Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 830084 UC EXPL 12-13587 DS (4325)
Vonnis van 12 juni 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rialto Zeist B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
verder ook te noemen Rialto,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. A.D. Flesseman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Nettorama Verbruikersmarkten,
gevestigd te Oosterhout,
verder ook te noemen Nettorama,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.J. Noteboom.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 november 2012;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
- de brieven met producties van beide partijen van 16 januari 2013;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2013 en de ter comparitie door Rialto overgelegde pleitaantekeningen;
- de akte na comparitie van Nettorama.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij huurovereenkomst van 3 maart 1998 (hierna: de huurovereenkomst) heeft een rechtsvoorgangster (Fortis Investments N.V. (hierna: Fortis)) van Rialto het winkelpand aan De Clomp 31-04 te Zeist (hierna: het gehuurde), aan een rechtsvoorganger van Nettorama, Unigro Nederland B.V. (hierna: Unigro), verhuurd. Het gehuurde maakt deel uit van winkelcentrum De Clomp.
2.2. Nadat Plus Vastgoed B.V. (hierna: Plus) per 10 september 2006 in de plaats was getreden van Unigro, heeft Nettorama bij overeenkomst van 22 november 2007 met ingang van 28 juli 2007 de rechten en verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van Plus overgenomen.
2.3. De huurovereenkomst is ingegaan op 15 augustus 1997 voor de duur van 10 jaar en een halve maand, waarna de huurovereenkomst is verlengd met een periode van 5 jaar tot en met 31 augustus 2012. Het gehuurde is ingevolge artikel 1.2 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als supermarkt.
2.4. ING Real Estate Investment Management (hierna: ING) heeft in 2002 winkelcentrum De Clomp gekocht van Fortis. ING heeft in 2008 winkelcentrum De Clomp verkocht en geleverd aan Rialto, waardoor Rialto verhuurder is geworden van Nettorama.
2.5. In de huurovereenkomst is een specifiek artikel (artikel 9.8) opgenomen dat ziet op renovatie van winkelcentrum De Clomp. Dit artikel luidt als volgt:
Huurder gaat akkoord met een eventuele renovatie van het winkelcentrum. Ook als hiervoor van de zijde van u en de overige winkeliers een zeer redelijke bijdrage in de kosten wordt gevraagd wanneer de winkeliers bij volstrekte meerderheid van stemmen akkoord gaan met de renovatie van het gehele winkelcentrum.
2.6. ING heeft in 2003 met het oog op herontwikkeling van winkelcentrum De Clomp onderzoeksbureau ECORYS-Kolpron (hierna: ECORYS) ingeschakeld die onder andere heeft gerapporteerd:
Voorzieningencentrum De Clomp ligt midden in een jaren ‘60/’70 wijk, in het westen van Zeist. Het centrum heeft een functie voor de inwoners van het hele westelijke deel van Zeist, maar voldoet niet meer geheel aan de eisen van deze tijd. Er zijn onder andere problemen met de inrichting van het gebied, de uitstraling van de winkels, de veiligheid en de bereikbaarheid. Deze problemen uiten zich onder andere in een steeds minder wordend verblijfsklimaat.
2.7. Rialto heeft, in het kader van de reeds door ING beoogde, maar niet uitgevoerde, renovatie een aanvullend Distributie Planologisch Onderzoek (DPO) laten uitvoeren door Seinpost Adviesbureau (hierna: Seinpost). Seinpost gaat in haar DPO uit van de vestiging van Nettorama als supermarkt naast Albert Heijn en mogelijk een derde discountsupermarkt in het gerenoveerde winkelcentrum (zie pagina 3 en 21 tot en met 23 van het DPO).
Op basis van de bevindingen van ECORYS en Seinpost heeft Rialto een renovatieplan doen ontwikkelen bestaande uit drie bouwblokken (A, B en C) waarbij op de begane grond winkelruimte en op de verdiepingen appartementen zullen worden gerealiseerd. Dit plan gaat uit van sloop van het gehuurde. Op de plaats van het gehuurde zullen parkeerplaatsen worden gerealiseerd. De sloop van het gehuurde zal plaatsvinden in de laatste fase van de planontwikkeling die gepland staat aan te vangen in het vierde kwartaal van 2015. Het renovatieplan sluit aan bij het op 27 december 2011 onherroepelijk geworden bestemmingsplan De Clomp.
2.8. In verband met het nieuw te realiseren winkelcentrum heeft Rialto Nettorama op 11 januari 2010 en op 8 november 2010 een concepthuurovereenkomst gestuurd.
2.9. Eind 2010 heeft Rialto een aanvang gemaakt met de renovatie van het winkelcentrum in die zin dat fase 1 van start is gegaan inhoudende de realisatie van 22 woningen en een multifunctionele ruimte gelegen naast winkelcentrum De Clomp. Voor de realisatie van fase 1 is gebruik gemaakt van grond waarop voorheen parkeervoorzieningen waren ingericht.
2.10. Bij brief van 27 januari 2011 heeft Nettorama Rialto een brief gestuurd waarin het volgende is vermeld:
(…)
Tussen ons worden gesprekken gevoerd over het – nadat de door u voorgestane
Renovatie is gerealiseerd – betrekken van een winkelruimte op een andere locatie in het winkelcentrum. Hierbij is het uw inzet dat tussen ons een nieuwe huurovereenkomst tot stand komt onder beëindiging van de thans lopende huurovereenkomst. Tot op heden is tussen ons nog geen definitieve overeenstemming bereikt.
In een eerder stadium hebben wij aangekondigd dat de verbouwingen er niet toe mogen leiden dat het winkelend publiek zijn heil elders zoekt en dat wij geconfronteerd worden met teruglopende omzetten. Het is van groot belang dat de bereikbaarheid van de huidige supermarkt wordt gewaarborgd, dat het aantal parkeerplaatsen niet afneemt en dat de overlast voor het winkelend publiek tot een minimum beperkt blijft.
Thans moeten wij echter vaststellen dat, naar het zich laat aanzien overhaast, bouwwerkzaamheden zijn gestart die voor ons tot aanzienlijke schade leiden. Wij worden hierbij geconfronteerd met ondermeer het volgende:
- het aantal actuele reële parkeerplaatsen is aanmerkelijk minder dan voorheen;
- er is (nog) geen blauwe zone gerealiseerd;
- er is aanzienlijke bouwoverlast en de bereikbaarheid van de supermarkt is sterk afgenomen;
- wij worden geconfronteerd met sterk teruglopende bezoekersaantallen en daardoor met een sterke afname van de omzet.
Het kan niet zo zijn dat wij deze schade voor eigen rekening moeten nemen. De renovatie is door ons nimmer gewenst. U bent als eigenaar, verhuurder en projectontwikkelaar verantwoordelijk voor de huidige gang van zaken. Hierbij moeten wij vaststellen dat de bouwwerkzaamheden volgens de ons bekende planningen zeer lange tijd gaan duren (diverse jaren). Nu de feitelijke gevolgen veel ingrijpender zijn dan destijds voorgespiegeld, verwachten wij zonder meer een aanzienlijke compensatie op de huurprijs te ontvangen. Wij willen graag juridisering van dit conflict voorkomen en interventie van juristen tot een minimum beperken, maar dan moet u wel met een constructief voorstel komen waarbij een aanmerkelijke compensatie wordt verleend. In het tegengestelde geval dwingt u ons verdere stappen te nemen en zullen wij niet aarzelen om deze kwestie uit handen te geven. (…)
Rialto heeft als volgt op deze brief gereageerd bij brief van 21 februari 2011.
(…)Zoals ook bij u bekend betreft het een herontwikkeling op basis van een inmiddels goedgekeurd bestemmingsplan. Het bestaande winkelcentrum De Clomp zal worden gesloopt waarbij de zittende huurders de kans krijgen te relokeren. Om uitvoering mogelijk te maken, zullen de vigerende huurovereenkomsten met wederzijds goedvinden worden beëindigd dan wel worden opgezegd. Aan zittende huurders wordt een vervangende ruimte aangeboden waarvoor een nieuwe huurovereenkomst kan worden aangegaan.
Zo hebben wij ook u een huuraanbieding doen toekomen voor een nieuw te huren winkelruimte in het nieuw te realiseren winkelcentrum De Clomp onder beëindiging met wederzijds goedvinden van de bestaande huurovereenkomst. Zoals u in uw vorenbedoeld schrijven aangeeft, zijn hierover diverse gesprekken gevoerd welke tot op heden niet hebben geleid tot overeenstemming.
De herontwikkeling van winkelcentrum de Clomp bevindt zich thans in de eerste fase van uitvoering. Er is in tegenstelling tot hetgeen u suggereert geen sprake van een “overhaaste” start van de bouwwerkzaamheden. De eerste fase die thans is aangevangen, past naadloos in de planning van de totale herontwikkeling waarvan de contouren reeds op hoofdlijnen bekend zijn.
U geeft aan dat de werkzaamheden die voor deze fase worden uitgevoerd dan wel uitgevoerd gaan worden, geleid hebben respectievelijk nog gaan leiden tot meer schade aan uw zijde. (…)
In de diverse met u gevoerde gesprekken is uiteindelijk – in gezamenlijk overleg – een overzicht opgesteld van de bereikbaarheid / aantal beschikbare parkeerplaatsen gedurende deze eerste fase van uitvoering. Wij verwijzen in het bijzonder naar het gesprek van 26 november 2010 waarbij ook uw heer Bastmeijer aanwezig was. Dit overzicht gelieve u (nogmaals) bijgaand aan te treffen. De daaraan gekoppelde planning is – vanwege extreme weersomstandigheden – zonder dat dit ons verwijtbaar is vertraagd. Los van het feit dat u als huurder in het algemeen een zekere hinder of overlast als gevolg van werkzaamheden in/rondom een winkelcentrum te dulden heeft, hebben wij in dit specifieke geval alles in het werk gesteld om tegemoet te komen aan uw wensen met betrekking tot – met name – de bereikbaarheid en de beschikbaarheid van parkeerplaatsen tijdens deze eerste fase van uitvoering.
In het meest recente overleg van 2 februari j,l. hebben wij u dan ook te kennen gegeven, dat:
- als gevolg van de uitbreiding en renovatie van winkelcentrum De Clomp (waaronder deze eerste fase van uitvoering) enige overlast niet te vermijden is, maar dat wij alsmede het uitvoerend bouwbedrijf ons terdege hebben ingespannen om – samen met u – tot een acceptabele oplossing te komen (zoals hiervoor verwoord) ; uiteraard blijven wij alsmede het uitvoerend bouwbedrijf steeds bereid om in overleg met u de (eventuele) overlast zoveel als mogelijk te beperken;
- dat de directe hinder van het bouwrijp maken slechts enkele weken zou duren (naar het zich thans laat aanzien zullen de werkzaamheden in week 9 afgerond zijn);
- het aantal parkeerplaatsen overeenkomt met hetgeen vooraf met u is overeengekomen;
- het van toepassing verklaren en handhaven van een zogenaamde ‘blauwe zone’ tot de verantwoordelijkheden behoort van gemeente en politie. De gemeente is bereid een dergelijk verkeersbesluit te nemen, echter de politie staat hier sceptisch tegenover. Belde partijen zijn hierover in onderling overleg en wij hopen (met u) dat dit leidt tot het op korte termijn invoeren en handhaven van een zogenaamde ‘blauwe zone’.
Tevens hebben wij u in dit gesprek aangegeven geen aanleiding te zien om tot compensatie over te gaan omdat wij naar onze mening alles in het werk gesteld hebben om u tijdig te informeren en in overleg met u tot passende (tijdelijke) maatregelen te komen. De situatie zoals deze thans is, wijkt niet af van hetgeen wij besproken hebben. En, indien en voor zo ver sprake is van vertraging is deze niet aan ons verwijtbaar. In uw vorenbedoeld schrijven zien wij ook geen aanleiding om ons standpunt in deze te wijzigen. Op dit moment wordt de laatste hand gelegd aan nieuwe (indelings) tekeningen met betrekking tot de nieuwe winkelruimte ten behoeve van Nettorama, wij zullen deze een dezer dagen aan u doen toekomen. Graag vernemen wij dan of u bereid bent op basis hiervan de gesprekken over de huurovereenkomst voor de nieuwe locatie voort te zetten. Voorgeval wij geen reactie van u ontvangen, deze afwijzend zou zijn of op korte termijn geen overeenstemming bereikt wordt, behouden wij ons alle rechten voor.
Namens Nettorama heeft haar advocaat op deze brief van Rialto gereageerd bij brief van 30 maart 2011. De inhoud van deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt.
(…)
Tot het huurgenot dat cliënte mag verwachten behoort in casu het waarborgen van het parkeervoorzieningenniveau (op het niveau waarop het zich bevond voor aanvang van de verbouwingen). Voorts dient u de overlast verbonden aan de verbouwing zodanig te beperken dat dit niet leidt tot afnemende bezoekersaantallen in de supermarkt die cliënte exploiteert in het winkelcentrum. Voor zover u hierin niet kunt slagen dient u zorg te dragen voor een reële compensatie (geen douceurtje).
Cliënte moet helaas vaststellen dat u ernstig tekort schiet in het verstrekken van het ongestoorde huurgenot. Het parkeervoorzieningenniveau is abominabel. Bezoekersaantallen zijn drastisch verminderd ten gevolg van het ontbreken van voldoende parkeerplaatsen en door de overlast verbonden aan de verbouwingen.
Cliënte leidt dan ook een zeer aanzienlijke schade.
Ter illustratie (derhalve zonder uitputtend te zijn) wijs ik u erop dat u in de nieuwsbrief genaamd: “De Clomp Nieuws” editie februari / maart 2011 schrijft:
“Om langparkeren te voorkomen, zijn in overleg met bewoners en winkeliers de blauwe parkeerzones bepaalt. De blauwe parkeerzones zijn geldig tijdens de bouw van de multifunctionele accommodatie, dus tot eind 2012.”.
Deze mededeling is in lijn met eerder door u gedane beloftes waarbij werd gegarandeerd dat een blauwe parkeerzone zou worden gerealiseerd nabij de winkelruimte die cliënte huurt. Uw (zonder voorbehoud gedane) mededelingen zijn echter in flagrante strijd met de werkelijkheid: tot op heden zijn geen blauwe parkeerzones gerealiseerd.
Tegen voormelde achtergrond bezien is het wel bijzonder zuur dat u in uw brief van 21 februari 2011 categorisch betwist dat u tekort schiet en u evenmin de bereidheid toont om cliënte adequaat te compenseren. Gelet op de ernst van de situatie heeft u door uw handelwijze cliënte gedwongen ondergetekende in te schakelen.
Aan de gegrondheid van de vordering van cliënte hoef ik niet veel woorden te wijden. Juridisch gezien is er sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro. Op de voet van artikel 7:206 BW Pro dient u dit gebrek op verlangen van cliënte te verhelpen. In 2010 heeft cliënte reeds behoorlijk kennis gegeven van de situatie die dreigde te ontstaan met het dringende verzoek het zover niet te laten komen. Nu u het gebrek niet heeft verholpen, vordert cliënte vanaf 1 januari 2011 een vermindering van de huurprijs tot de helft van de contractuele huur. Ik verzoek u binnen zeven dagen na heden te bevestigen dat u aansprakelijkheid erkent en de huurverplichting nader te bepalen datum op vorenstaande wijze wordt vastgesteld bij gebreke waarvan cliënte zich vrij acht rechtsmaatregelen te treffen.
Met het vorenstaande is cliënte niet uitputtend. Cliënte overweegt, los van het vorenstaande, een vordering tot nadere huurprijs vaststelling in te stellen. De huurprijs van een vergelijkbare bedrijfsruimte ligt thans aanzienlijk lager. De actuele situatie die in grote lijnen (volgens uw planningen) jaren zal duren wijkt immers drastisch af van de situatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst.
Daarnaast valt op dat u tot op heden geen renovatievoorstel heeft gedaan. Is de achterliggende oorzaak dat u van mening bent dat de betreffende paragraaf uit de wet niet van toepassing is op de onderhavige situatie?
Ik roep u dringend op de dialoog met cliënte aan te gaan over het verlenen van een substantiële compensatie. Hiermee kan voorkomen worden dat partijen in het kader van te voeren gerechtelijke procedures tegenover elkaar komen te staan. Hierbij kan dan tevens gesproken worden over de huuraanbieding die u heeft gedaan (maar die u zoals u zelf schrijft nog wel dient te completeren met nieuwe indelingstekeningen.
Op voorhand wijs ik u er (op persoonlijke titel; u kunt hieraan richting cliënte geen gevolgen verbinden) dat in de huuraanbieding geen concrete datum wordt genoemd waarop (in ieder geval) de nieuwe winkelruimte zal worden opgeleverd. Zonder tussentijdse huurcompensatie levert het tekenen van de huuraanbieding een onaanvaardbaar risico op. Het is immers volstrekt onbekend tot welke datum de huidige situatie zal voortduren.
2.11. Bij deurwaardersexploot van 29 augustus 2011 heeft Rialto de huurovereenkomst als volgt opgezegd:
(…) Zoals u bekend is, heeft Rialto inmiddels een aanvang genomen met de herontwikkeling van dit winkelcentrum waarin ook het gehuurde is gelegen. Het belang van Rialto bij herontwikkeling is erin gelegen dat het winkelcentrum sterk verouderd is en hoognodig moet worden aangepast aan de eisen des tijds (waarbij het winkelcentrum uitgebreid, heringericht en verbeterd wordt). In dit verband is indicatief dat de voormalige verhuurder al bij aanvang van de huurovereenkomst renovatieplannen met het winkelcentrum had. Met een grootschalige herontwikkeling wordt het winkelcentrum bovendien aantrekkelijker voor consumenten en wordt, niet in de laatste plaats, de beleggingswaarde hiervan veilig gesteld en vergroot. In (één van) de volgende fase(s) van de herontwikkeling wordt, zoals u eveneens bekend is, ook het gehuurde herontwikkeld, waarbij op de plaats van het gehuurde na herontwikkeling (grotendeels) geen winkelruimte meer zal terugkeren. Hiermee staat vast dat deze herontwikkeling niet kan plaatsvinden met instandhouding van de huurovereenkomst.
Mede gelet op het feit dat Rialto (tot op heden) geen overeenstemming met u heeft bereikt over een minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst en een relocatie van uw winkel (waarbij u in het geheel niet bent ingegaan op voorstellen van de kant van Rialto), zeg ik u hierbij namens Rialto, met inachtneming van het bepaalde in art. 3.3 huurovereenkomst, de huurovereenkomst op tegen 1 september 2012. U bent derhalve gehouden het gehuurde uiterlijk op 31 augustus 2012, conform het bepaalde in art. 9.6 huurovereenkomst en art. 5.1 algemene bepalingen, te ontruimen. Te zijner tijd zal Rialto contact met u opnemen om een afspraak te maken voor wat betreft een (voor-)inspectie van het gehuurde.
De gronden voor opzegging zijn:
Primair
“dringend eigen gebruik” in de zin van een renovatie die zonder de beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is (ex art. 7:296 lid 3 jo Pro. lid 4 jo. lid 1 sub b BW). Zoals aangegeven, zal het gehuurde na herontwikkeling (grotendeels) verdwijnen, zodat daarmee vaststaat dat de huurovereenkomst niet in stand kan blijven.
Subsidiair
“de belangenafweging” ex art. 7:296 lid 3 BW Pro. De belangen van Rialto bij de beëindiging van dehuurovereenkomst, zoals hiervoor uiteengezet, wegen zwaarder dan uw belang bij voortzetting van de huurovereenkomst, temeer nu de huurovereenkomst al bijna 15 jaar loopt. (…)
2.12. Bij brief van 7 oktober 2011 heeft Rialto aan Nettorama het volgende bericht.
U geeft in uw brief van 28 september jl. aan dat wij u een toezegging zouden hebben gedaan om (complete) huuraanbieding te doen en vraagt wanneer u deze tegemoet kunt zien.
Voorop staat dat wij u nooit de toezegging hebben gedaan dat wij u (na onze huuraanbieding d.d. 8 november 2010) een nieuwe (complete) huuraanbieding zouden doen. Zoals u al uiteengezet in de brief van onze advocaat d.d. 10 juni jl., geldt dat wij diverse malen –onverplicht- met u getracht hebben om tot overeenstemming te komen over een nieuwe huurovereenkomst na renovatie (waarbij wij u ook bedoelde huuraanbieding hebben gedaan). Zoals u zelf terecht aangeeft in uw brief van 27 januari jl., hebben partijen, ondanks diverse gesprekken, hierover echter geen overeenstemming bereikt. Na ontvangst van de brieven van uw advocaat d.d. 30 maart en 8 april jl. zijn wij vervolgens tot de conclusie gekomen dat er geen basis meer was om nog gesprekken met u over een nieuwe huurovereenkomst te voeren. Dit heeft onze advocaat u (althans uw advocaat) ook bij brieven van 8 april en 10 juni jl. bericht.
Uiteindelijk hebben wij ons genoodzaakt gezien om de huurovereenkomst met u op te zeggen. In dit verband behoort een nieuwe huurovereenkomst met u ook niet meer tot de mogelijkheden.
3. Het geschil
In conventie
3.1. Rialto vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de huurovereenkomst te beëindigen een maand voor de aanvang van de sloopwerkzaamheden, met diens verstande dat die einddatum niet voor juli 2015 zal liggen en de ontruiming van het gehuurde per die datum (op straffe van een dwangsom en met machtiging de tenuitvoerlegging zo nodig zelf te bewerkstelligen) met veroordeling van Nettorama in de proceskosten.
3.2. Rialto stelt dat zij de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 31 augustus 2012 waarbij als opzegginggrond heeft te gelden primair dringend eigen gebruik (in de zin van artikel 7:296 lid 3 jo Pro lid 4 jo lid 1 sub b BW) en subsidiair een algemene belangenafweging (artikel 7:296 lid 3 BW Pro) die noopt tot een beëindiging van de huurovereenkomst. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Rialto uiteengezet dat Winkelcentrum De Clomp wordt gerenoveerd (hetgeen dringend noodzakelijk was) en het gehuurde zal verdwijnen omdat op die plaats parkeerplaatsen zullen worden gerealiseerd.
3.3. Nettorama heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter Rialto niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering zal afwijzen, met veroordeling van Rialto in de proceskosten.
3.4. Nettorama baseert haar verweer (hierna: de verweren A tot en met H) - kort weergegeven - op het volgende.
A Rialto heeft opgezegd tegen 1 september 2012, maar had behoren op te zeggen tegen 31 augustus 2012. Omdat op 1 september 2012 een nieuwe huurtermijn aanvangt, is de huur niet rechtsgeldig opgezegd.
B Rialto had ten tijde van de opzegging het gehuurde minder dan drie jaar daarvoor gekocht van ING. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:296 lid 2 BW Pro kon Rialto de huurovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen.
C Bij het sluiten van de huurovereenkomst was al voorzien dat renovatie zou plaatsvinden en dat die zou geschieden met behoud van de huurovereenkomst (artikel 9.8 van de huurovereenkomst).
D Renovatie van het winkelcentrum is ook goed mogelijk met handhaving van de bestaande bebouwing. Dat volledige sloop plaats zal vinden is niet zeker. Herplaatsing van Nettorama in het beoogde nieuw te ontwikkelen winkelcentrum is bovendien goed mogelijk zodat ook om die reden de renovatie niet aan het behoud van de huurovereenkomst in de weg hoeft te staan. In de gerenoveerde bedrijfsruimte is ook voorzien in de komst van twee tot drie supermarkten. Dit betekent dat van dringend eigen gebruik geen sprake is.
E Indien de belangen van Nettorama en Rialto tegen elkaar worden afgewogen prevaleert het belang van Nettorama omdat zij het gehuurde nog maar kort huurt en haar investeringen nog niet heeft terugverdiend, terwijl Rialto heeft toegezegd dat Nettorama kon terugkeren na renovatie en dit ook zeer goed mogelijk is. Een verhuizing zou Nettorama voor aanzienlijke kosten plaatsen.
F Zelfs als de renovatie doorgaat heeft Rialto het gehuurde niet vóór 1 september 2017 nodig. De huurovereenkomst is dus 5 jaar te vroeg opgezegd.
G De opzegging is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans moet worden gezien als misbruik van recht omdat Rialto andere motieven heeft bij de opzegging dan de wens om te renoveren. Nettorama vermoedt dat Rialto afspraken heeft gemaakt met een concurrerende supermarktketen.
H Voor zover de kantonrechter de huurovereenkomst mocht beëindigen behoort de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren te worden afgewezen en dient de beëindiging op of na 15 juli 2015 te worden vastgesteld.
In voorwaardelijke reconventie
3.5. Indien en voor zover de vordering in conventie zou worden toegewezen vordert Nettorama bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1 Rialto te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, een volledige (perfecte) huuraanbieding te doen en de onderhandelingen over de precieze huurcondities waaronder Nettorama na renovatie in winkelcentrum De Clomp kan terugkeren te hervatten binnen 14 dagen na het wijzen van vonnis, althans voor recht te verklaren dat Rialto de door Nettorama vanwege de afgebroken onderhandelingen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, dient te vergoeden;
2 Rialto te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten ad € 250.000,00;
3 voor recht te verklaren dat Rialto Nettorama ex artikel 7:309 BW Pro schadeloos moet stellen en te bepalen dat die schade nader dient te worden opgemaakt bij staat;
met veroordeling van Rialto in de kosten van de procedure.
3.6. Rialto heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter Nettorama niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering zal afwijzen, met veroordeling van Nettorama in de proceskosten.
3.7. Rialto baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende.
Ad 1
Artikel 9.8. van de huurovereenkomst houdt geen terugkeerrecht in, noch zijn er omstandigheden op grond waarvan Nettorama aanspraak kan maken op herplaatsing. Rialto heeft desalniettemin getracht met Nettorama een nieuwe huurovereenkomst af te sluiten, maar dat is niet gelukt omdat Nettorama daaraan een huurcompensatie wegens vermeende overlast wenste te koppelen. Rialto acht de vordering van Nettorama bovendien onvoldoende bepaalbaar en zij verzoekt aan een eventuele verplichting tot dooronderhandelen geen dwangsom te koppelen.
Ad 2
Indien en voor zover Nettorama aan de hand van offertes en facturen de omvang van de door haar te maken verhuis- en inrichtingskosten voldoende aannemelijk maakt, kan de omvang van de tegemoetkoming worden vastgesteld indien en voor zover Nettorama haar bedrijfsvoering daadwerkelijk elders voortzet.
Ad 3
Er is geen sprake van afbraak in het algemeen belang. Voorafgaand aan de huuropzegging was er immers geen concreet, openbaar gemaakt overheidsbeleid dat mede met de afbraak van het gehuurde wordt gerealiseerd. De schade die Nettorama stelt te hebben geleden is bovendien niet inzichtelijk gemaakt.
In conventie en reconventie
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
Verweer A; juiste opzegging?
4.1. De opzegging voorwoord in het deurwaardersexploot van 29 augustus 2011 (zie rechtsoverweging 2.8.) laat geen onduidelijkheid bestaan over de bedoeling van Rialto om de huurovereenkomst op te zeggen tegen de datum waarop de lopende huurtermijn zou eindigen, te weten 31 augustus 2012. Zij vermeldt in de huuropzegging immers dat Nettorama het gehuurde op 31 augustus 2012 dient te ontruimen. De huurovereenkomst is derhalve rechtsgeldig opgezegd.
Verweer B; wachttijd opzegging?
4.2. Het bepaalde in artikel 7:296 lid 2 omtrent Pro de wachttijd die bij een opzegging in acht moet worden genomen in geval van overgang van het gehuurde op een nieuwe eigenaar, staat aan toewijzing van de vordering tot vaststellen van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen wegens dringend eigen gebruik van het gehuurde door Rialto niet in de weg. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 september 2010, NJ 2010, 649 (Toko Mitra) uitdrukkelijk overwogen dat de bepaling van lid 2 van artikel 7:296 BW Pro slechts betrekking heeft op opzeggingen tegen het einde van de in artikel 7:292 lid 1 bedoelde Pro eerste termijn van vijf jaar. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van artikel 7:296 geregeld Pro, waarin de in artikel 7:296 lid 2 bedoelde Pro verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald. In dit geval is weliswaar geen sprake van een opzegging van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:292 lid 2 BW Pro (waarvan in de casus Toko Mitra sprake was), maar wel van een daarmee vergelijkbare situatie waarop het bepaalde in artikel 7: 300 BW ziet. Het betreft immers een huurovereenkomst die is gesloten voor de duur van 10 jaar en een halve maand en verlengd is met een termijn van 5 jaar. Lid 3 van artikel 7:300 BW Pro verklaart het bepaalde in artikel 7:296 van Pro overeenkomstige toepassing. Mutatis Mutandis moet ook de op artikel 7:296 BW Pro gebaseerde jurisprudentie betreffende doel en strekking van de afwijzingsgrond genoemd in artikel 7:296 lid 2 BW Pro van overeenkomstige toepassing worden geacht. Hiervoor pleit de navolgende toelichting betreffende de wetsgeschiedenis die Mr. Huydecoper geeft in zijn conclusie voor het arrest Toko-Mitra:
(…) Artikel 7:296 lid 1 onder Pro b BW (…) sluit aan bij artikel 7A:1628 BW (oud (toevoeging kantonrechter)). In die bepaling was, in aansluiting op de strekking van de wet die de huurder een huurtermijn van tenminste 10 jaar met een minimum aan uitzonderingen beoogt te waarborgen, voorzien in slechts twee zéér beperkte uitzonderingsgevallen waarin nog binnen de termijn van 10 jaar opzegging van de kant van de verhuurder mogelijk was. Art. 7: 296 lid 2 van het ontwerp is meer georiënteerd op artikel 7A: 1631, waarin de opzegmogelijkheid na een huurtijd van tien jaar (of langer) werd geregeld. In dat stadium bood (en biedt) de wet de verhuurder een veel breder scala aan mogelijkheden om op te zeggen. Renovatie (wel een vorm van ‘eigen gebruik’, maar natuurlijk niet ‘gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro’) is een van de meer voor de hand liggende gevallen waarin de verhuurder een legitieme grond kan hebben om een lopende huurverhouding te willen beëindigen; maar de gekozen oplossing in het oorspronkelijk ontwerp voor art. 7:290 BW Pro zou deze mogelijkheid al voor de opzegging na 5 jaar openstellen, wat in het geheel niet spoorde met de bedoelingen van het systeem dat in art. 7A:1628 en 7A:1631 tot uitdrukking kwam.
Uit deze toelichting volgt immers dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de opzegging wegens dringende reden te verruimen tot renovatie, zonder daarbij het uitgangspunt zoals dat voordien gold, minder huurbescherming bij huurovereenkomsten die 10 jaar of langer liepen, los te laten. Dit betekent dat een huurder van bedrijfsruimte die een huurovereenkomst heeft afgesloten voor de duur van 5 jaar welke overeenkomst daarna op basis van een verlenging (steeds) met een zelfde periode van 5 jaar is blijven voortduren een zelfde bescherming dient te genieten als de huurder die in eerste instantie voor een bepaalde periode van meer dan 10 jaar heeft gehuurd en waarbij de huurovereenkomst vervolgens met een periode van 5 jaar is verlengd.
Argumenten die pleiten voor een andere uitleg heeft Nettorama niet genoemd. Zij volstaat met de conclusie dat De Hoge Raad over kwesties als deze nog niet heeft geoordeeld en er verschillend over de problematiek wordt gedacht en verwijst naar een uitspraak van het gerechtshof ’s Gravenhage van 28-2-2012, LJN BW0027. In die zaak ging het echter niet om een verlenging van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd die daarvoor al tenminste 5 jaar liep, maar om een huurovereenkomst die na een korte aanvangsperiode was gaan lopen voor onbepaalde tijd. De zaak is dus niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie en kan ook anderszins niet worden gewogen omdat het Hof de overwegingen van de Hoge Raad in de zaak Toko Mitra niet bij haar beoordeling heeft betrokken. De kantonrechter ziet overigens geen aanknopingspunten om, zoals Nettorama wenst, te anticiperen op het premature initiatiefwetsvoorstel 33018 dat beoogt te bewerkstelligen dat renovatie niet langer zal vallen onder dringend eigen gebruik.
De kantonrechter passeert derhalve dit verweer.
Verweer C; overeengekomen dat renovatie met behoud huurovereenkomst zou plaatsvinden?
4.3. De kern van het primaire geschil is de vraag of partijen zijn overeengekomen dat de beoogde renovatie zou plaatsvinden met behoud van de huurovereenkomst en dat het bepaalde in de huurovereenkomst dus aan een opzegging wegens dringend eigen gebruik in de weg staat danwel noopt tot het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen. De kantonrechter oordeelt als volgt.
4.4. Nettorama stelt, ter comparitie, er bij de indeplaatstelling vanuit te zijn gegaan dat zij huurder zou worden in het nieuw te realiseren winkelcentrum en dat zij een fors bedrag heeft betaald om een vestiging op de betreffende locatie te kunnen hebben. De kantonrechter begrijpt echter uit hetgeen partijen over en weer ter comparitie hebben verklaard dat Nettorama, toen zij in de plaats trad van Plus als huurder, geen specifieke afspraak heeft gemaakt met ING (de toenmalige eigenaar) met betrekking tot de consequenties van de al bestaande renovatieplannen. Wat Nettorama betreft kon dus kennelijk worden volstaan met het bepaalde in artikel 9.8. van de huurovereenkomst.
4.5. Met Rialto is de kantonrechter van oordeel dat uit het bepaalde in artikel 9.8. van de huurovereenkomst niet zonder meer kan worden afgeleid dat renovatie plaats zou vinden met behoud van de huurovereenkomst en/of dat Rialto geen gebruik kon maken van haar wettelijke bevoegdheid tot opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik in verband met de al langer beoogde renovatie.
In artikel 9.8. is immers niets meer verwoord dan een akkoord van de toenmalige huurder met een eventuele renovatie van het winkelcentrum ook als daarvoor een redelijke bijdrage in de kosten zou worden gevraagd. Rialto stelt terecht dat deze aanschrijving veel te algemeen is om daarin een verplichting te lezen tot het sluiten van een huurovereenkomst na renovatie. Te meer omdat er niets staat vermeld over de vraag hoe, wanneer en onder welke voorwaarden renovatie plaats zal vinden en hoe, in dat kader, de huurovereenkomst zou moeten gaan luiden. Rialto stelt voorts, en dat heeft Nettorama niet weersproken, dat ING geen specifieke andersluidende afspraken met Nettorama heeft gemaakt en zelfs heeft gegarandeerd dat geen andere afspraken zijn gemaakt met Nettorama dan in de huurovereenkomst verwoord.
Mede gezien de koppeling in artikel 9.8. van een redelijke bijdrage van de huurder aan de renovatie aan een volstrekte meerderheid van stemmen van de winkeliers in het winkelcentrum, lijkt het artikel op een invulling van het bepaalde in artikel 7:220 BW Pro dat in 2003 is ingevoerd. Dat artikel zegt niets over het al dan niet behouden van de huurovereenkomst bij renovatie. Zoals in lid 4 van artikel 7:220 BW Pro is bepaald doet het bepaalde in artikel 7:220 BW Pro immers niets af aan de bevoegdheid van Rialto om de huurovereenkomst op te zeggen op de grond dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor renovatie. Voor zover Nettorama heeft bedoeld te stellen dat aan de bepaling in het verleden een bijzondere lading is gegeven en partijen er over een weer op mochten vertrouwen dat de huurovereenkomst bij renovatie ongewijzigd zou worden voortgezet, heeft zij haar stellingen niet, althans niet gemotiveerd, onderbouwd. Voor zover zij heeft beoogd te stellen dat zij ervan uit mocht gaan dat met artikel 9.8. is beoogd de mogelijkheid van opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik voor renovatie uit te sluiten, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Zij heeft immers slechts verwezen naar de tekst van artikel 9.8. die daarvoor, mede gezien het bepaalde in artikel 7:220 lid 4 BW Pro (dat gold toen Nettorama huurster werd) onvoldoende aanknopingspunten biedt, zodat Nettorama die uitleg daarin niet heeft kunnen en mogen lezen. Voor zover Nettorama de wettelijke mogelijkheden van de verhuurder beperkt had willen zien had het dus op haar weg gelegen daar bij de overname van de huurovereenkomst uitdrukkelijk aandacht aan te schenken en concrete afspraken te maken over de consequenties van de renovatie voor de huurovereenkomst. Dat zij dit niet heeft gedaan dient voor haar rekening en risico te blijven.
Verweer D en F; renovatie mogelijk met handhaving van bebouwing en/of te vroeg opgezegd?
4.6. Het voorgaande betekent dat de beoordeling van de zaak zich toespitst op de vraag of de in artikel 7:296 lid 4 aangeduide Pro verplichte toewijzingsgrond, omschreven in lid 1 sub b (het dringend nodig hebben van het verhuurde om dit persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen), zich voordoet. Indien dit het geval is komt de kantonrechter aan een belangenafweging betreffende de opzegging, zoals subsidiair door Nettorama bepleit, niet toe.
4.7. Rialto moet aannemelijk maken dat het geval waarop zij de opzegging primair baseert, zich voordoet. De verschillende bestanddelen van deze omschrijving die aannemelijk gemaakt moeten worden, zijn:
a. de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen, waarbij onder duurzaam gebruik begrepen wordt de renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is en
b. het daartoe dringend nodig hebben van het verhuurde.
Ad a persoonlijk in duurzaam gebruik
4.8. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de herontwikkeling van winkelcentrum De Clomp al dan niet zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is. Het meest verstrekkende verweer van Nettorama is dat het mogelijk is winkelcentrum De Clomp te renoveren met behoud van alle functies op de huidige locatie, zonder dat sloop hoeft plaats te vinden. Rialto heeft evenwel, onder verwijzing naar de rapportages van Seinpost en ECORYS genoegzaam inzichtelijk gemaakt dat de huidige inrichting en opzet van winkelcentrum De Clomp ingrijpende aanpassing behoeft, juist ook met betrekking tot het huidige gesloten karakter van het winkelcentrum. Sloop van winkelcentrum De Clomp is nodig om een open karakter te creëren. Nettorama heeft dit niet gemotiveerd bestreden. Integendeel; in voorwaardelijke reconventie betoogt zij zelf dat de beoogde renovatie, waarvoor een bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden, een algemeen belang zou dienen en maakt zij om die reden aanspraak op een vergoeding ex artikel 7:309 BW Pro in reconventie. De kantonrechter passeert derhalve dit verweer.
4.9. Nettorama stelt voorts dat herplaatsing van haar supermarkt in het nieuw op te trekken winkelcentrum mogelijk is en zelfs met zoveel woorden in de plannen is voorzien. Sloop van het gehuurde staat met andere woorden niet aan een voortzetting van de huurovereenkomst in de weg en in zoverre noopt de renovatie dus niet tot dringend eigen gebruik. Hieromtrent overweegt de kantonrechter als volgt.
4.10. In de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 26 089,nr. 6, p. 22) is ter beantwoording van de vraag of het wel juist is om in geval van sloop met vervangende nieuwbouw te spreken van voortzetting van de huurovereenkomst – er is dan immers sprake van een nieuw huurobject – aangegeven dat aan de voortzetting van de huurovereenkomst niet afdoet dat het gehuurde is gesloopt en opnieuw opgetrokken, zolang maar vast staat dat de plaats en de functie van het gehuurde in beginsel gelijk is gebleven. Uit deze toelichting kan worden afgeleid dat sloop inderdaad niet aan een voortzetting van de huurovereenkomst in de weg hoeft te staan, maar dat dan minst genomen vereist is dat plaats en functie van het gehuurde na nieuwbouw gelijk blijven. Dienovereenkomstig heeft de kantonrechter te Utrecht ook inmiddels meermalen beslist in de zogenaamde Hoog Catharijne zaken (zie onder andere Kantonrechter Utrecht, 9 september 2009, LJN BJ7387 Hoog Catharijne - M&S Mode Nederland). In dit geval geldt als uitgangspunt dat op de huidige locatie van het gehuurde geen nieuwe winkelruimte verrijst, maar parkeerplaatsen zullen worden ingericht. Zowel plaats als functie van het gehuurde verandert dus. Van voortzetting van de huurovereenkomst na renovatie kan dan ook geen sprake zijn indien de plannen zoals beoogd worden uitgevoerd. Voor de goede orde overweegt de kantonrechter nog dat Rialto in beginsel niet aannemelijk hoeft te maken dat er geen alternatief voor de renovatie is, of alternatieven zou moeten zoeken om de instandhouding van de huurovereenkomst te bewerkstelligen (zie ook Hof Amsterdam 13 juli 2010, WR 2011, 62).
Ad b het verhuurde dringend nodig hebben
4.11. Rialto stelt gemotiveerd dat de dringendheid volgt uit het feit dat winkelcentrum De Clomp al jarenlang ernstig aan renovatie toe is. Dat wordt door Nettorama ook niet bestreden. Rialto stelt voorts gemotiveerd dat er vastomlijnde plannen liggen waarvoor medio 2013 een omgevingsvergunning kan worden afgegeven. Rialto heeft verklaard niet met de uitvoering van de bouw te zullen wachten totdat de omgevingsvergunning onherroepelijk is aangezien er een onherroepelijk bestemmingsplan ligt. Ze durft het gecalculeerde risico te nemen om meteen na het verstrekken van de omgevingsvergunning met de bouw, die in fases is voorzien, aan te vangen. Omdat het gehuurde pas in de laatste fase van de renovatie zal worden gesloopt heeft Rialto haar eis ter comparitie gewijzigd in die zin dat wordt verzocht om een beëindiging van de huurovereenkomst één maand voor de aanvang van de sloopwerkzaamheden, met dien verstande dat die einddatum niet zal liggen voor juli 2015. Aldus heeft Rialto de dringende noodzaak naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam onderbouwd. Nettorama heeft vraagtekens geplaatst bij de haalbaarheid en de plannen gezien de huidige economische malaise, het zich terugtrekken van Seyster Veste en de stagnerende verkoop van woningen. Ter comparitie heeft Rialto evenwel gemotiveerd uiteen gezet dat zij juist met het oog op deze tegenslagen haar plannen heeft aangepast zodat de renovatie verantwoord kan worden doorgezet. Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat Rialto nog voor het verstrijken van de periode waarmee de huurovereenkomst zou zijn verlengd indien niet zou zijn opgezegd, het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.
4.12. Nettorama heeft nog aangevoerd dat de Hoge Raad inmiddels zou hebben geoordeeld dat alleen dan sprake kan zijn van een te honoreren opzegging wegens dringend eigen gebruik wegens renovatie indien er sprake zou zijn van een structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en huuropbrengsten en verwijst in dit verband naar uitspraken die betrekking hebben op woonruimte die op bedrijfsruimte van overeenkomstige toepassing zouden zijn (Hoge Raad 26 maart 2010, NJ 2010/190 en Hof Amsterdam 14 december. Noch daargelaten dat de conclusie die Nettorama uit het arrest van de Hoge Raad trekt minder genuanceerd is dan het oordeel van de Hoge Raad, kan het wegingskader van een opzegging van de huur van woonruimte niet naadloos worden geplakt op een opzegging van huur van bedrijfsruimte omdat, anders dan bij woonruimte, immers juist de economische belangen van zowel huurder als verhuurder maatgevend zijn voor de invulling van de huurovereenkomst en het juist niet voor de hand ligt dat slechts tot een ingrijpende renovatie kan worden overgegaan indien sprake is van een structurele wanverhouding tussen exploitatiekosten en huuropbrengsten. Daarbij dient te worden bedacht dat algemene bedrijfseconomische redenen volgens de Hoge Raad voldoende kunnen zijn de noodzaak tot eigen gebruik aan te nemen (zie Hoge raad 25 oktober 1991, NJ 1992, 148). Meer recent heeft Hof Amsterdam ( 13 juli 2010, BN8230) nog beslist dat het in beginsel aan de verhuurder zelf is om te bepalen hoe hij zijn onderneming wenst uit te oefenen. Daarbij mogen ook andere overwegingen dan alleen bedrijfseconomische of financiële een rol spelen.
Conclusie
4.13. Uit rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.12. vloeit voort dat Rialto het gehuurde dringend nodig heeft om het zelf duurzaam in gebruik te nemen en dat de vorderingen van Rialto voor toewijzing gereed liggen. Dit betekent dat de kantonrechter aan een belangenafweging niet toekomt en verweer E niet meer besproken hoeft te worden.
Verweren G; opzegging onaanvaardbaar en/of misbruik van recht?
4.14. De voorlaatste vraag die beantwoord moet worden is of sprake is van misbruik van het recht om op te zeggen wegens dringend eigen gebruik danwel of de (gevolgen van de) opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zijn).
4.15. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5. is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld niet kan worden afgeleid dat meer of anders is overeengekomen met betrekking tot de gevolgen van de renovatie voor de huurovereenkomst dan hetgeen is bepaald in artikel 9.8. van de huurovereenkomst, alsmede dat het bepaalde in dit artikel aan het wettelijke recht op opzegging van de huurovereenkomst wegens een dringende reden gelegen in renovatie niet in de weg staat. Het enkele feit dat Nettorama fors betaald heeft (de kantonrechter begrijpt aan Plus) voor de locatie in de verwachting dat zij een plaats zou krijgen in het nieuw te realiseren winkelcentrum, maakt dit niet anders omdat haar inschatting van haar juridische positie en haar keuze om zonder nadere zekerheden omtrent een plaats in het nieuw te realiseren winkelcentrum, de rechten en plichten uit de huurovereenkomst over te nemen voor haar rekening en risico dient te blijven. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat Nettorama, net als Rialto, een professionele speler is in de markt die moet worden geacht op de hoogte te zijn van het huurrecht. Dat Rialto uiteindelijk zal kunnen profiteren van een nieuwe huurder die bereid zal zijn flink te betalen voor de locatie levert evenmin misbruik van bevoegdheid op. Het staat Rialto immers vrij de voordelen te benutten die de markt biedt. Overigens heeft Rialto uiteengezet dat zij dat voordeel ook hard nodig heeft om een rendabele exploitatie van het winkelcentrum mogelijk te maken. Het gegeven dat in het nieuwe winkelcentrum twee of drie supermarkten zijn voorzien en daarbij in de planvorming rekening is gehouden met Nettorama als één van die supermarkten, maakt een en ander niet anders. Dit gegeven biedt immers de basis om een nieuwe huurovereenkomst te sluiten en daar onderhandelingen over te voeren – hetgeen ook is gebeurd en waarop de vorderingen in voorwaardelijke reconventie zien – maar brengt niet zonder meer met zich dat Rialto misbruik maakt van haar recht door gebruik te maken van haar wettelijke mogelijkheden tot huuropzegging, noch dat een opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit zou wellicht onder omstandigheden anders kunnen zijn als Rialto de huuropzegging oneigenlijk zou hebben gebruikt in het licht van de onderhandelingen die zijn gevoerd. Ook in het kader van onderhandelingen die voorafgaan aan het sluiten van een overeenkomst staan partijen immers op enig moment in een verhouding tot elkaar die mede wordt bepaald door de redelijkheid en billijkheid. Dat hiervan sprake is geweest is echter niet gemotiveerd gesteld, noch gebleken.
Verweer H; uitvoerbaar bij voorraad?
4.16. Rest de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Rialto heeft betoogd dat er sprake is van een kennelijk ongegrond verweer. De kantonrechter deelt dat standpunt niet. Nettorama heeft bovendien een groot belang bij het recht de onderhavige huurbeëindiging in volle omvang voor te leggen aan de appelrechter, terwijl de planning met betrekking tot de renovatie, gezien de wijzing van eis, ook niet noopt tot voortvarende tenuitvoerlegging van dit vonnis. De kantonrechter zal de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad dan ook afwijzen.
Conclusie
4.17. De gevorderde beëindiging en ontruiming zal worden toegewezen in na te melden zin. De door Rialto gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming reeds voortvloeit uit de artikelen 555 e.v. juncto artikel 444 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
4.18. Gelet op het feit dat Rialto met de toewijzing van de veroordeling tot ontruiming reeds een titel heeft om zelf, via de weg van de reële executie, tot gedwongen ontruiming over te gaan, dient zij te onderbouwen op grond waarvan een extra prikkel om tot ontruiming over te gaan in de vorm van een op te leggen dwangsom nodig is. Nu een dergelijke onderbouwing ontbreekt, wordt de vordering tot het opleggen van een dwangsom bij gebrek aan belang afgewezen.
4.19. Nettorama zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rialto worden begroot op:
- dagvaarding € 78,67
- griffierecht € 109,00
- salaris gemachtigde € 1.600,00 (2 punten x tarief € 800,00)
Totaal € 1.787,67
In reconventie
De vordering om een perfecte huuraanbieding te doen en de onderhandelingen over de precieze huurcondities waaronder Nettorama kan terugkeren te hervatten
4.20. Nettorama baseert deze vordering primair op een terugkeerrecht dat zou voorvloeien uit de huurovereenkomst, althans toezeggingen die op dit punt zijn gedaan. Zoals hiervoor in conventie reeds is overwogen kan uit artikel 9.8. van de huurovereenkomst niet worden afgeleid dat Nettorama het contractuele recht heeft terug te keren in het nieuw te realiseren winkelcentrum De Clomp. Dat anderszins toezeggingen zijn gedaan waaruit dat terugkeerrecht kan worden afgeleid is niet gebleken. Nettorama stelt dit slechts in algemene zin en onderbouwt dit niet, terwijl dit evenmin uit de door haar overgelegde producties kan worden opgemaakt. Integendeel; uit de correspondentie die door partijen is gevoerd (zie rechtsoverweging 2.9.) kan slechts de conclusie worden getrokken dat partijen hebben onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst die zou moeten worden gesloten met betrekking tot vervangende winkelruimte in het nieuwe winkelcentrum, waarbij diverse essentialia van de te sluiten overeenkomst nog openlagen. Dienaangaande heeft Nettorama ter comparitie ook verklaard dat partijen nog niet zover waren dat er al min of meer een huurovereenkomst lag. Eén van de essentialia was de exacte plaats die Nettorama zou krijgen in het nieuwe winkelcentrum. Die plaats was, zo begrijpt de kantonrechter hetgeen Nettorama ter comparitie heeft verklaard, voor Nettorama wezenlijk in verband met de aanvoer en afvoer van goederen en parkeermogelijkheden. Kennelijk was daarbij van belang dat een kerk moest worden aangekocht. Aldus is niet gebleken van een rechtens afdwingbaar terugkeerrecht van Nettorama. Evenmin is duidelijk geworden wat Nettorama onder een op toezeggingen gebaseerd terugkeerrecht verstaat, gezien het feit dat essentiële punten betreffende een terugkeer nog moesten worden ingevuld.
4.21. Nettorama stelt subsidiair in algemene bewoordingen dat de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd in een zover gevorderd stadium verkeerden dat het Rialto niet meer vrij stond die onderhandelingen af te breken, althans niet zonder dat Rialto gehouden is de kosten van Nettorama geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.
4.22. Als maatstaf voor de beoordeling van de vraag of onderhandelingen kunnen worden afgebroken en/of in het kader daarvan een schadevergoedingsplicht bestaat heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (zie Hoge Raad, 12 augustus 2005, NJ 2005, 467).
4.23. Met Nettorama is de kantonrechter van oordeel dat de onderhandelingen zich in een vergevorderd stadium bevonden. Er waren reeds concept contracten aangeboden, waarin prijzen zijn genoemd en uit de door partijen overgelegde stukken volgt genoegzaam dat het ieders bedoeling was dat Nettorama een plaats zou verwerven in het nieuwe winkelcentrum. De kantonrechter begrijpt dat met name de locatie van die plaats, wat op zichzelf (zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.20 is overwogen) een essentieel punt is, bepalend was voor de vraag of een huurovereenkomst tot stand zou komen. De onderhandelingen zijn, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van partijen, echter op enig moment gefrustreerd door parkeerproblemen die ontstonden doordat Rialto fase 1 van de nieuwbouw is gestart. Door de bouwwerkzaamheden die zijn aangevangen op 26 november 2010 gingen de parkeerplaatsen verloren die voordien werden benut voor Nettorama. Een deugdelijk alternatief dat Rialto had voorzien, en waarmee Nettorama indertijd kon leven – de instelling van een zogenaamde blauwe zone – was er op dat moment nog niet, maar is er uiteindelijk pas gekomen in juni 2011. Dit heeft volgens Nettorama geleid tot aanmerkelijke omzetschade wegens slechte bereikbaarheid van haar winkel. Die omzetschade heeft zij vergoed wensen te zien en dat punt heeft zij, zo volgt uit de brief van Nettorama van 30 maart 2011, betrokken bij de onderhandelingen met betrekking tot de door partijen te sluiten nieuwe huurovereenkomst. Rialto stelt de opstelling van Nettorama zo te hebben begrepen dat Nettorama geen nieuwe overeenkomst wilde sluiten zolang er geen compensatie zou volgen voor de schade. Nettorama betwist dat die indruk kan zijn ontstaan en stelt dat haar uitlatingen dienen te worden geplaatst in het kader van de heftige frustratie die er was door de rauwelijkse confrontatie met bouwwerkzaamheden zonder dat er sprake was van een goed parkeeralternatief. De vraag die beantwoord moet worden is of de hiervoor geschetste omstandigheden, geplaatst in het licht van de maatstaf die als uitgangspunt heeft te gelden, eraan in de weg stonden dat Rialto de onderhandelingen afbrak zoals zij blijkens de brief van 7 oktober 2011 (zie rechtsoverweging 2.12.) heeft gedaan.
4.24. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij is van belang dat Nettorama op zichzelf een gerechtvaardigd belang had om de overlast die zij als gevolg van de verdwenen parkeerplaatsen ondervond zodanig onder de aandacht van Rialto te brengen dat het voor Rialto duidelijk was dat het opheffen (herstel van het gebrek) en/of compenseren van die overlast (schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming) noodzakelijk was. Nettorama kwalificeerde immers het aanzienlijke verlies aan parkeermogelijkheden en de daardoor verslechterde bereikbaarheid van haar winkel op zichzelf terecht als een gebrek aan het gehuurde op grond waarvan zij Rialto als verhuurder ex artikel 7:204 BW Pro aan kon spreken (verwezen zij naar Hoge Raad 27 april 2012, NJ 2012, 278). Dat zij daarbij fors heeft ingezet, en wellicht een niet helemaal realistische benadering van een passende compensatie heeft gekozen, maakt nog niet dat Rialto gerechtigd was zonder meer terug te komen op haar toezegging gedateerd 21 februari 2011, om de nieuwe (indelings) tekeningen met betrekking tot de nieuwe winkelruimte voor Nettorama toe te sturen en aan de hand daarvan de gesprekken met Nettorama over de nieuwe huurovereenkomst voort te zetten. Voor zover Rialto heeft bedoeld te stellen dat de opstelling van Nettorama niet gerechtvaardigd was en zij zich daardoor niet heeft behoeven te laten leiden omdat van enige tekortkoming harerzijds als gevolg van de parkeerproblematiek geen sprake was aangezien zij voor het instellen van de blauwe zone afhankelijk was van de gemeente, overweegt de kantonrechter als volgt.
Het mag zo zijn dat het instellen van een blauwe zone dient te geschieden door de gemeente en dat ook de politie daar achter dient te staan omdat die dient te handhaven wil zo’n zone het effect sorteren dat parkeervoorzieningen geschikt zijn voor het bezoek aan het winkelend publiek, van Rialto mocht worden verwacht dat zij daarmee in de effectuering van haar bouwplannen rekening hield. Het had dus op de weg van Rialto gelegen met de bouwwerkzaamheden aan te vangen op het moment dat het met Nettorama besproken alternatief voor het verlies aan parkeervoorzieningen effectief kon worden ingezet. Dit geldt te meer nu de ontwikkeling van het winkelcentrum al jaren op zich laat wachten. Niet valt in te zien waarom juist met het oog op de gerechtvaardigde belangen van Nettorama (en overigens ook de overige winkeliers die blijkens de overgelegde stukken ook bepaald ongelukkig waren met de gang van zaken) niet zorgvuldig, met benutting van een juiste tijdsplanning, om zou kunnen worden gegaan. De kantonrechter deelt dan ook niet het standpunt van Rialto dat Nettorama haar hand in deze heeft overspeeld en dat het haar om die reden vrij zou staan om zonder meer met derden in zee te gaan.
4.25. Een en ander betekent dat de primaire vordering van Nettorama in beginsel toewijsbaar is. Ter comparitie heeft Rialto evenwel gesteld dat zij inmiddels contact heeft gelegd met derden omdat het de bedoeling is dat er in het nieuwe winkelcentrum een derde supermarkt komt. Daarover lopen al onderhandelingen met derden en zijn aanbiedingen gedaan die voor Rialto aantrekkelijk zijn. Mede gezien die gewijzigde omstandigheden stelt Rialto er alle belang bij te hebben dat zij die onderhandelingen met een derde voort kan zetten en tot een overeenkomst met die derde kan komen. Doordat het lastiger is om woningen af te zetten stelt Rialto namelijk alle zeilen bij te moeten zetten. Om die reden is zij niet bereid toe te geven aan Nettorama die zij een spijtoptant noemt.
Deze door Rialto geschetste omstandigheden maken het oordeel van de kantonrechter niet anders. Het door haar toegelichte, op zichzelf gerechtvaardigde, geldelijke belang bij het sluiten van een overeenkomst met een derde die, zo begrijpt de kantonrechter, bereid is te betalen voor de locatie weegt immers net zo zwaar als het geldelijke belang van Nettorama bij behoud van een voet aan de grond in winkelcentrum De Clomp nu ook zij, naar zij onweersproken heeft gesteld, heeft betaald voor de locatie ervan uitgaande dat zij een plaats in het nieuwe winkelcentrum zou krijgen.
4.26. Rialto heeft nog aangevoerd dat de primaire vordering onvoldoende bepaalbaar zou zijn. De kantonrechter deelt dit standpunt niet. Van professionele partijen als Rialto en Nettorama mag worden verwacht dat zij in staat zijn de draad weer op te pakken waar die begin 2011 is blijven liggen en open en reëel de onderhandelingen voort te zetten waarbij zij zich, zoals van hen mag worden verwacht, hun gedragingen afstemmen op de gerechtvaardigde verwachtingen van de ander. De kwestie van het gebrek wegens de tijdelijke slechtere bereikbaarheid behoeft daarbij niet langer een vertroebelende rol te spelen omdat die door de instelling van een blauwe zone is opgelost. De kantonrechter ziet wel aanleiding de vordering iets meer toe te spitsen indachtig hetgeen hiervoor is overwogen.
4.27. De veroordeling van Rialto om door te onderhandelen zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De kantonrechter gaat ervan uit dat het Rialto moet lukken binnen één maand na heden een concreet en passend voorstel te doen om de onderhandelingen te heropenen. De kantonrechter zal daaraan de dwangsom koppelen die ex aequo et bono wordt bepaald op € 1.000,00 per dag.
De tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten
4.28. Omdat in conventie de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is, is aan de orde of een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten ten behoeve van Nettorama zou moeten worden toegewezen. De in artikel 7:297 BW Pro opgenomen, door de verhuurder te betalen vergoeding is geen volledige schadevergoeding, maar een tegemoetkoming, waaronder moet worden verstaan de kosten die de huurder maakt om zijn onderneming te verhuizen naar een ander bedrijfspand en dat pand opnieuw in te richten. Bedoelde tegemoetkoming ziet derhalve niet op de kosten van de door de huurder gedane investeringen en evenmin op de door hem aangebrachte verbeteringen aan het gehuurde of door hem tijdens de huurperiode opgebouwde goodwill.
Nettorama heeft haar vordering met betrekking tot de geraamde kosten van verhuizing en inrichting niet nader onderbouwd, maar verzoekt die kosten bij akte nader te mogen specificeren. Aangezien Nettorama zelf stelt dat vooralsnog niet duidelijk is of zij daadwerkelijk tot verhuizing overgaat en vooralsnog niet uitgesloten is dat Nettorama een plaats zal krijgen in het nieuwe winkelcentrum, is dit deel van de vordering vooralsnog onvoldoende bepaalbaar. De kantonrechter zal om die reden dit onderdeel van de vordering afwijzen. De kantonrechter overweegt daarbij dat de wettelijke vergoeding opnieuw in beeld kan komen op het moment dat duidelijk wordt dat Nettorama geen plaats krijgt in het nieuwe winkelcentrum en zal verhuizen naar een andere locatie.
De vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:309 BW Pro
4.29. Met Rialto is de kantonrechter van oordeel dat het enkele feit dat de gemeente Zeist de ontwikkelingsplannen van Rialto heeft gesteund en de bestemming daarvoor is aangepast nog niet met zich brengt dat sprake is van een sloop in het kader van het algemeen belang. De vordering behoeft overigens geen bespreking nu vooralsnog niet uitgesloten is dat Nettorama een plaats krijgt in het nieuwe winkelcentrum en indien dat het geval is geen sprake zal zijn van de door Nettorama gestelde schade. In die zin beschouwt de kantonrechter deze vordering is bedoeld in te stellen voor het geval de vordering tot dooronderhandelen zou worden afgewezen.
Conclusie
4.30. De vordering sub 1 (zie rechtsoverweging 3.5.) zal worden toegewezen in na te melden zin. De vorderingen sub 2 en 3 zullen worden afgewezen.
4.31. Rialto zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nettorama worden begroot op € 1.600,00 (2x € 800,00) aan salaris gemachtigde.
5. De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
5.1. beëindigt de huurovereenkomst (met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan De Clomp 31-04 te Zeist) met ingang van een maand voor de aanvang van de sloopwerkzaamheden, met dien verstande dat die einddatum niet voor juli 2015 zal liggen;
5.2. veroordeelt Nettorama tot ontruiming van het gehuurde;
5.3. veroordeelt Nettorama tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Rialto, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.787,67, waarin begrepen € 1.600,00 aan salaris gemachtigde;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling in punt 5.3.
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
5.6. veroordeelt Rialto om binnen één maand na heden een volledige huuraanbieding te doen en aansluitend de onderhandelingen over de precieze huurcondities waaronder Nettorama een plaats zou kunnen krijgen in het nieuwe winkelcentrum De Clomp met Nettorama op open een reële wijze voort te zetten, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 1.000,00 voor iedere dag dat Rialto daarmee in gebreke blijft.
5.7. veroordeelt Rialto tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Nettorama, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.600,00 aan salaris gemachtigde;
5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.