Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 22/5446
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 januari 2023 in de zaak tussen
[bedrijf 1] , uit [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. M.T. van der Wulp),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, (verweerder)
(gemachtigde: mr. M.M. Odijk).
Inleiding
1. Uit onderzoek door een arbeidsinspecteur van de toenmalige Inspectie SZW (nu: Nederlandse Arbeidsinspectie) is gebleken dat de heer [A] , tot 5 januari 2020 handelend onder [bedrijf 2] , een Braziliaanse vreemdeling arbeid heeft laten verrichten op 25 oktober 2019 bestaande uit het bezorgen van pakketten, zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Van het onderzoek heeft de arbeidsinspecteur op 6 september 2021 een boeterapport opgemaakt.
2. Verweerder heeft gelet op het boeterapport aan verzoekster op 21 oktober 2022 (het primaire besluit) een boete opgelegd van € 9.000,- voor overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) [1] . Ook heeft verweerder in hetzelfde besluit aangegeven dat de inspectiegegevens openbaar gemaakt zullen worden conform de Wav [2] . Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft zij aan de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot het treffen van een voorziening die erop neerkomt dat niet mag worden overgegaan tot publicatie van de inspectiegegevens totdat verweerder op het bezwaarschrift heeft beslist.
3. Omdat verzoekster niet binnen tien werkdagen na bekendmaking van het besluit een voorlopige voorziening heeft ingediend [3] , is verweerder tot publicatie van de inspectiegegevens overgegaan. In het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure heeft verweerder de publicatie vervolgens opgeschort.
4. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 12 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekster, vertegenwoordigd door [B] en [C] , de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van verweerder.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
De voorlopige voorziening
5. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Bij het nemen van een beslissing op een verzoek tot voorlopige voorziening speelt een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Het spoedeisend belang
6. Voordat kan worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening moet worden beoordeeld of verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Verzoekster heeft aangegeven dat door publicatie van de inspectiegegevens het imago en de goede naam van verzoekster worden aangetast en dat zij als gevolg daarvan dus reputatieschade zal lijden. De voorzieningenrechter ziet hierin voldoende reden om spoedeisend belang aan te nemen. Dat in dit geval een spoedeisend belang kan worden aangenomen kan ook uit de Wav worden afgeleid, nu daarin is neergelegd dat openbaarmaking niet eerder geschiedt dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt. Hierover staat in de memorie van toelichting [4] dat vanwege de mogelijke impact (reputatieschade) zorgvuldig handelen bij openbaar maken van niet-geanonimiseerde gegevens van groot belang is.
Het voorlopige rechtmatigheidsoordeel
7. De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan zijn om publicatie te schorsen indien de gerede kans bestaat dat onjuiste gegevens worden gepubliceerd. De voorzieningenrechter beoordeelt dit in het licht van wat verzoekster in deze procedure heeft aangevoerd.
8. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte een boete aan haar heeft opgelegd en dat verweerder om die reden niet tot publicatie van de inspectiegegevens mag overgaan. Verweerder heeft in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd dat zij een werkgever is in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verzoekster verwijst naar jurisprudentie [5] van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) waaruit volgens haar blijkt dat zij als afnemer van diensten en niet als werkgever kan worden aangemerkt. Zij heeft met [bedrijf 3] een raamovereenkomst gesloten. Daarin is contractueel overeengekomen dat het is toegestaan om de diensten uit te besteden en rechten en/of verplichtingen van de raamovereenkomst over te dragen na tijdige melding aan respectievelijk voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoekster. Verzoekster heeft echter geen toestemming aan [bedrijf 3] verleend voor de wijze waarop de diensten aan eenmanszaak [bedrijf 4] dan wel aan eenmanszaak [bedrijf 2] worden uitbesteed, laat staan dat zij daarvan op de hoogte was. Verzoekster is werkgever noch afnemer van de diensten van [bedrijf 4] en/of [bedrijf 2] . Alle koeriers die ten behoeve van verzoekster werkzaam zijn, worden van een eigen P-nummer voorzien. Aan het personeel van [bedrijf 4] en [bedrijf 2] zijn geen P-nummers toegekend. Verder voert verzoekster audits uit bij [bedrijf 3] ter controle op naleving van de verplichtingen. Met de publicatie van de inspectiegegevens wordt volgens verzoekster in strijd gehandeld met het doel van de Wav, te weten het controleren of werkgevers zich aan de Wav houden en alleen vreemdelingen die daartoe gerechtigd zijn in Nederland arbeid laten verrichten, omdat verzoekster niet als werkgever kan worden aangemerkt. Ook om die reden is het besluit onrechtmatig en mag verweerder niet tot publicatie van de inspectiegegevens overgaan.
9. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap voldoende. Verder volgt uit uitspraken van de Afdeling dat instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid niet is vereist voor de kwalificatie van werkgever. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en niet het verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. [6]
10. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat er geen sprake is van een gerede kans dat in bezwaar wordt geoordeeld dat in het primaire besluit ten onrechte aan verweerder een boete is opgelegd omdat deze niet als werkgever kan worden aangemerkt en er daarom onjuiste gegevens worden gepubliceerd. Het betoog van verzoekster dat ten onrechte aan haar een boete is opgelegd omdat zij niet als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan worden aangemerkt, volgt de voorzieningenrechter namelijk niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster werkgever is. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt. Verzoekster kan allereerst als opdrachtgever worden aangemerkt. Zij heeft namelijk een raamovereenkomst gesloten met [bedrijf 3] , waarin is neergelegd dat [bedrijf 3] in opdracht en voor rekening van verzoekster diensten zal verrichten. [bedrijf 3] heeft de werkzaamheden op haar beurt uitbesteed aan [bedrijf 4] die het op haar beurt weer aan [bedrijf 2] heeft uitbesteed. Uit deze raamovereenkomst volgt dat daarin de mogelijkheid van het inschakelen van personen ter uitvoering van de diensten door [bedrijf 3] is opgenomen. Uit bijlage 8 bij het boeterapport blijkt verder dat verzoekster het identiteitsbewijs, het rijbewijs, de naam en het telefoonnummer van degenen die voor het uitvoeren van de werkzaamheden werden ingeschakeld checkt. Verder blijkt uit bijlage 11 van het boeterapport dat de Braziliaanse vreemdeling de werkzaamheden verrichtte met werkkleding van verzoekster aan en dat hij pakketten van verzoekster rondbracht. Ter zitting is onbestreden gesteld dat hij daarbij gebruik maakte van apparatuur van verzoekster. Uit het boeterapport komt ook naar voren dat de werkzaamheden werden verricht vanuit een depot van verzoekster. In zoverre heeft verzoekster de werkzaamheden niet verhinderd. Er was immers toegang tot dit depot en de mogelijkheid om de voorzieningen van verzoekster te gebruiken en om de goederen van verzoekster te bezorgen. Verder blijkt uit het boeterapport dat verzoekster eerder dan [bedrijf 5] hoorde dat het allemaal niet klopte. Verzoekster wordt meegenomen in de ideeën van [bedrijf 5] bij de uitvoering van de werkzaamheden. Zoals bij het idee om in de corona-tijd mensen, die in dienst waren van een klant van het grafische bedrijf van [bedrijf 5] , pakketten voor verzoekster te laten bezorgen door mensen die geen werk hadden. Het argument van verzoekster dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt omdat zij niet op de hoogte was van de arbeid die de vreemdeling verrichtte en dat zij niet heeft ingestemd met de wijze waarop [bedrijf 3] de diensten heeft uitbesteed, en dat verzoekster in zoverre dus geen invloed heeft kunnen uitoefenen, maakt niet dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt. Dit kan volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling namelijk geen rol spelen, omdat instemming met of wetenschap van de arbeid door de vreemdeling voor de kwalificatie van werkgever namelijk niet vereist is [7] . Gelet op het voorgaande wordt aldus niet toegekomen aan een beoordeling van de grond van verzoekster dat er in dit geval sprake is van een willekeurige dienst. Uit het voorgaande volgt tevens dat er gelet op de huidige stand van zaken geen grond bestaat voor het oordeel dat de boete niet terecht aan eiseres is opgelegd en dat er een gerede kans zou bestaan dat er daarom onjuiste gegevens zouden worden gepubliceerd en dit betekent dus ook dat verweerder, anders dan gesteld, daarom niet in strijd handelt met het doel van de Wav. Tot slot merkt de voorzieningenrechter op dat de motivering van verweerder in het primaire besluit ten aanzien van het werkgeverschap weliswaar summier is, maar dat zij de mogelijkheid heeft om deze motivering in het besluit op bezwaar nog nader aan te vullen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat verweerder daartoe zal overgaan.
De belangenafweging
11. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter niet gebleken dat gelet op dat wat is aangevoerd het besluit op dit moment onrechtmatig is omdat verzoekster daarin ten onrechte als werkgever is aangemerkt en er daarom een gerede kans bestaat dat onjuiste gegevens worden gepubliceerd. Dit betekent dat het belang van verweerder om de publicatie van de inspectiegegevens niet langer op te schorten zwaarder weegt dan het belang van verzoekster om reputatieschade te voorkomen.
Conclusie en gevolgen
12. Gelet op het voorgaande heeft verzoekster vooralsnog niet de onjuistheid van het boeterapport aangetoond. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter kan het primaire besluit gelet op wat is aangevoerd in bezwaar in stand blijven, zodat geen aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening inhoudende de opschorting van het besluit voor zover dat ziet op de openbaarmaking van de inspectiegegevens.
13. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R.P. Stehouwer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: