Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/3471
Uitspraakdatum: 31 oktober 2006
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X BV, gevestigd te Z, eiseres,
gemachtigde mr. A,
en
de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Aan eiseres is, met dagtekening 12 november 2005, voor het jaar 2001 een beschikking gegeven als bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: verliesvaststellingsbeschikking) tot vaststelling van het verlies op € 24.912.512.
De verliesvaststellingsbeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van verweerder van 31 januari 2006, gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 maart 2006 beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2006 te Haarlem. Mr. B is daar als gemachtigde van eiseres verschenen, bijgestaan door C. Namens verweerder is verschenen mr. D, bijgestaan door mr. E en mr. drs. F. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan (met bijlagen) overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank rekent deze pleitnota’s (met bijlagen) tot de stukken van het geding.
Met toestemming van de rechtbank hebben partijen na de zitting een door hen beiden ondertekend nader stuk ingediend. Partijen hebben daarin toestemming gegeven tot het achterwege laten van een nadere mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 8:57 van Pro de Awb. De rechtbank rekent dit nader stuk tot de stukken van het geding.
2. Feiten
2.1. Eiseres is opgericht op 31 maart 1977.
2.2. Het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken vermeldt als bedrijfsomschrijving van eiseres:
“Het deelnemen in andere vennootschapen en/of ondernemingen, het verrichten van beheersactiviteiten en het beleggen van vermogenswaarden”.
2.3. Eiseres heeft (zowel meerderheids- als minderheids)deelnemingen gevestigd in niet tot de Europese Unie (EU) dan wel de Europese Economische Ruimte (EER) behorende landen.
2.4. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 heeft eiseres € 4.120.628 als kosten welke verband houden met haar deelnemingen in niet tot de EU/EER behorende landen in aftrek gebracht (artikel 13, lid 1-kosten). Verweerder heeft de aftrek van voormelde artikel 13, lid 1-kosten gecorrigeerd op het door eiseres aangegeven verlies.
2.5. Aan eiseres is, met dagtekening 12 november 2005, voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2001 is de onderhavige verliesvaststellingsbeschikking gegeven tot vaststelling van het verlies uit 2001 op € 24.912.512.
2.6. De artikel 13, lid 1-kosten houden verband met deelnemingen in de volgende landen:
Turkije (100% deelnemingen) € 806.458
Marokko (een 33,33% deelneming) € 13.197
Overige deelnemingen gevestigd buiten de EU/EER € 3.300.973
€ 4.120.628
2.7. De kosten welke verband houden met de deelnemingen in Turkije bestaan uit rentekosten (€ 736.379), algemene kosten (€ 28.644) en een valutaverlies (€ 41.435).
2.8. De kosten welke verband houden met de deelneming in Marokko bestaan uit rentekosten (€ 12.879) en algemene kosten (€ 318). Eiseres heeft in 1992 de deelneming in Marokko opgericht. Bij de oprichting heeft eiseres een lening opgenomen bij een Nederlandse bank ter volstorting van het aandelenkapitaal. In 1992 heeft zij 66,67% van dat belang aan derden verkocht. Een gedeelte van de lening is daarbij afgelost. De rentekosten hebben betrekking op het restant van deze lening.
2.9. In de kosten welke verband houden met de overige deelnemingen in niet tot de EU/EER behorende landen zijn geen valutaresultaten begrepen.
3. Geschil
In geschil is of eiseres de kosten welke verband houden met haar deelnemingen in niet tot de EU/EER behorende landen bij het bepalen van de winst in aftrek kan brengen.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001; hierna: de Wet) luidde:
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (...).”
Turkse deelnemingen
4.2.1. Voor zover eiseres stelt dat de aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet in strijd is met de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (Pb. nr. 217, 29/12/1964; hierna: de Associatie-Overeenkomst) en het Aanvullend Protocol bij de Associatie-Overeenkomst (Pb. nr. L293, 29/12/1972; hierna: het Aanvullend Protocol) oordeelt de rechtbank als volgt (overeenkomstig haar uitspraak van 17 juli 2006, 05/1926, NTFR 2006/1051).
4.2.2. De Associatie-Overeenkomst luidt, voor zover van belang:
“(...)
Hare Majesteit de Koningin der Nederlanden,
en de Raad van de Europese Economische Gemeenschap, enerzijds,
en de President van de Republiek Turkije, anderzijds,
Vastberaden, steeds hechtere banden tot stand te brengen tussen het Turkse volk en de in de Europese Economische Gemeenschap verenigde volkeren;
Vastbesloten, de voortdurende verbetering van de levensomstandigheden in Turkije en in de Europese Economische Gemeenschap te verzekeren door een versnelde economische vooruitgang en een harmonische uitbreiding van het handelsverkeer, en het verschil in niveau tussen de economie van Turkije en die van de Lid-Staten der Gemeenschap te verkleinen;
Rekening houdende met de bijzondere vraagstukken die de ontwikkeling van de Turkse economie opwerpt en met de noodzaak Turkije gedurende een bepaalde periode economische hulp te verlenen;
Erkennende, dat de steun van de Europese Economische Gemeenschap bij het streven van het Turkse volk naar verbetering van zijn levensstandaard in een later stadium de toetreding van Turkije tot de Gemeenschap zal vergemakkelijken;
Vastbesloten, de waarborgen voor vrede en vrijheid te versterken door het gemeenschappelijk nastreven van het ideaal dat ten grondslag ligt aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Hebben besloten een overeenkomst aan te gaan, waarbij, overeenkomstig artikel 238 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, een associatie tussen de Gemeenschap en Turkije tot stand wordt gebracht;
(...)
TITEL I
DE BEGINSELEN
Artikel 1
Bij deze Overeenkomst wordt een associatie tot stand gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije.
Artikel 2
1. De Overeenkomst heeft ten doel de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de Partijen te bevorderen, met volledige inachtneming van de noodzaak de versnelde ontwikkeling van de economie van Turkije en de verruiming van de werkgelegenheid en de verbetering der levensomstandigheden van het Turkse volk te verzekeren.
2. Ten einde de in het voorgaande lid genoemde doelstellingen te verwezenlijken, wordt in de geleidelijke totstandbrenging van een douane-unie voorzien, volgens de in de artikelen 3, 4 en 5 vermelde voorwaarden en uitvoeringsbepalingen.
(...)
Artikel 7
De Overeenkomstsluitende Partijen nemen alle algemene of bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
Zij onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen der Overeenkomst in gevaar kunnen brengen.
TITEL II
TENUITVOERLEGGING VAN DE OVERGANGSFASE
(...)
Artikel 9
De Overeenkomstsluitende Partijen erkennen, dat binnen de werkingssfeer van de Overeenkomst, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden Pro kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden, overeenkomstig het in artikel 7 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap vermelde beginsel.
(...)
Hoofdstuk 3
Andere bepalingen van economische aard
(...)
Artikel 13
De Overeenkomstsluitende Partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 52 tot en met 56 en door artikel 58 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen.
(...)
Artikel 20
De Overeenkomstsluitende Partijen plegen met elkaar overleg ten einde tussen de Lid-Staten van de Gemeenschap en Turkije het kapitaalverkeer, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de Overeenkomst bevordert, te vergemakkelijken.
Zij streven ernaar, te zoeken naar alle middelen ter bevordering van de investeringen in Turkije van kapitaal uit de landen van de Gemeenschap, die tot de ontwikkeling van de Turkse economie kunnen bijdragen.
De ingezetenen van elke Lid-Staat kunnen aanspraak maken op alle voordelen, met name wat betreft de deviezen en op fiscaal gebied, die ten aanzien van buitenlands kapitaal door Turkije aan een andere Lid-Staat of aan een derde land worden toegekend.
(...)”
4.2.3. Het Aanvullend Protocol luidt, voor zover van belang:
“OVERWEGENDE dat de Overeenkomst waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije na de voorbereidende fase een overgangsfase van de Associatie voorschrijft,
VASTSTELLENDE dat de voorbereidende fase in hoge mate en in overeenstemming met de doelstellingen van de Associatieovereenkomst heeft bijgedragen tot het versterken van de economische betrekkingen in het algemeen, en tot de uitbreiding van het handelsverkeer in het bijzonder, tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije,
VAN OORDEEL ZIJNDE dat de voorwaarden voor de overgang van de voorbereidende fase naar de overgangsfase zijn vervuld,
VASTBESLOTEN de bepalingen betreffende de voorwaarden, de wijze en het ritme van de verwezenlijking van de overgangsfase vast te stellen in de vorm van een Aanvullend Protocol,
OVERWEGENDE dat gedurende de overgangsfase de Overeenkomstsluitende Partijen op de grondslag van wederkerige en tegen elkaar opwegende verplichtingen zorg dragen voor het geleidelijk tot stand brengen van een douane-unie tussen Turkije en de Gemeenschap alsmede voor het nader tot elkaar brengen van het economisch beleid van Turkije en dat van de Gemeenschap, ten einde de goede werking van de Associatie en de ontwikkeling van de hiertoe benodigde gemeenschappelijke maatregelen te verzekeren,
(...)
Artikel 1
In dit Protocol wordt vastgesteld onder welke voorwaarden, op welke wijze en in welk ritme de overgangsfase ten uitvoer zal worden gelegd, bedoeld in artikel 4 van Pro de Overeenkomst waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije.
(...)
TITEL II
VERKEER VAN PERSONEN EN DIENSTEN
(...)
HOOFDSTUK II
RECHT VAN VESTIGING, DIENSTEN EN VERVOER
Artikel 41
1. De Overeenkomstsluitende Partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
2. De Associatieraad bepaalt, overeenkomstig de beginselen van de artikelen 13 en 14 van de Associatieovereenkomst, het ritme waarin, en de wijze waarop de Partijen onderling geleidelijk de beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten opheffen.
De Associatieraad bepaalt dit ritme en deze wijze van tenuitvoerlegging voor de verschillende soorten werkzaamheden, met inachtneming van de reeds door de Gemeenschap op deze gebieden getroffen soortgelijke maatregelen, alsmede van de bijzondere economische en sociale positie van Turkije. Er zal voorrang worden verleend aan de werkzaamheden die in het bijzonder bijdragen tot de ontwikkeling van de produktie en het handelsverkeer.
(...)
TITEL III
ONDERLINGE AANPASSING VAN HET ECONOMISCH BELEID
(...)
HOOFDSTUK II
ECONOMISCH BELEID
(...)
Artikel 51
Ten einde de in artikel 20 van Pro de Associatieovereenkomst genoemde doelstellingen te verwezenlijken, tracht Turkije vanaf de inwerkingtreding van dit Protocol de regeling te verbeteren die wordt toegepast op particulier kapitaal uit de Gemeenschap dat tot de economische ontwikkeling van Turkije kan bijdragen.
(...)”
4.2.4. De rechtbank stelt voorop dat eerst moet worden onderzocht of de desbetreffende bepalingen van de Associatie-Overeenkomst en het Aanvullend Protocol rechtstreekse werking hebben en, zo ja, welke draagwijdte zij hebben.
4.2.5. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) moet een bepaling van een door de Gemeenschap met derde landen gesloten overeenkomst worden geacht rechtstreeks toepasselijk te zijn, wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is (zie HvJ EG 30 september 1987, 12/86 (Demirel), punt 14; HvJ EG 4 mei 1999, C-262/96 (Sürül), punt 60; en HvJ EG 11 mei 2000, C-37/98 (Savas), punt 39).
4.2.6. Blijkens artikel 2, lid 1, van de Associatie-Overeenkomst heeft de Associatie-Overeenkomst onder meer ten doel de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen te bevorderen. Daarnaast beoogt de Associatie-Overeenkomst ten einde de voorgaande doelstellingen te verwezenlijken, in de geleidelijke totstandbrenging van een douane-unie te voorzien. De Associatie-Overeenkomst kenmerkt zich door in het algemeen de doelstellingen van de associatie te vermelden en richtlijnen te geven voor de verwezenlijking van die doelstellingen, zonder zelf nauwkeurig te bepalen hoe dit moet worden bereikt. Slechts voor enkele bijzondere vraagstukken stellen de aangehechte protocollen en het Aanvullend Protocol gedetailleerde regels vast.
4.2.7. Artikel 7 van Pro de Associatie-Overeenkomst bepaalt in algemene zin dat de overeenkomstsluitende partijen alle algemene of bijzondere maatregelen nemen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Associatie-Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, en zich onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de overeenkomst in gevaar kunnen brengen. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat aan deze bepaling, die de overeenkomstsluitende partijen enkel een algemene verplichting tot samenwerking oplegt ten einde de doelstellingen van de overeenkomst te verwezenlijken, niet rechtstreeks rechten kunnen worden ontleend die niet reeds door andere bepalingen van de Associatie-Overeenkomst worden toegekend (zie HvJ EG 30 september 1987, 12/86 (Demirel), punt 24). De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat uit artikel 7 van Pro de Associatie-Overeenkomst geen verbod op invoering van nieuwe beperkingen met betrekking tot de aftrek van kosten welke verband houden met een deelneming kan worden afgeleid, nu deze bepaling geen specifieke betekenis heeft en de overeenkomstsluitende partijen slechts een algemene verplichting oplegt die alleen in samenhang met de andere bepalingen – zoals bijvoorbeeld artikel 13 (inzake de vrijheid van vestiging) en artikel 20 (inzake kapitaalverkeer) – kan werken.
4.2.8. Het HvJ EG heeft voorts geoordeeld dat aan artikel 13 van Pro de Associatie-Overeenkomst en aan artikel 41, lid 2, van het Aanvullend Protocol geen rechtstreekse werking kan worden toegekend (HvJ EG 11 mei 2000, C-37/98 (Savas), punt 45). Artikel 13 van Pro de Associatie-Overeenkomst formuleert slechts in algemene bewoordingen en onder verwijzing naar de overeenkomstige bepalingen van het EG-Verdrag het beginsel van opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging tussen de overeenkomstsluitende partijen, zonder zelf nauwkeurige regels te geven om dat doel te verwezenlijken. Artikel 41, lid 2, van het Aanvullend Protocol verleent de Associatieraad de bevoegdheid om, overeenkomstig het in artikel 13 van Pro de Associatie-Overeenkomst geformuleerde beginsel, te bepalen, in welk ritme en op welke wijze de beperkingen van de vrijheid van vestiging tussen de overeenkomstsluitende partijen geleidelijk worden opgeheven. De Associatieraad heeft evenwel geen enkele op laatstgenoemde bepaling gebaseerde maatregel genomen om in concreto uitvoering te geven aan het algemene beginsel, dat de belemmeringen van de vrijheid van vestiging tussen de overeenkomstsluitende partijen geleidelijk worden opgeheven.
4.2.9. Het HvJ EG heeft artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol wel van rechtstreekse toepassing geacht. Uit de duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen van deze bepaling blijkt, dat deze bepaling een ondubbelzinnige standstillclausule bevat – vergelijkbaar met artikel 53 EG Pro-Verdrag (ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam) – volgens welke de overeenkomstsluitende partijen vanaf de datum van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol (1 januari 1973) geen nieuwe beperkingen van de vrijheid van vestiging mogen invoeren (HvJ EG 11 mei 2000, C-37/98 (Savas), punt 46; en vergelijk HvJ EG 15 juni 1964, 6/64, (Costa)).
4.2.10. De rechtstreekse werking van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol brengt mee dat vervolgens moet worden onderzocht of de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet – ter zake van de vrijheid van vestiging – strenger is dan de regeling die op het moment van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol gold, en dus in strijd met de standstillclausule van deze bepaling is vastgesteld.
4.2.11. Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (Stb. 1942, 402) kende in artikel 15 een Pro bepaling die de aftrek van kosten welke met vrijgestelde winstbestanddelen verband houden niet toestond. Artikel 15 van Pro het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 luidde:
“Met bedrijfskosten wordt geen rekening gehouden, voor zoover zij verband houden met gedeelten van de winst, welke niet aan de belasting zijn onderworpen.”
4.2.12. Op 30 oktober 1969 is de Wet van 8 oktober 1969, houdende vervanging van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 door een nieuwe wettelijke regeling (Wet op de vennootschapsbelasting 1960) in werking getreden (Stb. 1969, 445). Als bijlage bij de Beschikking van de Minister van Justitie van 31 oktober 1969, houdende plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960, is de tekst van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960 onder de naam “Wet op de vennootschapsbelasting 1969” in het Staatsblad (Stb.1969, 469) geplaatst. Artikel 15 van Pro het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 is in de Wet voor binnenlandse verhoudingen niet overgenomen en voor buitenlandse verhoudingen bestendigd.
4.2.13. Artikel 13, lid 4, van de Wet (tekst tot en met 27 april 1990) luidde:
“Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst.”
4.2.14. Wat er verder zij van de beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de Associatie-Overeenkomst en het Aanvullend Protocol door artikel 13, lid 4, van de Wet (oud), de rechtbank is van oordeel dat deze regeling reeds gold op 1 januari 1973 en mitsdien niet in strijd met de standstillclausule van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol is vastgesteld.
4.2.15. Bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling bij de Wet van 25 april 1990 (Stb.1990, 173) is de aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet overgenomen in artikel 13, lid 1, van de Wet. De hoofdgedachte van de regeling is daarbij niet gewijzigd. Van 28 april 1990 tot en met 23 december 1996 luidde artikel 13, lid 1, van de Wet:
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (...).”
4.2.16. Sinds 24 december 1996 luidt artikel 13, lid 1, van de Wet als vermeld onder 4.1. Bij de Wet van 13 december 1993 (Stb. 1996, 651) wordt door een aanpassing van artikel 13, lid 1, van de Wet bewerkstelligd dat valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling worden gebracht.
4.2.17. De rechtbank is van oordeel dat de onder 4.2.16 vermelde wijziging van artikel 13, lid 1, van de Wet zodanig specifiek is dat deze wijziging daarmee een aan het geheel van de deelnemingsvrijstelling ondergeschikt te achten element is en dat op die grond de voor het jaar 2001 geldende deelnemingsvrijstelling, meer in het bijzonder de daarin opgenomen aftrekbeperking van kosten welke verband houdt met een deelneming, als een op 1 januari 1973 reeds bestaande beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de Associatie-Overeenkomst en het Aanvullend Protocol is te beschouwen. Van artikel 13, lid 1 van de Wet, zoals het geldt sinds 24 december 1996, kan niet worden gezegd dat deze bepaling op de voornaamste punten niet identiek is aan de vroegere – op 1 januari 1973 bestaande – wetgeving. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de onder 4.2.16 vermelde wijziging van artikel 13, lid 1, van de Wet, hoewel in het geheel van de deelnemingsvrijstelling van ondergeschikte betekenis, op zichzelf beoordeeld een (voordien niet bestaande) belemmering invoert. Weliswaar kunnen valutaresultaten zowel negatief als positief zijn, maar de beperking van de aftrekbaarheid van een mogelijk valutaverlies vormt een extra risico, dat niet wordt opgeheven door de belastingvrijdom van een mogelijke valutawinst. Daarmee vormt deze aftrekbeperking naar het oordeel van de rechtbank een belemmering. De mogelijkheid om valutarisicos af te dekken, doet aan dit oordeel niet af, nu deze afdekking kosten meebrengt, welke kosten op zichzelf reeds een belemmering vormen. Bij het vaststellen van het verlies van het jaar 2001 heeft verweerder het valutaverlies (€ 41.536) dat verband houdt met de deelnemingen in Turkije niet in aftrek toegelaten (zie rechtsoverweging 2.7). De rechtbank is van oordeel dat de toegepaste aftrekbeperking in zoverre in strijd is met de standstillclausule van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet opgenomen aftrekbeperking in zoverre buiten toepassing dient te worden gelaten. Dit leidt tot de conclusie dat eiseres bij het bepalen van de winst het valutaresultaat dat verband houdt met de deelnemingen in Turkije (€ 41.435) in aftrek kan brengen. Het beroep is in zoverre gegrond.
4.2.18. De rechtbank is van oordeel dat overigens de (toegepaste) aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet niet in strijd is met de standstillclausule van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol.
4.2.19. De rechtbank is voorts van oordeel dat artikel 20, eerste en tweede volzin, van de Associatie-Overeenkomst (inzake kapitaalverkeer) – evenals het voormelde artikel 13 van Pro de Associatie-Overeenkomst (inzake de vrijheid van vestiging) – slechts een programmatisch karakter heeft, en dat deze bepaling niet voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om rechtstreeks toepasselijk te zijn. Artikel 20, eerste en tweede volzin, van de Associatie-Overeenkomst bepaalt slechts in algemene bewoordingen dat de overeenkomstsluitende partijen met elkaar overleg plegen teneinde tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije het kapitaalverkeer, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de Associatie-Overeenkomst bevordert, te vergemakkelijken en dat zij ernaar streven te zoeken naar middelen ter bevordering van de investeringen in Turkije van kapitaal uit de landen van de Gemeenschap, die tot de ontwikkeling van de Turkse economie kunnen bijdragen. Deze bepaling legt de overeenkomstsluitende partijen slechts een algemene verplichting tot samenwerking op ten einde de doelstellingen als vermeld in artikel 2, lid 1, van de Associatie-Overeenkomst te verwezenlijken.
4.2.20. Voor zover aan artikel 20, derde volzin, van de Associatie-Overeenkomst rechtstreekse werking kan worden toegekend, is de rechtbank van oordeel dat het in deze bepaling neergelegde verbod op discriminatie door Turkije bij de toepassing van artikel 13, lid 1, van de Wet niet in geding is.
4.2.21. Ook artikel 51 van Pro het Aanvullend Protocol (inzake kapitaalverkeer) is bij de toepassing van artikel 13, lid 1, van de Wet niet in geding, nu deze bepaling slechts aan Turkije een verplichting oplegt.
4.2.22. Voor zover aan artikel 9 van Pro de Associatie-Overeenkomst rechtstreekse werking kan worden toegekend (vergelijk Conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 17 december 1998, C-262/96 (Sürül)), is de rechtbank van oordeel dat van discriminatie op grond van nationaliteit of plaats van vestiging geen sprake is, nu artikel 13, lid 1, van de Wet voor alle in Nederland gevestigde moedervennootschappen geldt.
4.2.23. Ook overigens is de aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet niet in strijd met (doel en strekking van) de Associatie-Overeenkomst en het Aanvullend Protocol.
Marokkaanse deelneming
4.3.1. Voor zover eiseres stelt dat de aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet in strijd is met artikel 34, lid 1, van de Euro-Mediterrane Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en het Koninkrijk Marokko, anderzijds (Pb. nr. L070, 18/03/2000; hierna: de Euro-Mediterrane Overeenkomst) oordeelt de rechtbank als volgt.
4.3.2. De Euro-Mediterrane Overeenkomst luidt, voor zover van belang:
“HET KONINKRIJK DER NEDERLANDEN,
(...),
verdragsluitende partijen bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal, hierna "lidstaten" te noemen, en
DE EUROPESE GEMEENSCHAP,
DE EUROPESE GEMEENSCHAP VOOR KOLEN EN STAAL,
hierna "de Gemeenschap" te noemen, enerzijds, en
HET KONINKRIJK MAROKKO,
hierna "Marokko" te noemen, anderzijds,
GELET OP de nabijheid en de onderlinge afhankelijkheid van de Gemeenschap, haar lidstaten en Marokko, gebaseerd op de historische banden en hun gemeenschappelijke waarden;
OVERWEGENDE dat de Gemeenschap, de lidstaten en Marokko deze banden wensen te versterken en duurzame betrekkingen op basis van wederkerigheid, solidariteit, partnerschap en gezamenlijke ontwikkeling tot stand wensen te brengen;
GELET OP het belang dat de partijen hechten aan de eerbiediging van de beginselen van het Handvest van de Verenigde Naties, en in het bijzonder aan de eerbiediging van de mensenrechten en de politieke en economische vrijheden waarop de associatie is gegrondvest;
GELET OP de politieke en economische ontwikkelingen van de laatste jaren op het Europese continent en in Marokko en de gezamenlijke verantwoordelijkheden die daaruit voortvloeien op het gebied van de stabiliteit, de veiligheid en de welvaart van het gehele Euro-mediterrane gebied;
GELET OP de belangrijke vorderingen van Marokko en het Marokkaanse volk bij de verwezenlijking van hun doelstellingen van volledige integratie van de Marokkaanse economie in de wereldeconomie en deelname aan de gemeenschap van democratische landen;
ZICH BEWUST VAN het belang van de betrekkingen in de algemene Euro-mediterrane context, enerzijds, en van de doelstelling van integratie van de Maghreb-landen, anderzijds;
VERLANGENDE de doelstellingen van deze associatie geheel te verwezenlijken door middel van de desbetreffende bepalingen van deze overeenkomst, teneinde het niveau van economische en sociale ontwikkeling van de Gemeenschap en dat van Marokko dichter bij elkaar te brengen;
ZICH BEWUST VAN het belang van deze overeenkomst, die berust op wederkerigheid van belangen, wederzijdse concessies, samenwerking en dialoog;
VERLANGENDE een politiek overleg over bilaterale en internationale kwesties van wederzijds belang in te stellen en te verdiepen;
REKENING HOUDEND MET de bereidheid van de Gemeenschap om Marokko aanzienlijke steun te verlenen in zijn streven naar hervorming en aanpassing op economisch vlak en naar sociale ontwikkeling;
GELET OP de keuze van zowel de Gemeenschap als Marokko voor vrijhandel in overeenstemming met de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en handel (GATT), zoals deze in de Uruguayronde tot stand is gebracht;
VERLANGENDE een samenwerking in te stellen die steunt op een regelmatige dialoog op economisch, sociaal en cultureel gebied, met het oog op een beter wederzijds begrip;
OVERTUIGD dat deze overeenkomst een geschikt kader vormt voor de ontplooiing van een partnerschap dat is gebaseerd op particulier initiatief, de historische keuze van zowel de Gemeenschap als Marokko, en een gunstig klimaat schept voor de ontwikkeling van hun economische en commerciële betrekkingen en voor investeringen, een onontbeerlijke factor voor de ondersteuning van economische herstructurering en technologische modernisering,
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1
1. Er wordt een associatie tot stand gebracht tussen de Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en Marokko, anderzijds.
2. Deze associatie heeft ten doel:
- een passend kader tot stand te brengen voor de politieke dialoog tussen de partijen met het oog op het versterken van hun betrekkingen op alle terreinen die zij in het kader van een dergelijke dialoog van belang achten;
- de voorwaarden vast te leggen voor de geleidelijke liberalisering van het goederen-, diensten- en kapitaalverkeer;
- het bevorderen van de handel en van evenwichtige sociale en economische betrekkingen tussen de partijen, met name door middel van dialoog en samenwerking, teneinde de ontwikkeling en de welvaart van Marokko en de Marokkaanse bevolking te bevorderen;
- het aanmoedigen van de Maghrebijnse integratie door bevordering van de handel en samenwerking tussen Marokko en de landen in de regio;
- het bevorderen van de samenwerking op economisch, sociaal, cultureel en financieel gebied.
(...)
TITEL IV
BETALINGEN, KAPITAAL, CONCURRENTIE EN ANDERE ECONOMISCHE BEPALINGEN
HOOFDSTUK I
BETALINGS- EN KAPITAALVERKEER
(...)
Artikel 34
1. Met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans garanderen, vanaf de inwerkingtreding van deze overeenkomst, de Gemeenschap en Marokko het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in Marokko in vennootschappen die in overeenstemming met de van kracht zijnde wetten zijn opgericht, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan.
2. De partijen raadplegen elkaar met het oog op de vergemakkelijking van het kapitaalverkeer tussen de Gemeenschap en Marokko en de volledige liberalisering ervan wanneer aan de voorwaarden is voldaan.
(...)
Artikel 96
1. Deze overeenkomst wordt door de partijen volgens hun eigen procedures goedgekeurd.
Deze overeenkomst treedt in werking op de eerste dag van de tweede maand na de datum waarop de partijen elkaar kennisgeving doen van het feit dat de in de eerste alinea bedoelde procedures zijn voltooid.
2. Bij haar inwerkingtreding vervangt deze overeenkomst de samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Gemeenschap en het Koninkrijk Marokko en de overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en het Koninkrijk Marokko, die op 25 april 1976 te Rabat werden getekend.”
4.3.3. De Samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en het Koninkrijk Marokko (Pb. nr. L264, 27/09/1978; hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) luidt, voor zover van belang:
“HARE MAJESTEIT DE KONINGIN DER NEDERLANDEN,
(...)
en
DE RAAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
enerzijds,
ZIJNE MAJESTEIT DE KONING VAN MAROKKO,
anderzijds,
PREAMBULE
WENSENDE uitdrukking te geven aan hun wederzijdse wil om hun vriendschappelijke betrekkingen in stand te houden en te verstevigen, met eerbiediging van de beginselen van het Handvest der Verenigde Naties,
VASTBESLOTEN een ruime samenwerking in te stellen die bijdraagt tot de economische en sociale ontwikkeling van Marokko en de versteviging van de betrekkingen tussen de Gemeenschap en Marokko in de hand werkt,
BESLOTEN HEBBENDE de economische en commerciële samenwerking tussen Marokko en de Gemeenschap, met inachtneming van hun onderscheiden ontwikkelingsniveaus , te bevorderen en daarvoor een vaste basis te garanderen overeenkomstig hun internationale verplichtingen,
VASTBESLOTEN een nieuw model van betrekkingen tussen ontwikkelde landen en ontwikkelingslanden tot stand te brengen , dat verenigbaar is met het in de internationale gemeenschap bestaande verlangen naar een meer rechtvaardige en meer evenwichtige economische orde,
CONSTATERENDE dat in artikel 14 van Pro de op 31 maart 1969 te Rabat ondertekende Associatieovereenkomst is voorzien in de mogelijkheid om een nieuwe overeenkomst op bredere grondslag te sluiten,
HEBBEN BESLOTEN de volgende overeenkomst aan te gaan (...)
Artikel 1
Deze Overeenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en Marokko heeft ten doel een algemene samenwerking tussen de Partijen bij de Overeenkomst te bevorderen , ten einde bij te dragen tot de economische en sociale ontwikkeling van Marokko en de versteviging van hun betrekkingen in de hand te werken . Te dien einde worden er bepalingen en maatregelen vastgesteld en ten uitvoer gelegd op het gebied van de economische, technische en financiële samenwerking, op het gebied van het handelsverkeer alsmede op sociaal gebied.
(...)
ARTIKEL 34
BETALINGEN DIE BETREKKING HEBBEN OP HANDELSTRANSACTIES WELKE MET INACHTNEMING VAN DE BEPALINGEN VAN DE VOORSCHRIFTEN VOOR DE BUITENLANDSE HANDEL EN HET DEVIEZENVERKEER PLAATSVINDEN, ALSMEDE DE OVERMAKING VAN DE DESBETREFFENDE BEDRAGEN NAAR DE LID-STAAT VAN DE GEMEENSCHAP WAAR DE SCHULDEISER IS GEVESTIGD DAN WEL NAAR MAROKKO, ZIJN AAN GEEN ENKELE BEPERKING ONDERWORPEN.”
4.3.4. De rechtbank stelt voorop dat de Euro-Mediterrane Overeenkomst op 1 maart 2000 in werking is getreden en dat in de in artikel 96, lid 2, van Euro-Mediterrane Overeenkomst vermelde Samenwerkingsovereenkomst en de Overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en het Koninkrijk Marokko niet een met artikel 34, lid 1, van de Euro-Mediterrane Overeenkomst identieke bepaling is opgenomen.
4.3.5. Wat er verder zij van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 34, lid 1, van de Euro-Mediterrane Overeenkomst, de rechtbank is van oordeel dat nu eiseres in 1992 – althans vóór 1 maart 2000 – de deelneming in Marokko heeft opgericht en het aandelenkapitaal heeft volgestort in zoverre in het onderhavige jaar geen sprake kan zijn van betalingen die zijn aan te merken als “verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans (...) vanaf de inwerkingtreding van de overeenkomst”. Voorts is de rechtbank van oordeel dat nu eiseres de onder 2.8 vermelde rentekosten (€ 12.879) heeft betaald aan een Nederlandse bank met betrekking tot deze betalingen geen sprake kan zijn van verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. Overigens is gesteld noch gebleken dat na de inwerkingtreding van de Euro-Mediterrane Overeenkomst betalingen of ontvangsten hebben plaatsgevonden die zijn aan te merken als verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans van Nederland en/of Marokko. De rechtbank is mitsdien van oordeel dat de toegepaste aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet in het onderhavige geval niet in strijd is met artikel 34, lid 1, van de Euro-Mediterrane Overeenkomst.
4.3.6. Voorts zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die grond kunnen zijn voor het oordeel dat sprake is van “betalingen die betrekking hebben op handelstransacties” in de zin van artikel 34 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de toegepaste aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet in het onderhavige geval niet in strijd komt met artikel 34 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst.
Alle deelnemingen
4.4. Voor zover eiseres stelt dat de aftrekbeperking als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet in strijd is met artikel 56 EG Pro is de rechtbank van oordeel dat ingevolge artikel 57, lid 1, EG het bepaalde in artikel 56 EG Pro inzake de vrijheid van kapitaalverkeer geen afbreuk doet aan – onder meer – de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 uit hoofde van nationaal recht bestaan inzake kapitaalverkeer in verband met directe investeringen (Hoge Raad 14 april 2006, 41815, V-N 2006/20.14). De rechtbank gaat er daarbij van uit dat, gelet op de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van Pro de Richtlijn (88/361/EEG) van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van Pro het Verdrag (Pb nr. L178, 08/07/1988), onder “directe investeringen” mede een meerderheidsdeelneming wordt begrepen. Voorts is in het onderhavige geval geen beperking toegepast die valutaresultaten insluit, buiten het hiervoor onder 2.7 en 4.2.17 bedoelde valutaresultaat dat verband houdt met de deelnemingen in Turkije. De beperking die overigens is toegepast, bestond al op 31 december 1993. Alsdan kan in het midden blijven of artikel 56 EG Pro toepassing vindt.
4.6. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en het verlies te worden vastgesteld op (€ 24.912.512 + € 41.435 =) € 24.953.947.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiseres verzoekt het bedrag van de vergoeding te stellen op dat van de werkelijk gemaakte proceskosten. Zij betoogt dat in het onderhavige geval, waarin sprake is van een schending van het gemeenschapsrecht, een forfaitaire proceskostenvergoedingsregeling als vervat in het Besluit proceskosten bestuursrecht in strijd is met het gemeenschapsrecht. De rechtbank wijst het verzoek af en verwijst ter motivering naar het arrest HR 7 oktober 2005, nr. 35.729, BNB 2005/374. Nu eiseres overigens geen bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die een afwijking van de forfaitaire proceskostenvergoeding rechtvaardigen, stelt de rechtbank de kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.610 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 2).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- stelt het verlies vast op € 24.953.947;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.610, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 31 oktober 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. Leijdekker, voorzitter, mr. J. Snitker en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. H. Schiltkamp, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.