Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 119736 / KG ZA 12-146
Vonnis van 30 mei 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MENAMERADIEL,
zetelend te Menaam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten: mrs. W. Sleijfer en I. Grijpma te Leeuwarden,
tegen
1. [X],
wonende te Rottevalle,
2. [Y],
wonende te Menaldum,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. M.M. Kroone te Alkmaar,
en tegen
[Z],
wonende te Menaam,
eiser in het incident tot voeging,
advocaat: mr. M.M. Kroone te Alkmaar.
Partijen zullen hierna "de gemeente", "[X] c.s." en "[Z]" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De gemeente heeft [X] c.s. in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 25 mei 2012.
1.2. De gemeente heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [X] c.s. hoofdelijk veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis het zwembad aan de Rypsterdyk 23 te Menaam open te stellen dagelijks van 13.00 tot 18.00 uur tot 1 september 2012, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [X] c.s. daarmee geheel of ten dele in gebreke blijven, met veroordeling van [X] c.s. - eveneens hoofdelijk - in de kosten van het geding.
1.3. [X] c.s. hebben een eis in reconventie ingesteld, welke ertoe strekt dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. de gemeente gebiedt dat zij [X] c.s. toelaat tot het op kosten en op de gronden van de gemeente laten uitvoeren van een onderzoek naar het herstel en de wijze van herstel aan, alsmede de aanwezigheid van eventuele vervuiling in de spoelleidingen van het zwembad van [X] c.s.;
2. bij aanwezigheid van vervuiling en/of de kans op aanwezigheid van vervuiling, de gemeente gebiedt dat [X] c.s. op kosten van de gemeente overgaan tot al die maatregelen en/of werkzaamheden die ertoe leiden dat de aanwezige vervuiling en/of kans op vervuiling ongedaan wordt gemaakt;
3. de gemeente veroordeelt om aan [X] c.s. de kosten als bedoeld onder 1. en 2. te voldoen;
4. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding;
subsidiair:
5. de gemeente veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis over te gaan tot het laten uitvoeren van een deugdelijk onderzoek door een ter zake gerenommeerd bedrijf en/of organisatie naar het herstel en de wijze van herstel aan, alsmede de aanwezigheid van eventuele vervuiling in, de spoelleidingen van het zwembad van [X] c.s. ter ruime plaatse van de beschadigingen en het herstel, een en ander in dier voege dat tenminste de leidingen die bij dit onderzoek worden opgegraven en extern maar tevens intern worden geïnspecteerd op vervuiling, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen (wijze van) onderzoek;
6. de gemeente veroordeelt om [X] c.s. bij alle facetten van het onderzoek als bedoeld onder 5. nauwgezet te (laten) betrekken en [X] c.s. binnen vijf dagen na gereedkomen van de schriftelijke rapportage van dat onderzoek een kopie van die rapportage te doen toekomen;
7. indien uit het onderzoek als bedoeld onder 5. volgt dat er vervuiling aanwezig is, althans de kans daartoe niet wordt uitgesloten, de gemeente veroordeelt om binnen veertien dagen na gereedkoming van het rapport over te gaan tot het genoegzaam verwijderen van deze vervuiling respectievelijk er zorg voor te dragen dat de kans op vervuiling wordt uitgesloten, en hiervan bewijs over te leggen aan [X] c.s.;
8. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
1.4. [Z] heeft bij incidentele conclusie tot voeging gevorderd zich als partij te mogen voegen aan de zijde van [X] c.s. in hun eis in reconventie tegen de gemeente, kosten rechtens.
1.5. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun raadslieden gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier. De gemeente en [X] c.s. hebben over en weer geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde.
1.6. De gemeente en [X] c.s./[Z] hebben producties overgelegd.
1.7. Partijen hebben na de zitting getracht om een minnelijke regeling te bereiken. Zij hebben de voorzieningenrechter op 29 mei 2012 schriftelijk medegedeeld dat zij daarin niet zijn geslaagd. Hierna is vonnis bepaald en uitspraak gedaan op 30 mei 2012. Deze uitspraak vormt daarvan de schriftelijke uitwerking.
2. De vaststaande feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [X] c.s. zijn sinds 31 maart 2009 de eigenaren van het openluchtzwembad met aan en toebehoren, gelegen aan de Rypsterdyk 23 te Menaam (hierna te noemen: het zwembad), kadastraal bekend gemeente Beetgum, sectie E, nummer 1717 (thans 1868). [X] c.s. hebben de eigendom van het zwembad bij akte van levering d.d. 31 maart 2009 verkregen van Schatzenburg B.V., van welke vennootschap [Z] de bestuurder is. De eigenaren hebben een huurovereenkomst met betrekking tot het zwembad gesloten met [Z] in persoon, voor een periode van vijf jaren. [Z] exploiteert thans het zwembad, dat overigens deel uitmaakt van het complex "Schatzenburg".
2.2. Tussen de gemeente en Schatzenburg B.V. zijn sinds 2001 diverse geschillen gerezen inzake de uitvoering van een tussen hen gesloten overeenkomst, waarbij de gemeente een sportcomplex aan Schatzenburg B.V. had verkocht. Ter beëindiging van hun geschillen hebben de gemeente en Schatzenburg B.V. op 22 december 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin - voor zover van belang - is bepaald:
(…)
III. Zwembad
3.1. Schatzenburg verbindt zich om het Zwembad tot en met 2012 dagelijks open te stellen in de periode vanaf 1 mei tot 1 september van 13.00 tot 18.00 uur.
3.2. Deze openstelling geldt uitsluitend voor ingezetenen van de Gemeente, die in het bezit zijn van een geldig door Schatzenburg uitgegeven abonnement voor het Zwembad.
(…)
3.7. Schatzenburg draagt zorg voor het goed onderhouden van het Zwembad en verder dat het Zwembad en de exploitatie daarvan voldoet aan de wettelijke normen. Overige verplichtingen dan de hierboven genoemde ten aanzien van (de exploitatie van) het Zwembad rusten niet op Schatzenburg.
3.8. Bij overtreding van het bepaalde in de artikelen 3.1., 3.2. en 3.6, behoudens overmacht, verbeurt Schatzenburg aan de gemeente een maximale boete van € 50.000,- per jaar, zonder dat een ingebrekestelling daarvoor noodzakelijk is en onverminderd recht op aanvullende schadevergoeding en/of het recht om nakoming te vorderen, een en ander tenzij de overtreding van geringe betekenis is of onverwijld door Schatzenburg wordt hersteld.
3.9. Het bepaalde in artikel 3.1. tot en met 3.8. geldt tot 1 september 2012, waarna het komt te vervallen.
IV. Overige bepalingen
(…)
4.5. Schatzenburg verplicht zich om het bepaalde in hoofdstuk III van de Vaststellingsovereenkomst en het bepaalde in dit artikel in geval van overdracht van het Zwembad aan de opvolgend eigenaar van het Zwembad op te leggen, alsmede is zij verplicht aan de opvolgend eigenaar op te leggen dat ook deze de verplichtingen van hoofdstuk III van de vaststellingsovereenkomst en dit artikel aan zijn of haar rechtsopvolgers op te leggen. Bij overtreding van dit artikel verbeurt Schatzenburg en/of haar rechtsopvolgers een boete van € 100.000,-, onverminderd recht op aanvullende schadevergoeding en/of recht om nakoming te vorderen.
(…)
2.3. Het in artikel 4.5. van de vaststellingsovereenkomst opgenomen kettingbeding is opgenomen in de akte van levering tussen Schatzenburg B.V. en [X] c.s., waaronder de verplichting om het zwembad open te stellen vanaf 1 mei op straffe van een boete. Hierdoor zijn [X] c.s., in navolging van Schatzenburg B.V., jegens de gemeente gehouden om het zwembad vanaf 1 mei 2012 open te stellen.
2.4. In opdracht en voor rekening van de gemeente hebben vanaf februari 2012 op gemeentegrond werkzaamheden plaatsgevonden ter plaatse van de toegang naar de sporthal, het zwembad en de sportvoorzieningen op Schatzenburg. Hierbij zijn onder meer werkzaamheden aan de riolering uitgevoerd, alsmede bestratingswerkzaamheden.
2.5. Bij de werkzaamheden is (onder meer) een spoelleiding van de waterbehandelings-installatie van het zwembad beschadigd geraakt. De door de gemeente voor de werkzaamheden ingeschakelde aannemer heeft een derde - Gebroeders Pol B.V. (hierna te noemen: Pol) - opgedragen om de schade te herstellen. Pol heeft op 2 maart 2012 herstelwerkzaamheden aan de spoelleiding uitgevoerd.
2.6. Tussen de gemeente en [Z] is onder meer discussie ontstaan over (het herstel van) de beschadigde spoelleiding. In dat kader heeft er correspondentie plaatsgevonden tussen de gemeente en de advocaat van [Z].
2.6.1. De advocaat van [Z] heeft de gemeente bij brief van 19 maart 2012 onder meer meegedeeld:
"(…) Echter, als gevolg van de schade aan de drukleiding is deze leiding open geweest en is vuil, puin en zand, kiezels e.d. in deze leiding terecht gekomen, althans kan de aanwezigheid daarvan niet worden uitgesloten. Dit laatste klemt te meer nu de leiding slechts ter plaatse van de beschadiging zou zijn hersteld in plaats van vervanging van een geruime lengte rond de beschadiging. Aangezien het hier een gesloten stelsel betreft, zal vervuiling terecht komen in de filterinstallatie van het zwembad. De filters van deze installatie en de installatie zelf zijn niet geschikt voor het filteren van dergelijke mogelijke vervuiling en/of (grote) hoeveelheden, zodat bij het spoelen van het stelsel ten behoeve van de ingebruikname van het zwembad, schade aan de filters en/of installatie geenszins valt uit te sluiten. In ieder geval zal door de (mogelijke aanwezigheid van deze) vervuiling eerst een proefspoeling met schoon water - zonder toevoegingen chloor e.d. - dienen plaats te vinden.
(…)
Als gevolg van het voorgaande kan en wenst cliënt niet in te staan voor de op hem opgelegde verplichting het zwembad op 1 mei a.s. open te stellen. (…) Teneinde de openstelling per 1 mei a.s. zo veel als mogelijk alsnog te waarborgen, stelt cliënt het volgende voor:
(…)
2. de gemeente erkent uiterlijk vóór 1 april a.s. aansprakelijkheid voor de kosten van de proefspoeling en voor eventuele daaruit voortvloeiende schade aan filters en/of de filterinstallatie, dan wel de gemeente geeft vóór 1 april a.s. voor haar eigen rekening en risico opdracht aan een erkend bedrijf tot het uitvoeren van deze proefspoeling alsmede opdracht voor alle daaruit voortvloeiende herstelkosten filters en/of filterinstallatie.
(…)"
2.6.2. Bij brief van 28 maart 2012 heeft de gemeente aan de advocaat van [Z] medegedeeld dat de spoelleiding in kwestie geen deel uitmaakt van de circulatie van het zwemwater, zodat er geen vervuiling terecht kan komen in de pompinstallatie van het zwembad en dat de beschadigde leiding op een ordentelijke wijze is gerepareerd. De gemeente stelt voor om een en ander te laten beoordelen door een deskundige, namelijk het bedrijf dat het zwembad vroeger heeft aangelegd en nadien het onderhoud aan het zwembad heeft uitgevoerd. In de brief wijst de gemeente er ten slotte op dat zij ervan uitgaat dat het zwembad op 1 mei 2012 wordt opengesteld.
2.7. Bij brief van 3 april 2012 heeft de advocaat van [Z] aan de gemeente laten weten dat zijn cliënt kan instemmen met het door de gemeente voorgestelde onderzoek door een deskundige.
2.8. De hiervoor sub 2.4. bedoelde werkzaamheden op het gemeentelijke terrein bij Schatzenburg zijn op of omstreeks 13 april 2012 afgerond.
2.9. De gemeente en [Z] hebben de deskundige - de heer J. Stegink (hierna: Stegink) van Van Dorp Zwembaden B.V. te Deventer - schriftelijk van informatie voorzien ten behoeve van diens onderzoek. De deskundige heeft van beide zijden foto's ontvangen. Tevens is hem een rioleringstekening ter beschikking gesteld. De deskundige had de gemeente en [Z] reeds eerder - bij e-mail van 30 maart 2012 - medegedeeld:
"(…) Wij hebben van de heer [Z] een foto ontvangen van de defecte leiding, van de heer Kingma hebben wij tussentijdse foto's van de reparatie ontvangen, Helaas zijn er geen foto's gemaakt/gestuurd nadat de reparatie heeft plaatsgevonden.
Wij kunnen ter plaatse het leidingdeel inspecteren wanneer deze ruim ontgraven is. Echter dan is er nog geen zekerheid dat deze niet lek is, dit kan pas beoordeeld worden wanneer de zwembadinstallatie in bedrijf gesteld wordt. (…)"
Op basis van de hiervoor genoemde documenten heeft de deskundige op 27 april 2012 schriftelijk gerapporteerd. In zijn rapportage stelt de deskundige onder meer:
"(…) Bevindingen:
- Voor zover wij op bovengenoemde foto's kunnen beoordelen is de zogenoemde spoelleiding van de waterbehandelingsinstallatie 2 maal defect geraakt bij de graafwerkzaamheden.
- De functie van de spoelleiding is het afvoeren van het spoelwater wat gebruikt wordt voor het terugspoelen (reinigen) van het zandfilter ten behoeve van de zwembadinstallatie.
- De spoelleiding komt vanaf de filterinstallatie gaat vervolgens door de muur en dan linksaf richting de spoelbuffer.
- Wanneer de zwembadinstallatie in normaal bedrijf is, dus circuleert door het bad, heeft de spoelleiding geen functie.
- De spoelleiding wordt, wanneer het zwembad in bedrijf is, alleen gebruikt voor het terugspoelen van het zandfilter 1 a 2 keer á 5 minuten per week.
- Daar de leiding niet in gebruik was op het moment dat hij defect raakte is het niet aannemelijk dat er verontreinigingen in de leidingdelen zijn terechtgekomen, (zie ook foto's van de binnenzijde van de buis).
- De leidingen ten behoeve van de chloor en zuur dosering lopen niet buiten het terrein van het zwembad, maar rechtstreeks van de opslagruimten naar de technische ruimte waar de filterinstallatie zich bevindt. In dit tracé hebben geen graafwerkzaamheden plaatsgevonden. (…)"
2.10. Het zwembad is door [X] c.s./[Z] niet per 1 mei 2012 opengesteld. Het gebruiksklaar maken van het zwembad, vóór een eventuele openstelling, neemt ongeveer veertien dagen in beslag.
4. De standpunten van partijen
De gemeente
4.1. De gemeente legt aan haar vordering in conventie ten grondslag dat [X] c.s. op grond van het in de akte van levering tussen Schatzenburg B.V. en [X] c.s. opgenomen kettingbeding jegens de gemeente verplicht zijn om het zwembad vanaf 1 mei 2012 open te stellen, aan welke verplichting [X] c.s. niet hebben voldaan. Er zijn zelfs (nog) geen voorbereidende handelingen verricht om tot openstelling van het zwembad te komen. Naar de mening van de gemeente kunnen [X] c.s. zich terzake de openstelling van het zwembad niet beroepen op schuldeisersverzuim of overmacht. Daartoe stelt de gemeente
- onder verwijzing naar de bevindingen van de deskundige Stegink - dat er geen schade meer is aan de spoelleiding van het zwembad. De bij de graafwerkzaamheden veroorzaakte schade is namelijk deugdelijk hersteld door Pol, aldus de gemeente. Van vervuiling van de spoelleiding is volgens de gemeente geen sprake; de spoelleiding is schoon. Het tegendeel hiervan is door [X] c.s. niet aannemelijk gemaakt. Voorts wijst de gemeente erop dat de spoelleiding geen functie heeft als het zwembad in bedrijf is, De spoelleiding wordt slechts gebruikt voor het terugspoelen van het zandfilter 1 tot 2 keer per week gedurende 5 minuten. Er staat gezien het voorgaande, anders dan [X] c.s./[Z] betogen, niets in de weg aan de openstelling van het zwembad.
4.2. Met betrekking tot de vorderingen van [X] c.s. in reconventie voert de gemeente het volgende aan. De eis in reconventie is weliswaar tijdig ingediend, maar daarbij zijn door [X] c.s. in strijd met het rolreglement - niet de gronden voor de eis meegedeeld. Daarmee is de eis in reconventie niet op juiste wijze ingediend, zodat [X] c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, aldus de gemeente. Omdat de eis in reconventie niet op juiste wijze is ingediend, kan niet worden toegekomen aan het door [Z] opgeworpen incident tot voeging in de hoofdzaak. Bij het vorenstaande dient volgens de gemeente te worden meegewogen dat de eis in reconventie een aanzienlijke omvang heeft, waardoor het voor de gemeente lastig is om daarop te reageren. Het niet indienen van de gronden bij het indienen van de eis in reconventie is daarmee in strijd met de eisen van een goede procesorde, althans in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Overigens kan de gemeente akkoord gaan met het uitvoeren van een nader onderzoek van de spoelleiding, mits zulks op kosten van [X] c.s. geschiedt. Het uitvoeren van een zodanig onderzoek staat niet in de weg aan de openstelling van het zwembad.
[X] c.s./[Z]
4.3. [X] c.s. achten zich niet gehouden tot de - in conventie gevorderde - openstelling van het zwembad. Zij kunnen de verplichting tot openstelling van het zwembad namelijk niet nakomen als gevolg van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente. Daartoe voeren [X] c.s. het volgende aan. Er bestaat groot gevaar dat bij het inwerkingstellen van de spoelleiding ernstige schade wordt toegebracht aan de pompen en de filterinstallatie van het zwembad, nu gevreesd moet worden dat er sprake is van vervuiling van de spoelleiding als gevolg van de beschadiging van deze spoelleiding bij de in opdracht van de gemeente uitgevoerde graafwerkzaamheden. Eerst moet er volgens [X] c.s. duidelijkheid komen over de wijze van herstel van de spoelleiding en met name of er daarbij wel of geen vervuiling in de spoelleiding is achtergebleven. Deze duidelijkheid kan op eenvoudige wijze worden verkregen, maar de gemeente weigert om mee te werken aan het in dat verband door [X] c.s. voorgestelde onderzoek. Het door de deskundige Stegink uitgevoerde onderzoek is naar de mening van [X] c.s. ontoereikend. Stegink heeft slechts geoordeeld aan de hand van foto's van de beschadigingen. Hij heeft geen foto's van het herstel van de spoelleiding ter beschikking gehad. Het herstel is niet door Stegink beoordeeld. De spoelleiding is immers niet opgegraven. De bevindingen van Stegink zijn ook voorzichtig geformuleerd; hij acht het (slechts) niet aannemelijk dat er sprake is van vervuiling van de spoelleiding. Uitsluiten doet hij het echter niet. Stegink is volgens [X] c.s. ook geen deskundige op het gebied van vervuiling in buizen, maar (slechts) op het gebied van zwembaden. De spoelleiding maakt verder deel uit van een gesloten buizenstelsel, waarbij de spoelleiding is aangesloten op pompen en de filterinstallatie. Tegen deze achtergrond kan van [X] c.s. naar eigen zeggen niet worden verlangd dat zij de spoelleiding van het zwembad in werking stellen ten behoeve van de openstelling van het zwembad. Zolang de gemeente in schuldeisersverzuim verkeert, kunnen [X] c.s. niet in verzuim raken terzake de nakoming van de op hen rustende verplichting tot openstelling van het zwembad. Indien er geen sprake zou zijn van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente, dan beroepen [X] c.s. zich - op basis van het vorengaande - op overmacht. De oorzaak van de verhindering voor [X] c.s. om de verplichting tot openstelling van het zwembad na te komen ligt aan de zijde van de gemeente. Het niet openstellen van het zwembad kan dan ook op geen enkele manier aan [X] c.s. worden toegerekend. Ten slotte voeren [X] c.s. aan dat de vordering van de gemeente in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. In de gegeven omstandigheden kan de gemeente niet van [X] c.s. vorderen dat zij de spoelleiding in werking stellen.
4.4. Ten aanzien van de eis in reconventie stellen [X] c.s. dat zij er belang bij hebben dat het zwembad zo snel mogelijk weer open kan. Het niet openstellen van het zwembad kost geld. Bovendien maakt het zwembad deel uit van het recreatiepark en betalen recreanten ook voor het (gebruik van het) zwembad. [X] c.s. verhuren het zwembad aan [Z]. Als goed verhuurder(s) moeten zij [Z] in staat stellen tot exploitatie van het zwembad. Omdat er op dit moment geen zekerheid bestaat over de vervuiling, hebben [X] c.s. er belang bij dat, zoals zij vorderen, de spoelleiding kan worden opgegraven en onderzocht.
5. De beoordeling
in het incident
5.1. Op grond van artikel 217 Rv Pro kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Voor het aannemen van een belang bij voeging is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor degene aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden (zie o.a. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 168). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [Z] voldoende belang bij de gevorderde voeging, nu de uitkomst van het geschil in de hoofdzaak tussen de gemeente en [X] c.s. aangaande de openstelling van het zwembad ook de positie van [Z], als exploitant van het zwembad, onmiddellijk raakt. Aan de voeging als zodanig staat, anders dan de gemeente heeft bepleit, een eventuele niet-ontvankelijkheid van [X] c.s. in hun eis in reconventie niet in de weg. De door [Z] gevorderde voeging aan de zijde van [X] c.s. zal dan ook worden toegestaan.
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
5.2. Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de voorzieningenrechter deze vorderingen hierna gezamenlijk behandelen.
5.3. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de eis in reconventie overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Krachtens artikel 7.2. van het procesreglement kort gedingen dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk mee te delen aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. De eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor vormen de achtergrond van deze verplichting. Niet in geschil tussen partijen is dat de eis in reconventie tijdig vóór de zitting door [X] cs. is meegedeeld aan de gemeente. Aan de gemeente kan daarbij overigens worden toegegeven dat de eis in reconventie - in strijd met voormeld artikel uit het procesreglement - niet de gronden van de eis vermeldt. Niettemin acht de voorzieningenrechter de eis in reconventie toelaatbaar. De eis in reconventie is weliswaar uitgebreid geformuleerd, maar is in de kern eenvoudig: [X] c.s. verlangen een onderzoek, op de door hen voorgestane wijze, naar de aanwezigheid van vervuiling in de - beschadigd geraakte - spoelleiding van het zwembad. Het betreft hier geen nieuw punt van geschil tussen partijen, nu een eventueel onderzoek naar vervuiling van de spoelleiding en de wijze waarop dit onderzoek zou moeten plaatsvinden, buiten rechte al geruime tijd onderwerp van debat tussen partijen is geweest. In de inleidende dagvaarding in kort geding is door de gemeente ook al geanticipeerd op het standpunt van [X] c.s., waaruit de eis in reconventie uiteindelijk is voortgevloeid. De gemeente is naar het oordeel van de voorzieningenrechter al met al dan ook niet op onredelijke wijze bemoeilijkt in haar mogelijkheid om verweer te voeren tegen de eis in reconventie.
5.4. Het spoedeisend belang bij de vorderingen van partijen over en weer wordt voldoende aanwezig geacht.
5.5. De voorzieningenrechter overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] c.s. - als opvolgende eigenaars van het zwembad - op grond van het in de akte van levering opgenomen kettingbeding jegens de gemeente gehouden zijn om het zwembad van 1 mei tot 1 september 2012 open te houden, een en ander onder de voorwaarden zoals vermeld in die akte van levering. Vast staat dat het zwembad vanaf 1 mei 2012 tot op heden niet door [X] c.s. is opengesteld. In zoverre is er dan ook sprake van tekortschieten van [X] c.s. jegens de gemeente.
5.6. [X] c.s. hebben te dien aanzien een beroep gedaan op schuldeisersverzuim en overmacht. De voorzieningenrechter overweegt dat het in het kader van dit kort geding aan [X] c.s. is, als de partij die zich beroept op schuldeisersverzuim, om aannemelijk te maken dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser - in casu de gemeente - de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt (zie HR 1 februari 2008, NJ 2008, 83). Terzake het beroep op overmacht geldt dat [X] c.s. in dit kort geding aannemelijk dienen te maken dat de tekortkoming niet aan hen toerekenbaar is.
5.7. Vast staat dat de spoelleiding van het zwembad beschadigd is geraakt bij de in opdracht van de gemeente uitgevoerde graafwerkzaamheden en dat er daarna, in opdracht en voor rekening van de gemeente, herstelwerkzaamheden aan de spoelleiding hebben plaatsgevonden.
Partijen verschillen van mening omtrent het antwoord op de vraag of de spoelleiding thans mogelijk nog vervuild is, dan wel of er gerechtvaardigde vrees bestaat dat daarvan sprake is en of tegen die achtergrond van [X] c.s. kan worden gevergd om, ten behoeve van de openstelling van het zwembad, de spoelleiding weer in bedrijf te stellen.
Bij de beoordeling van deze vraag acht de voorzieningenrechter de bevindingen van Stegink, die door beide partijen als de bij uitstek deskundige partij is aangewezen, van groot belang. Alles afwegende acht de voorzieningenrechter het rapport van Stegink van 27 april 2012 evenwel voorshands onvoldoende overtuigend om aan te kunnen nemen dat van vervuiling, althans de gerechtvaardigde vrees daarvoor, geen sprake is. De voorzieningenrechter betrekt bij dit voorshands oordeel dat het rapport slechts aan de hand van door partijen verstrekte schriftelijke informatie - zoals foto's en een tekening - tot stand is gekomen en dat Stegink geen onderzoek aan de spoelleiding ter plaatse heeft uitgevoerd. In zijn conclusies gaat Stegink ook niet verder dan dat hij "het niet aannemelijk acht dat er verontreinigingen in de leidingdelen zijn terecht gekomen". Met deze bewoordingen lijkt Stegink naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nog ruimte te laten voor het tegendeel en sluit hij in elk geval die verontreiniging niet uit. Tevens acht de voorzieningenrechter van belang dat Stegink in zijn eerdere e-mail aan de gemeente en [Z] van 30 maart 2012 heeft aangegeven dat hij het leidingdeel visueel kan beoordelen wanneer deze ruim ontgraven is, maar dat er ook dan nog geen zekerheid bestaat dat deze niet lek is, omdat zulks pas kan worden beoordeeld wanneer de zwembadinstallatie in bedrijf gesteld wordt. Kortom: in deze e-mail gaat Stegink wat betreft de benodigde wijze van onderzoek verder dan in zijn latere schriftelijke rapportage.
Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan de vrees van [X] c.s. voor vervuiling van de spoelleiding dan ook niet op voorhand als kennelijk ongegrond worden beschouwd. Dat zij tegen die achtergrond het zwembad niet op 1 mei 2012 hebben opengesteld, acht de voorzieningenrechter in dat licht niet zondermeer onbegrijpelijk. Anderzijds kan de voorzieningenrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat de opstelling van [Z], de exploitant van het zwembad, het vinden van een oplossing voor de openstelling van het zwembad en het uitvoeren van het door [X] c.s. gewenste onderzoek bepaald niet heeft bevorderd.
5.8. Gelet op het vorenstaande hebben [X] c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter (voldoende) recht en belang bij een nader onderzoek naar de aanwezigheid van vervuiling in de spoelleiding van het zwembad voordat het zwembad kan worden opengesteld, tegen welk onderzoek de gemeente zich ook niet (meer) verzet.
5.9. De voorzieningenrechter acht het noodzakelijk voor een goede uitvoering van dit thans door partijen gewenste onderzoek en in het belang van de route gericht op de spoedige openstelling van het zwembad, dat het zwembad eerst gebruiksklaar wordt gemaakt. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat noch door [Z], noch door [X] c.s. tot heden ook maar enige actie is ondernomen om tot daadwerkelijke openstelling van het zwembad te komen.
5.10. Het gebruiksklaar maken van het zwembad vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onderdeel van de verplichting tot openstelling van het zwembad en kan in die zin onder de afspraak tussen partijen en mitsdien ook onder de vordering van de gemeente tot nakoming daarvan worden begrepen.
Tussen partijen staat vast dat [X] c.s. het zwembad nog niet gebruiksklaar hebben gemaakt. [X] c.s. hebben geen (valide) redenen aangevoerd waarom zij het zwembad, vóór een eventuele openstelling, niet reeds gebruiksklaar hebben gemaakt. In elk geval omvat het beroep op schuldeisersverzuim en overmacht niet deze noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden.
De voorzieningenrechter zal [X] c.s. daarom veroordelen om het zwembad binnen veertien dagen gebruiksklaar te maken zodat het na onderzoek c.a. direct kan worden opengesteld. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval dat [X] c.s. in gebreke blijven om daaraan te voldoen.
5.11. Aansluitend dient het in 5.8. omschreven nader onderzoek plaats te vinden op de wijze zoals door Stegink is aangegeven in zijn e-mail van 30 maart 2012, namelijk door het uitvoeren van een proefspoeling bij het in bedrijf stellen van de zwembadinstallatie. De gemeente is, als de partij voor wiens risico de schade aan de spoelleiding is veroorzaakt, de meest gerede partij om een dergelijk onderzoek te laten uitvoeren. Daarmee zal het primair door [X] c.s. in reconventie gevorderde worden afgewezen en komt de voorzieningenrechter toe aan het subsidiair door [X] c.s. in reconventie gevorderde.
De vordering in reconventie zal in zoverre worden toegewezen dat de gemeente wordt opgedragen binnen een termijn van veertien dagen nadat het zwembad gebruiksklaar is - door of onder leiding van Stegink van Van Dorp Zwembaden B.V. - een onderzoek te laten uitvoeren naar de aanwezigheid van eventuele vervuiling in de spoelleiding van het zwembad, door het verrichten van een proefspoeling, een en ander onder de voorwaarden zoals hierna in het dictum te noemen. Vanzelfsprekend dient dit onderzoek in aanwezigheid van beide partijen te worden uitgevoerd. Van het onderzoek dient een schriftelijke rapportage te worden opgesteld, waarbij de deskundige tevens een nadere explicatie dient te geven omtrent de functie van de spoelleiding in het zwembad, meer in het bijzonder omtrent de vraag of er slechts sprake is van een afvoerleiding of dat - en op welke wijze - deze spoelleiding deel uitmaakt van een intern systeem.
5.12. De voorzieningenrechter acht het redelijk dat de gemeente de kosten van het hiervoor genoemde onderzoek bij wijze van voorschot voldoet, nu de beschadiging van de spoelleiding in de risicosfeer van de gemeente ligt én de vrees van [X] c.s. dat sprake is van vervuiling van de spoelleiding als gevolg van de beschadiging niet op voorhand als kennelijk ongegrond kan worden beschouwd. De kosten van het onderzoek zullen ook voor rekening van de gemeente blijven, tenzij uit de bevindingen en de rapportage van Stegink blijkt dat zowel onderzoek als rapportage van 27 april 2012 toereikend was en nader onderzoek overbodig, zulks ter beoordeling van Stegink voornoemd.
5.13. Indien uit het hiervoor bedoelde nader onderzoek blijkt dat er sprake is van vervuiling in de spoelleiding, dan dient de gemeente, zoals door [X] c.s. is gevorderd, binnen veertien dagen na het onderzoek van Stegink over te gaan tot het genoegzaam verwijderen van de vervuiling. In zoverre is de betreffende vordering van [X] c.s. toewijsbaar. De voorzieningenrechter zal hieraan de voorwaarde verbinden dat van deugdelijke verwijdering van de (eventuele) vervuiling eerst sprake is na schriftelijke goedkeuring door Stegink.
5.14. Wat betreft de gevorderde openstelling van het zwembad zijn er vervolgens twee scenario's:
I. indien uit de proefspoeling blijkt dat er geen sprake is van vervuiling in de spoelleiding van het zwembad, dan dienen [X] c.s. uiterlijk binnen zeven dagen na het uitvoeren van de proefspoeling het zwembad open te stellen dagelijks van 13.00 tot 18.00 uur tot 1 september 2012.
II. indien uit de proefspoeling blijkt dat er wel sprake is van vervuiling in de spoelleiding van het zwembad, dan dienen [X] c.s. uiterlijk binnen zeven dagen na de schriftelijke goedkeuring van de reparatie van de spoelleiding door Stegink het zwembad open te stellen dagelijks van 13.00 tot 18.00 uur tot 1 september 2012.
5.15. De vordering tot openstelling van het zwembad zal onder deze voorwaarden worden toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter een dwangsom zal bepalen voor het geval [X] c.s. niet aan de veroordeling tot openstelling van het zwembad voldoen.
5.16. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet de voorzieningenrechter aanleiding om - zowel in conventie als in reconventie - de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
1. staat de voeging van [Z] aan de zijde van [X] c.s. toe;
in de hoofdzaak
in conventie
2. gebiedt [X] c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het zwembad aan de Rypsterdyk 23 te Menaam gebruiksklaar te hebben;
3. bepaalt dat [X] c.s. een dwangsom zullen verbeuren van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke blijven;
4. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,-;
in reconventie
5. veroordeelt de gemeente om aansluitend, nadat het zwembad gebruiksklaar is, doch uiterlijk binnen veertien dagen nadien, over te gaan tot het -in aanwezigheid van partijen- laten uitvoeren van een onderzoek door of onder leiding van J. Stegink van Van Dorp Zwembaden B.V. naar de aanwezigheid van eventuele vervuiling in de ten processe bedoelde spoelleiding van voornoemd zwembad, door het verrichten van een proefspoeling bij inbedrijfstelling van de zwembadinstallatie (zoals door Stegink is aangegeven in de e-mail van 30 maart 2012, productie 16 zijdens [X] c.s.);
en bepaalt dat Stegink van zijn bevindingen schriftelijk rapport uitbrengt aan partijen, waarbij ook een nadere explicatie wordt gegeven omtrent de functie van de spoelleiding in het zwembad, meer in het bijzonder omtrent de vraag of er slechts sprake is van een afvoerleiding of dat -en op welke wijze- deze spoelleiding deel uitmaakt van een intern systeem, welke nadere schriftelijke explicatie de gemeente aan [X] c.s. dient toe te zenden;
6. bepaalt dat de kosten van voormelde proefspoeling en de schriftelijke verslaglegging daarvan vooreerst, bij wijze van voorschot, door de gemeente zullen worden voldaan en voor rekening van de gemeente zullen blijven, tenzij uit de bevindingen en rapportage van Stegink voornoemd blijkt dat zowel onderzoek als rapportage van 27 april 2012 toereikend was en nader onderzoek overbodig, zulks ter beoordeling van Stegink voornoemd;
7. veroordeelt de gemeente, indien en voor zover uit het hiervoor sub 5. bedoelde onderzoek blijkt dat er sprake is van vervuiling in de spoelleiding, om binnen veertien dagen na het onderzoek over te gaan tot het deugdelijk verwijderen van deze vervuiling en bepaalt dat eerst van deugdelijke verwijdering sprake is na goedkeuring door Stegink;
in conventie voorts
8a. veroordeelt [X] c.s., indien uit de hiervoor vermelde proefspoeling blijkt dat er géén sprake is van vervuiling in de spoelleiding, om het zwembad aan de Rypsterdyk 23 te Menaam uiterlijk binnen zeven dagen na het uitvoeren van de proefspoeling open te stellen dagelijks van 13.00 tot 18.00 uur tot 1 september 2012;
8b. veroordeelt [X] c.s, indien uit de proefspoeling blijkt dat er wel sprake is van vervuiling in de spoelleiding, om het zwembad aan de Rypsterdyk 23 te Menaam uiterlijk binnen zeven dagen na de schriftelijke goedkeuring van de reparatie van de spoelleiding door Stegink open te stellen dagelijks van 13.00 tot 18.00 uur tot 1 september 2012;
9a. bepaalt dat [X] c.s. een dwangsom zullen verbeuren van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij niet aan de veroordelingen sub 8a. of 8b. voldoen;
9b. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,-;
in conventie en in reconventie
10. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
11. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
12. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken door
mr. Th.G. Lautenbach op 30 mei 2012, in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.?
fn 343