Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: ROE 20/2608
einduitspraak na tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 april 2024
in de zaak tussen
Speelautomatenhal Schinveld B.V., uit Schinveld, eiseres
(gemachtigde: mr. J.L. Vissers),
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigde: mr. P.B. Thiemann en mr. I.J.M. Rietbergen).
Procesverloop
Voor een weergave van het procesverloop tot aan de tussenuitspraak van 21 augustus 2023 verwijst de rechtbank naar de tussenuitspraak.
In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank een gebrek in het bestreden besluit geconstateerd. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen.
Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak op 12 oktober 2023 een aanvullende motivering ingediend.
Eiseres heeft hierop bij brief van 29 november 2023 schriftelijke gereageerd.
De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek op 5 maart 2024 gesloten.
Overwegingen
1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist. Het staat de rechtbank ook niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoudgegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit alles is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen [1] .
De inhoud van de tussenuitspraak
2. Voor de feiten, de inhoud van de besluitvorming en de standpunten van partijen tot aan de tussenuitspraak wordt verwezen naar de tussenuitspraak.
2.1.
In de tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat eiseres in de periode van 8 februari 2016 tot en met 27 november 2018 artikel 30h, eerste lid, van de Wok heeft overtreden, dat verweerder bevoegd was om een bestuurlijke boete op te leggen, dat de omvang van de overtreding juist is vastgesteld door verweerder, dat sprake is van een ernstige en verwijtbare overtreding en dat verweerder hiervoor terecht een boete heeft opgelegd overeenkomstig de Beleidsregels exploiteren van speelautomaten zonder vergunning. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat eiseres voldoende financiële draagkracht heeft om de opgelegde boete te betalen. De rechtbank heeft verweerder daarop in de gelegenheid gesteld om dit in het bestreden besluit geconstateerde gebrek te herstellen.
2.2.
De rechtbank heeft verder in de tussenuitspraak overwogen dat zij in deze (eind)uitspraak ook nog een oordeel moet geven over het openbaarheidsbesluit, de proceskosten en het griffierecht.
Wat hebben partijen gedaan na de tussenuitspraak?
3. Verweerder heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak opnieuw bekeken of er reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete. Verweerder heeft de overgelegde jaarstukken van eiseres over de jaren 2017 tot en met 2021 opnieuw onder de loep genomen. Verweerder merkt allereerst op dat de betrouwbaarheid van de in de jaarstukken opgenomen informatie onvoldoende is gewaarborgd, omdat een controleverklaring van een accountant ontbreekt. Verder maakt verweerder uit deze jaarstukken op dat eiseres technisch failliet is, omdat haar schulden en verplichtingen hoger zijn dan de waarde van haar bezittingen. Volgens verweerder betekent dit niet dat eiseres onvoldoende financiële draagkracht heeft. Zo is het naar de mening van verweerder goed mogelijk dat een bedrijf toch aan haar financiële verplichtingen kan voldoen met vermogen dat elders binnen het concern is ondergebracht. Uit de jaarstukken heeft verweerder afgeleid dat eiseres is gefinancierd door haar moedermaatschappij (Awes Consult B.V.) en andere aan haar verbonden (rechts)personen (Recreatieprojecten Limburg B.V. en LP Holding B.V.) in de vorm van langlopende leningen en rekening-courantposities. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat om op een objectieve wijze te kunnen vaststellen of eiseres voldoende draagkrachtig is om de opgelegde boete te betalen ook inzicht moet worden verkregen in de relatie van eiseres tot en de financiële situatie van de moedermaatschappij en/of de overige aan eiseres verbonden (rechts)personen. Ook kan volgens verweerder uit de jaarstukken niet worden afgeleid dat eigenaar [naam eigenaar] eigen geld heeft gestoken in het bedrijf en geld van derden heeft geleend (van wie? wanneer? hoeveel?) en of deze gelden zijn gebruikt voor het aflossen van de boete door eiseres of om een faillissement van eiseres te voorkomen. Verweerder heeft om die reden dan ook nadere informatie opgevraagd bij eiseres om haar draagkracht verder te onderbouwen, met name informatie om beter inzicht te krijgen in de groepsstructuur van het concern waartoe eiseres behoort en om meer duidelijkheid te krijgen over de eigen gelden en geleende gelden die [naam eigenaar] in eiseres zou hebben gestoken. Eiseres heeft verweerder laten weten dat zij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid om haar financiële draagkracht nader te onderbouwen. Verweerder heeft daarop geconcludeerd dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de boete te hoog is geweest vanwege haar financiële draagkracht, omdat haar financiële positie en haar positie binnen het concern, waarvan zij onderdeel uitmaakt, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Voor het matigen van de boete is volgens eiseres dan ook geen aanleiding.
3.1.
Eiseres heeft in reactie op de aanvullende motivering van verweerder het volgende naar voren gebracht. Eiseres is het niet eens met verweerders standpunt dat de door haar ingebrachte jaarstukken onbetrouwbaar zijn en dat zij onvoldoende financiële gegevens heeft ingebracht. Volgens eiseres heeft verweerder in strijd met de opdracht in de tussenuitspraak nadere informatie bij haar opgevraagd. Verweerder had naar de mening van eiseres op grond van de reeds door haar ingebrachte cijfers, jaarstukken en tabellen zijn eerder standpunt over de draagkracht van eiseres nader dienen te motiveren. Eiseres heeft aangegeven dat uit deze door haar ingebrachte stukken blijkt dat zij een rekening-courantverhouding heeft met Awes Consult B.V., waarbij zij een substantieel bedrag aan laatstgenoemde verschuldigd is. Awes Consult B.V. heeft nagenoeg geen kapitaal en er zijn geen vaste inkomsten. [naam eigenaar] is de enige aandeelhouder van Awes Consult B.V., die op haar beurt weer enig aandeelhouder is van eiseres. Eiseres stelt dat zij geen onderdeel uitmaakt van een concern en geen enkele verbondenheid heeft met andere (rechts)personen. Recreatieprojecten Limburg B.V. en LP Holding B.V. zijn volgens eiseres haar crediteuren en hebben geen andere band met haar. Eiseres heeft verder aangevoerd dat eigenaar [naam eigenaar] zijn onroerend goed heeft kunnen herfinancieren en dit bedrag heeft [naam eigenaar] via zijn holding aan eiseres geleend om een faillissement van eiseres te voorkomen.
Het inhoudelijk oordeel van de rechtbank over de financiële draagkracht
4. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de aanvullende motivering het door de rechtbank in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek heeft hersteld en overweegt daartoe het volgende.
4.1.
In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat eiseres voldoende draagkracht heeft om de boete te betalen. Hoewel de rechtbank heeft verwezen naar de door eiseres overlegde jaarstukken en heeft geoordeeld dat verweerders standpunten over de draagkracht van eiseres daar onvoldoende aan kunnen worden verbonden, heeft de rechtbank daarmee niet geoordeeld dat verweerder geen aanvullende documenten en gegevens mag opvragen bij eiseres. Dit kan – anders dan eiseres stelt – niet uit de overwegingen van de tussenuitspraak worden opgemaakt.
4.2.
Verweerder moet de stelling van eiseres over onvoldoende financiële draagkracht opnieuw beoordelen en motiveren. Als verweerder in dat kader meer stukken nodig heeft, mag verweerder die bij eiseres opvragen. Wanneer eiseres die stukken vervolgens niet aanlevert, komt dit naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening en risico. In dat laatste geval moet de rechtbank beoordelen of verweerder op basis van de wel voorhanden zijnde stukken voldoende heeft gemotiveerd dat er al dan niet financiële draagkracht is, dan wel dat de financiële draagkracht onvoldoende kan worden beoordeeld.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat uit de jaarstukken blijkt dat er met betrekking tot eiseres sprake is van een technisch faillissement. Waar partijen wel over van standpunt verschillen is (1) of eiseres onderdeel uitmaakt van een concern c.q. een economische eenheid vormt met andere (rechts)personen en (2) of meer informatie over die verhoudingen mag dan wel moet worden betrokken bij de beoordeling van de financiële draagkracht.
4.4.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling [2] volgt dat bij het bepalen van de draagkracht van een bedrijf, onder bepaalde omstandigheden de draagkracht van een ander bedrijf mag worden betrokken. In dat geval wordt er, wat betreft de draagkracht uitgegaan van één bedrijf. De rechtbank is van oordeel dat de situatie van eiseres en Awes Consult B.V. vergelijkbaar is met die in de hiervoor genoemde vaste rechtspraak van de Afdeling. De rechtbank is namelijk gebleken dat Awes Consult B.V. enig aandeelhouder is van eiseres en [naam eigenaar] op zijn beurt enig aandeelhouder is van Awes Consult B.V. Uit de stukken blijkt dat tussen Awes Consult B.V. en eiseres sprake is van een rekening-courantverhouding. Bovendien blijkt uit de toelichting van eiseres dat Awes Consult B.V. fungeert als een persoonlijke holding van [naam eigenaar] , onder meer nu daarin geen (andere) werknemers werkzaam zijn en deze B.V. geen eigen (vaste) inkomsten heeft. Gelet op deze omstandigheden heeft verweerder een financiële verwevenheid tussen de ondernemingen mogen veronderstellen. Verweerder heeft om die reden aanleiding kunnen zien om eiseres om stukken te vragen waaruit de financiële toestand van Awes Consult B.V. blijkt, om die financiële toestand bij de beoordeling van de financiële draagkracht van eiseres te kunnen betrekken. Nu eiseres die gevraagde stukken niet heeft overgelegd, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat de financiële positie van eiseres onvoldoende inzichtelijk is gemaakt.
4.5.
Voor zover eiseres stelt dat in Awes Consult B.V. nagenoeg geen kapitaal zit en er geen vaste inkomsten zijn, overweegt de rechtbank dat eiseres dit niet aannemelijk heeft gemaakt met objectieve en verifieerbare gegevens. Juist om die gegevens te kunnen verifiëren heeft verweerder om de financiële stukken van Awes Consult B.V. gevraagd. Hetzelfde geldt voor de toelichting van eiseres op de gestelde inbreng van eigen geld van [naam eigenaar] in de onderneming van eiseres. Het betoog van eiseres dat [naam eigenaar] geld heeft geleend via een herfinanciering van onroerend goed, die bij een notaris is getekend en waarmee de gemeente Beekdaelen bekend zou zijn, is ook niet onderbouwd met stukken.
4.6.
Nu verweerder in redelijkheid (financiële) gegevens over de verwevenheid tussen eiseres en Awes Consult B.V. bij zijn beoordeling mag betrekken en eiseres dergelijke gegevens niet heeft verstrekt (hetgeen voor haar rekening en risico komt) heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de financiële positie van eiseres onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waardoor matiging van de opgelegde boete om die reden niet aan de orde is. Verweerder heeft het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek met de aanvullende motivering op dit punt hersteld. De standpunten over en weer over de betrouwbaarheid van de jaarstukken van eiseres en de eventuele financiële verwevenheid met andere ondernemingen, behoeft daarom geen verdere bespreking.
Het inhoudelijk oordeel van de rechtbank over het openbaarmakingsbesluit
5. Eiseres heeft gesteld dat zij door het openbaarmakingsbesluit onevenredig wordt benadeeld.
5.1.
Het is vaste rechtspraak van de Afdeling [3] dat gestelde benadeling en te lijden schade die voortvloeien uit openbaarmaking dienen te worden geconcretiseerd. Niet volstaan kan worden met het enkele stellen dat dit zal leiden tot benadeling en te lijden schade. Indien de te lijden schade niet wordt geconcretiseerd, dan kan daar in het kader van de belangenafweging geen zwaar belang aan worden gehecht.
5.2.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres de gestelde schade niet met concrete gegevens heeft gemotiveerd. Verweerder heeft dan ook het belang van transparantie en het verstrekken van informatie in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van eiseres. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
6. Gelet op het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek, is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Omdat verweerder met zijn aanvullende motivering het gebrek in het bestreden besluit heeft hersteld, laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dat betekent dat verweerder de boete heeft mogen opleggen en geen aanleiding heeft hoeven zien om de boete te matigen. De boete voor eiseres blijft dus € 86.528,45. Ook het openbaar maken van het primaire besluit blijft in stand.
6.1.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.
6.2.
Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres ook een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.187,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 875,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.187,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Leijten, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 april 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 10 april 2024
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak en de tussenuitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.