Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Zaakgegevens: 7295349 CV 18-11594
Grosse aan: mr. van Staveren
Afschrift aan: mr. van Dijk
Verzonden d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 22 januari 2020
inzake
[eisende partij] ,wonende te [plaats] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,
tegen
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 oktober 2018,
- de conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Afnemer is op 22 april 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan met de naam ‘Allround Sparen’. De overeenkomst heeft contractnummer [nummer] .
2.2.
De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 5 april 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
2.3.
De overeenkomst is op 21 april 2006 geëindigd. De verkoopopbrengst van de aandelen was toereikend om de restant hoofdsom te voldoen. Er is geen restschuld ontstaan.
2.4.
Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
3.3. De vordering en het verweer
3.1.
Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer,
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
volmacht4.4. Dexia betwist dat Leaseproces nog gevolmachtigd is om namens Afnemer deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van Afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken. Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door Afnemer gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist Afnemer zijn machtiging heeft ingetrokken.
tussenpersoon4.5. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
tussenpersoon4.5. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.6.
Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
4.7.
Afnemer stelt hierover het volgende:
Afnemer werd ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select met de vraag of hij interesse had in een huisbezoek om interessante financiële producten te bespreken. Afnemer had hier wel interesse in omdat hij naar een manier zocht om te sparen voor de studie van zijn twee kinderen. Afnemer was destijds nog niet aan het sparen voor de studie van zijn kinderen van 3 en 6 jaar oud. Afnemer ging akkoord met een huisbezoek en de adviseur van Spaar Select, de heer [betrokkene] , is vervolgens bij hem thuis geweest. Met de adviseur is gesproken over de financiële situatie en wensen van Afnemer. Afnemer gaf aan vermogen op te willen bouwen voor het bekostigen van de studie van zijn kinderen. De adviseur zei dat hij hier een passend product voor had en adviseerde het Allround Sparen product van Bank Labouchere. Afnemer besloot in overleg met de adviseur 75,- per maand per kind aan inleg te betalen. Volgens de adviseur kon Afnemer met dit bedrag aan inleg ruim voldoende vermogen opbouwen om zijn wens te realiseren. Het adviseur heeft niet geïnformeerd over de specifieke risico’s en de daadwerkelijke constructie van het Allround Sparen product. Afnemer - vrachtwagenchauffeur van beroep - had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en vertrouwde op het advies van de adviseur. Afnemer heeft besloten het advies op te volgen.
Afnemer werd ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select met de vraag of hij interesse had in een huisbezoek om interessante financiële producten te bespreken. Afnemer had hier wel interesse in omdat hij naar een manier zocht om te sparen voor de studie van zijn twee kinderen. Afnemer was destijds nog niet aan het sparen voor de studie van zijn kinderen van 3 en 6 jaar oud. Afnemer ging akkoord met een huisbezoek en de adviseur van Spaar Select, de heer [betrokkene] , is vervolgens bij hem thuis geweest. Met de adviseur is gesproken over de financiële situatie en wensen van Afnemer. Afnemer gaf aan vermogen op te willen bouwen voor het bekostigen van de studie van zijn kinderen. De adviseur zei dat hij hier een passend product voor had en adviseerde het Allround Sparen product van Bank Labouchere. Afnemer besloot in overleg met de adviseur 75,- per maand per kind aan inleg te betalen. Volgens de adviseur kon Afnemer met dit bedrag aan inleg ruim voldoende vermogen opbouwen om zijn wens te realiseren. Het adviseur heeft niet geïnformeerd over de specifieke risico’s en de daadwerkelijke constructie van het Allround Sparen product. Afnemer - vrachtwagenchauffeur van beroep - had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en vertrouwde op het advies van de adviseur. Afnemer heeft besloten het advies op te volgen.
4.8.
Dexia heeft het betoog van Afnemer ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat Afnemer zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Ook betwist zij de door Afnemer gestelde gang van zaken en merkt op dat er in het geheel geen stukken zijn overgelegd die op Afnemer zijn toegespitst. Dit betoog slaagt. De stukken die Afnemer in dit verband ter onderbouwing van zijn vordering naar voren brengt, hebben een algemene strekking en geven geen inzicht in enig huisbezoek of de manier waarop in deze concrete zaak door de tussenpersoon met Afnemer is gesproken. Afnemer heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Anders dan Afnemer meent, kan dat evenmin worden afgeleid uit het feit dat de tussenpersoon als adviseur op de overeenkomst is vermeld. Zoals Dexia terecht opmerkt, kan uit die enkele vermelding namelijk niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat de tussenpersoon specifiek op de persoon gericht financieel advies verrichtte, laat staan in dit concrete geval. Dexia is aldus niets aan Afnemer verschuldigd op grond van een aan haar bekende advisering door de tussenpersoon.
orderremisier4.9. Afnemer voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Hij voert daarbij aan, dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216, volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Deze uitspraak van het Gerechtshof wordt niet gevolgd, zoals ook door deze rechtbank is geoordeeld in de uitspraak van 22 mei 2019 die gepubliceerd is onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2019:2253. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462 eveneens geoordeeld dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order, zodat op dat punt geen sprake is van schending van artikel 41 NR 1999.
schending waarschuwingsplicht
4.10.
Tussen partijen staat wel vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is
nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens Afnemer en daarom zal de
onder punt 1 gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen op de wijze die hierna is
aangegeven. Dexia dient in verband met deze tekortkoming tweederde van de restschuld op
zich te nemen, en, indien de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op
Afnemer legde, tevens tweederde van de inleg. Afnemer heeft onvoldoende gesteld dat hij op dit punt nog recht heeft op enige vergoeding. Gelet op al het voorgaande, zal de
vordering onder punt 2 daarom worden afgewezen.
buitengerechtelijke kosten4.11. Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaar bij voorraad4.12. Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van Afnemer om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia.
Afnemer heeft op dit verweer niet inhoudelijk gereageerd. Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
Afnemer heeft op dit verweer niet inhoudelijk gereageerd. Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
proceskosten
4.13.
Nu Afnemer grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal hij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met
nummer [nummer] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer door de op haar rustende
waarschuwingsplicht niet na te komen,
5.2.
veroordeelt Afnemer in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot op heden
worden vastgesteld op € 960,00 aan salaris van de gemachtigde,
5.3.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
fh