nog aangevoerd dat de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), 2011 in de zaak Betfair [13] heeft geoordeeld dat de allocatie van vergunningen (voor sport- en paardenweddenschappen) in Nederland discriminatoir was en daarmee in strijd was met het EU-recht. Dat brengt volgens Trannel mee dat geen sancties mogen worden opgelegd tegen partijen die ten onrechte zijn uitgesloten van vergunningallocatie, zoals Trannel. Uit een EU-conforme uitleg volgt dat het verbod tot het opleggen van sancties zich ook uitstrekt tot de civielrechtelijke sanctie van nietigheid, aldus Trannel.
4.23.
Deze uitspraak van de Afdeling gaat over de vraag of het bestuursorgaan dat vergunningen verleent verplicht is om een zekere mededingingsruimte te creëren en in dit geval Betfair in de gelegenheid moest worden gesteld om mee te dingen naar de exclusieve kansspelvergunningen. De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend. Dat is iets heel anders dan de vraag die nu voorligt, namelijk of artikel 1 lid 1 onder a WOK de strekking had om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Nu Trannel ook niet gemotiveerd heeft aangevoerd op welke andere wijze deze uitspraak van de Afdeling relevant is voor haar situatie, passeert de rechtbank het betoog van Trannel.
4.24.
Trannel heeft er verder nog op gewezen dat er strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties staan op schending van artikel 1 lid 1 onder a Wok. Dat laat naar het oordeel van de rechtbank echter onverlet dat deze bepaling daarnaast ook civielrechtelijke consequenties kan hebben, zoals de aantasting van de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen.
4.25.
Trannel heeft ook nog aangevoerd dat, anders dan de rechtbank in recente vonnissen in vergelijkbare kansspelzaken heeft overwogen, de nietigheid van kansspelovereenkomsten in strijd met artikel 1 lid 1 onder a Wok niet bijdraagt aan een van de doelen van die bepaling, namelijk het beschermen tegen de gevaren van ongereguleerd aanbod. Volgens Trannel worden de consumenten beschermd door de zorgplicht die van toepassing is. Daarom bestaat er geen behoefte aan de sanctie van nietigheid en is deze verstrekkende sanctie niet evenredig en niet passend, aldus Trannel.
4.26.
Dit betoog kan Trannel niet baten. Juist op het gereguleerde aanbod van kansspelen zijn regels van toepassing ter bescherming van consumenten. Die bescherming is bij het ongereguleerde aanbod niet gegarandeerd. Juist daarom draagt de nietigheidsanctie bij aan bescherming tegen de gevaren van een ongereguleerd aanbod. Op grond van wat Trannel hierover heeft aangevoerd is niet in te zien dat een nietigheidsanctie niet evenredig en passend zou zijn.
4.27.
Dit een en ander leidt tot het oordeel dat artikel 1 lid 1 onder a Wok al ten tijde van inwerkingtreding van de Wok de strekking had om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
Strekkingsverlies?
4.28.
Een dwingende wetsbepaling die oorspronkelijk de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, kan deze strekking verliezen als gevolg van latere maatschappelijke ontwikkelingen, die ertoe hebben geleid dat handelen in strijd met die wetsbepaling in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren. Dit wordt wel ‘strekkingsverlies’ genoemd. Indien handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling door de overheid wordt gedoogd, kan dit een aanwijzing vormen voor een zodanige wijziging van de opvattingen over de maatschappelijke onwenselijkheid, illegaliteit of strafwaardigheid van het niet naleven van die wetsbepaling. [14]
4.29.
Volgens Trannel is sprake van strekkingsverlies op grond van de volgende feiten en omstandigheden:
de uit 1964 stammende Wok voorzag niet in de opkomst van internet en bood geen mogelijkheid om een vergunning voor online kansspelen te verkrijgen;
er bestond bij de Nederlandse consument een groeiende behoefte aan online kansspelen;
de overheid erkende die behoefte;
e overheid voerde een constructieve dialoog met bonafide aanbieders over de regulering van online kansspelen;
de overheid kende in afwachting van de legalisering een handhavingsbeleid dat niet gericht was op stoppen van het online kansspelaanbod, maar op kanalisatie; met andere woorden: de overheid maakte de facto het online aanbod mogelijk en stond het toe;
De overheid heeft online kansspelen inmiddels (sinds april 2021) gereguleerd.
4.30.
De rechtbank volgt Trannel niet op dit punt, gelet op het volgende.
4.31.
Punt a) is uitsluitend van belang voor de vraag of artikel 1 lid onder a de bedoelde strekking had, welke vraag de rechtbank bevestigend heeft beantwoord. Voor zover Trannel erop heeft gewezen dat in de hier relevante periode al duidelijk in het verschiet lag dat het aanbieden van online kansspelen in Nederland zou worden gelegaliseerd en dat de noodzaak daartoe ook werd gevoeld (de punten b, c, d en f) overweegt de rechtbank dat dit weliswaar juist is, maar dat duidelijk was dat het daarbij niet zou gaan om een ongereguleerde legalisering zonder vergunningstelsel. De modernisering van de kansspelwetgeving met betrekking tot online kansspelen had juist als doel het aanbod van online kansspelen strikt te reguleren door middel van een vergunningsstelsel, mede ter beperking van het risico op gokverslaving bij en onmatige deelname door consumenten in Nederland. Dit blijkt uit het regeerakkoord van de regering Rutte-Asscher en uit de memorie van toelichting op de Wet Koa. Gelet hierop wijst de verwachte legalisering van het aanbieden van online kansspelen in Nederland, op zichzelf níet op maatschappelijke aanvaarding van het ongereguleerd (zonder Nederlandse vergunning) aanbieden daarvan.
4.32.
Een zodanige maatschappelijke aanvaarding kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Trannel heeft aangevoerd, evenmin worden afgeleid uit het prioriteringsbeleid (punt e), ook niet ten aanzien van aanbieders die steeds hebben gezorgd dat zij niet voldeden aan de prioriteringscriteria. Blijkens de inhoud van de prioriteringscriteria waren deze er níet op gericht dat bedrijven zoals Trannel hun aanbod van online kansspelen in Nederland alvast zodanig zouden inrichten dat dit (in grote lijnen) voldeed aan de doelstellingen van de beoogde wet Koa, zoals verslavingspreventie. Ze waren juist zodanig ingericht dat dat aanbod zoveel mogelijk werd ingeperkt. Het voldoen door een aanbieder aan de uit de prioriteringscriteria voortvloeiende gedragscriteria, leidt er immers niet toe dat het online kansspelaanbod minder risico’s oplevert voor consumenten in Nederland die aan de online kansspelen deelnemen. Ook de toen al bekende in de wetgeving voor online gokken op te nemen waarborgen werden met de prioriteringscriteria niet gerealiseerd. Voldoening door een aanbieder aan de uit de prioriteringscriteria voortvloeiende gedragslijnen leidde er uitsluitend toe dat diens aanbod zo min mogelijk op de Nederlandse markt werd gericht, tot het moment dat de Wet Koa in werking trad en het online kansspelaanbod dus onder het Nederlandse vergunningstelsel is gereguleerd en toegestaan.
Onder die omstandigheden wijst het prioriteringsbeleid - zelfs indien dit als gedoog- of kanalisatiebeleid zou kunnen worden aangemerkt - niet op brede maatschappelijke aanvaarding van het aanbieden van online kansspelen zonder vergunning, ook niet ten aanzien van aanbieders zonder vergunning die steeds ervoor zorgden dat zij niet aan de prioriteringscriteria voldeden. Trannel heeft zich trouwens niet steeds aan de uit de prioriteringscriteria voortvloeiende gedragslijnen gehouden.
4.33.
De omstandigheid dat, zoals Trannel ook nog heeft aangevoerd, in de hier relevante periode honderdduizenden Nederlanders aan online kansspelen hebben deelgenomen, wijst evenmin op een zodanige maatschappelijke aanvaarding. Er kan pas sprake zijn van maatschappelijke aanvaarding wanneer deze breed gedragen is. De door Trannel genoemde honderdduizenden Nederlanders die aan online kansspelen hebben deelgenomen zijn daarvoor onvoldoende (representatief). In ieder geval blijkt uit de cijfers dat de overgrote meerderheid van de Nederlandse bevolking nog altijd niet aan online kansspelen deelnam.
4.34.
Bovendien is onduidelijk welk percentage van degenen die wél aan online kansspelen deelnamen, zich er destijds van bewust was dat de online aanbieders niet over de vereiste Nederlandse vergunning beschikten en daarmee in strijd met de wet handelden. In dit geval heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij niet wist dat online kansspelen in Nederland verboden waren. Het is maar zeer de vraag of de door Trannel genoemde honderdduizenden deelnemers met die kennis het handelen van de kansspelbedrijven destijds maatschappelijk aanvaardbaar hadden gevonden.
4.35.
Trannel heeft dan ook onvoldoende geconcretiseerd dat in de hier relevante periode sprake is van maatschappelijke aanvaarding van het ongereguleerd (zonder wettelijke Nederlandse vergunning) aanbieden van online kansspelen. In dit verband is nog van belang dat eventuele maatschappelijke aanvaarding van deelname door consumenten aan online kansspelen niet op één lijn kan worden gesteld met de maatschappelijke acceptatie van het aanbieden door kansspelbedrijven van online kansspelen zonder de wettelijk vereiste vergunning.
4.36.
Trannel heeft niet gewezen op andere omstandigheden die volgens haar ondersteunen dat sprake is van strekkingsverlies. De conclusie luidt daarom dat het beroep van Trannel op strekkingsverlies faalt en dat de Kansspelovereenkomst dus nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. De rechtbank zal daarom, zoals onder I primair gevorderd, voor recht verklaren dat de Kansspelovereenkomst nietig is.
Consequenties ongedaanmaking
4.37.
De nietigheid van de Kansspelovereenkomst brengt mee dat alle betalingen die partijen over en weer hebben gedaan uit hoofde van de Kansspelovereenkomst onverschuldigd zijn. [eiser] heeft per saldo meer betaald dan Trannel. Daarom heeft [eiser] in beginsel aanspraak op het meerdere op grond van artikel 6:203 lid 1 BW.
4.38.
Volgens Trannel leidt de nietigheid van de Kansspelovereenkomst ertoe dat zij per saldo niets aan [eiser] verschuldigd is. Zij voert hiertoe aan dat rekening moet worden gehouden met de door haar geleverde prestatie in de vorm van entertainment en spanning van het spel, welke prestatie naar zijn aard niet ongedaan gemaakt kan worden, maar wel een waarde vertegenwoordigt.
4.39.
Hierin volgt de rechtbank Trannel niet. Ingevolge artikel 6:210 lid 2 BW treedt er, als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, voor zover dit redelijk is, een vergoeding van de waarde op het tijdstip van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een prestatie te verrichten. In dit geval is de rechtbank van oordeel dat het - nu Trannel in strijd met de Wok heeft gehandeld en vanwege de bescherming van consumenten die de Wok beoogt te bieden - niet redelijk is om aan Trannel een vergoeding toe te kennen voor het geboden spelplezier.
4.40.
Trannel heeft ook nog aangevoerd dat nietigheid van de Kansspelovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als online kansspelovereenkomsten nietig worden verklaard, is daarmee de rechtszekerheid in het geding. De gevolgen beperken zich niet tot [eiser], maar hebben betrekking op alle (honderdduizenden) online spelers in Nederland, zowel op de spelers die hebben verloren als op de spelers die hebben gewonnen. Nietigheid zou volgens Trannel neerkomen op risicovrij gokken, wat indruist tegen de essentie van de kansspelovereenkomst en reeds daaruit blijkt de onaanvaardbaarheid ervan. Het kan niet de bedoeling zijn dat gokken een spel zonder nieten wordt en dat de speler kan spelen zonder enige consequentie omdat het verlies steeds ongedaan moet worden gemaakt. En ook de omgekeerde situatie. dat een aanbieder bij verlies zijn verliezen zou kunnen terugvorderen bij de speler, is onwenselijk, aldus Trannel.
4.41.
Hierover wordt het volgende overwogen. Bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2022 [15] ). Daarnaast is voor de vraag of er sprake is van onaanvaardbare gevolgen vereist dat duidelijk is wat de gevolgen voor partijen precies zijn. Het gaat hier dus niet om de gevolgen voor vele deelnemers en aanbieders van online kansspelen, maar over de gevolgen voor [eiser] en Trannel. Trannel heeft alleen naar het oordeel van de rechtbank niet inzichtelijk gemaakt waar specifiek in de relatie met [eiser] - en zijn eventuele voordeel - het nadeel voor Trannel van de nietigheid van de overeenkomst uit zou bestaan en waarom dat onaanvaardbaar zou zijn. Gelet hierop heeft Trannel naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval sprake zou zijn van een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.42.
Wat de omvang van het door [eiser] geleden nettoverlies betreft, wordt het volgende overwogen. Nadat Trannel de door [eiser] gestelde omvang daarvan
(€ 271.301,04) bij conclusie van antwoord had betwist (volgens Trannel bedraagt het nettoverlies € 80.525,36), heeft [eiser] bij akte overlegging aanvullende producties zijn stelling op dit punt nader onderbouwd (producties 27 en 28). Trannel heeft de juistheid van deze gegevens niet weersproken. De rechtbank volgt [eiser] dus in zijn stelling. Dit leidt ertoe dat Trannel € 271.301,04 zal moeten betalen.
4.43.
[eiser] vordert de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de datum dat hij het bedrag gestort heeft. Dit bedrag van € 271.301,04 is echter niet gestort omdat het een nettoverlies is. De wettelijke rente over de hoofdsom zal, gelet op de sommatiebrief van [eiser] van 1 september 2023 (zijn productie 5) worden toegewezen vanaf
15 september 2023.
4.44.
De overige vorderingen van [eiser] zijn ofwel niet toewijsbaar omdat hij daarbij geen afzonderlijk belang heeft, ofwel aan de beoordeling daarvan wordt niet toegekomen omdat zij subsidiair zijn ingesteld.
4.45.
Trannel heeft ter zitting verzocht het vonnis (ongeacht de uitkomst) niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren met het oog op de in vergelijkbare kansspelzaken aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen, die nog niet zijn beantwoord.
4.46.
Omdat de veroordeling mede strekt tot betaling van een geldsom, moet tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Trannel heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat haar belang zwaarder moet wegen. De te maken belangenafweging valt daarom in het voordeel uit van [eiser].
4.47.
Trannel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding: € 129,14
- griffierecht: € 2.626,00
- salaris advocaat: € 5.428,00 (€ 2.714, volgens tarief VI)
- nakosten:
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal: € 8.361,14
Hierover zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.
4.48.
[eiser] heeft de rechtbank verzocht om afgifte van een certificaat op grond van artikel 53 Brussel I bis-Verordening. Dit verzoek zal worden toegewezen. De rechtbank zal het certificaat gelijktijdig met dit vonnis afgeven.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de kansspelovereenkomst die is gesloten tussen [eiser] en Trannel nietig is;
5.2.
veroordeelt Trannel tot betaling aan [eiser] van € 271.301,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 2023 tot aan de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Trannel in de proceskosten, aan de zijde van Burgwal begroot op
€ 8.361,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Trannel niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Trannel € 92 extra aan nakosten betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele betaling van deze bedragen;
5.4.
verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Schueler en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2025. [16]