Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8374424 AO VERZ 20-38
Uitspraakdatum: 24 april 2020
Beschikking op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
verder te noemen: [verzoeker]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Luba Uitzend Buro B.V.,
Luba Uitzend Buro B.V.,
gevestigd te Leiden
verwerende partij
verder te noemen: Luba
gemachtigde: mr. J.L.R. Kenens
1.Het procesverloop
1.1.
[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Gelijktijdig met dit verzoek heeft [verzoeker] ook verzocht om op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.
1.2.
Op 6 april 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Omdat in verband met de uitbraak van het coronavirus momenteel alleen de urgente zaken door gaan, is op de zitting enkel het verzoek ex artikel 223 Rv Pro behandeld. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Luba heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft Luba bij brief van 2 april 2020 stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker] , geboren op [in 1966] is 2 september 2019 bij Luba in dienst getreden in de functie van Leerling eerste monteur service en onderhoud electrotechniek en instrumentatie / werktuigbouw, tegen een salaris van € 2.126,28 bruto per maand exclusief emolumenten. Partijen hebben een fase A uitzendovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar, waarin [verzoeker] wordt gedetacheerd bij opdrachtgever Flexcorail in Beverwijk. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) van toepassing verklaard. In de arbeidsovereenkomst is geen uitzendbeding opgenomen.
2.2.
Luba is een uitzendbureau dat zich bezig houdt met uitzending, werving en selectie, detachering en payrolling van kandidaten in de logistieke en industriële sector.
2.3.
In de arbeidsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
Artikel 1: Indiensttreding Pro
(…)
Bij aanvang van deze arbeidsovereenkomst is in het kader van het leerwerkproject overeengekomen dat werknemer zal gaan deelnemen aan de opleiding eerste monteur service en onderhoud elektrotechniek en instrumentatie bij het ROC van Amsterdam.
Artikel 2: Einde Pro van de arbeidsovereenkomst
Naast de in de wet genoemde wijzen van beëindiging, eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege zonder opzegging op 06-09-2020.
Omdat deze arbeidsovereenkomst is gekoppeld aan de opleidingsovereenkomst gelden tevens de volgende voorwaarden:
(…)
De arbeidsovereenkomst en de opleidingsovereenkomst zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Op het moment dat de opleidingsovereenkomst is beëindigd, eindigt derhalve ook de arbeidsovereenkomst.
Artikel 6: Salaris Pro
(…)
2.4.
In de cao is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
Artikel 22 Loondoorbetaling Pro bij wegvallen uitzendarbeid
Loondoorbetaling fase A: Uitzendovereenkomst met uitzendbeding
en uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding zonder
loondoorbetalingsverplichting
1. De uitzendonderneming is aan de uitzendkracht die werkzaam is in fase A
alleen het loon verschuldigd over de periode(n), dat de uitzendkracht daadwerkelijk
uitzendarbeid heeft verricht. Voor een beroep op de uitsluiting van
de loondoorbetalingsverplichting is vereist dat de werkgever de mogelijke
toepassing hiervan bij aanvang van de uitzendovereenkomst schriftelijk
kenbaar maakt.
2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting
is niet van toepassing in geval van arbeidsongeschiktheid,
indien een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding is overeengekomen
in fase A.(…)
2.5.
Naast de arbeidsovereenkomst hebben [verzoeker] en Luba een opleidingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [verzoeker] door Luba in de gelegenheid wordt gesteld om op kosten van Luba deel te nemen aan de driejarige opleiding eerste monteur service en onderhoud elektrotechniek en instrumentatie bij ROC van Amsterdam (hierna: ROC).
2.6.
In de opleidingsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
Artikel 3: Looptijd Pro
De opleidingsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie jaar en eindigt van rechtswege zonder dat voorgaande opzegging is vereist. De overeenkomst eindigt eveneens van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist op de datum waarop de beroepspraktijkvormingsovereenkomst (BPV-overeenkomst) tussen het opleidingsinstituut, de opdrachtgever en werknemer voortijdig wordt beëindigd.
2.7.
Daarnaast heeft [verzoeker] met ROC en Flexcorail een driejarige stageovereenkomst gesloten (van 16 september 2019 tot en met 31 juli 2022) waarop de ‘Algemene bepalingen stageovereenkomst (BPV en andersoortige stages) van ROC van Amsterdam’ (hierna: Algemene bepalingen) van toepassing zijn verklaard.
2.8.
Bij brief van 4 februari 2020 heeft Luba [verzoeker] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst per diezelfde datum is geëindigd, hetgeen als volgt is toegelicht:
‘
Middels dit schrijven willen wij je op de hoogte brengen dat Flexorail de opleidingsovereenkomst met Luba heeft opgezegd. Redenen hiervoor zijn:
Middels dit schrijven willen wij je op de hoogte brengen dat Flexorail de opleidingsovereenkomst met Luba heeft opgezegd. Redenen hiervoor zijn:
-niet op het werk verschijnen, (niet bereikbaar of af bericht naar collega.)-afspraak maken bij de een schade bedrijf, daar 1 x niet op afspraak is komen opdagen, 1 x verzet-privérijden- boete
Hiermee treden de ontbindende voorwaarden in zoals opgenomen in jouw arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat jouw arbeidsovereenkomst in Fase A per vandaag, 4 februari 2020, beëindigd’.
2.9.
Bij brief van 5 februari 2020 heeft [verzoeker] geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn dienstverband, heeft hij verzocht om doorbetaling van zijn salaris en zich beschikbaar gehouden voor werk.
2.10.
Bij e-mail van 11 februari 2020 heeft Luba aangegeven dat en waarom zij aan het verzoek van [verzoeker] geen gehoor geeft. Luba heeft in dat verband een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde en de uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht in de arbeidsovereenkomst.
2.11.
Bij brief van 2 maart 2020 heeft ROC [verzoeker] geschreven dat hij vanaf 4 februari 2020 is uitgeschreven van de opleiding en dat de Onderwijsovereenkomst per die datum is geëindigd.
2.12.
Bij e-mail van 5 maart 2020 heeft [verzoeker] aan ROC geschreven:
‘
U geeft hier aan dat stoppen van de studie is met mijn goedkeuring is gestopt.
U geeft hier aan dat stoppen van de studie is met mijn goedkeuring is gestopt.
Ik heb nooit goed keuring gegeven.
Graag hoor ik van u hoe u erbij komt!’
2.13.
Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft Flexcorail aan ROC geschreven:
‘
Hierbij nog even de schriftelijke bevestiging van het opzeggen van een stage plek voor [verzoeker] .
Hierbij nog even de schriftelijke bevestiging van het opzeggen van een stage plek voor [verzoeker] .
Het spijt ons te melden dat de inzet niet aansloot bij onze verwachting en naar diversen gespreken met Luba en de medewerker zelfHebben wij besloten niet verder te gaan met de leerling. De problemen stapelde zich op en hebben op 3 februari Luba geïnformeerdOver het beëindigen van de stage plaats.(…)’
2.14.
ROC heeft hierop bij e-mail van 18 maart 2020 als volgt gereageerd:
‘ [verzoeker] was al uitgeschreven uit ons systeem.
De mail van [voornaam] (flexcorail) heb ik doorgestuurd aan studentzaken.Zij zorgen dat de mail nog in ons registratiesysteem bijgeplaatst wordt om het beeld compleet te houden’.
2.15.
Op 2 april 2020 heeft Flexcorail aan ROC geschreven:
‘Zoals u weet, heb ik op 18 maart jl. de stageovereenkomst (BPV-overeenkomst) met [verzoeker] schriftelijk opgezegd. Omdat [verzoeker] het niet eens is met deze opzegging, hebben wij dinsdag 31 maart jl. om 11.00 uur met elkaar gebeld. Bij dat telefoongesprek waren aanwezig [betrokkene] en mr. Jeffrey Kenens namens Luba. Ook [verzoeker] heeft ingebeld. Tijdens dat telefoongesprek heb ik uitvoerig toegelicht waarom wij de stageovereenkomst al eerder hebben opgezegd. Redenen zijn onder andere, dat [verzoeker] een paar keer fors te laat op het werk is verschenen, niet is komen opdagen bij een afspraak met het schadebedrijf, privé in de auto rondrijdt wat hij ten onrechte ontkent, diverse boetes heeft gekregen en in gesprekken een defensieve en intimiderende houding aanneemt. Ook heb ik genoemd, dat hij voor in totaal € 600,- van collega’s geld heeft geleend, die dat niet terug hebben gekregen en dat hij ook mij heeft verzocht geld aan hem te lenen voor een bedrag van € 1.000,-. Tijdens het telefoongesprek heeft [verzoeker] van de gelegenheid gebruik gemaakt om hierop te reageren. Daarbij heeft hij zijn argumenten die hij in de procedure bij de kantonrechter naar voren brengt, herhaald. Wat mij daarbij is opgevallen, is dat hij geen enkel zelfreflectie toont. Hij reageert fel en zo nu en dan zelfs agressief, terwijl wij van een leerling toch een andere houding verwachten. Op de verwijten dat hij een defensieve en intimiderende houding aanneemt en geld heeft geleend zonder dat terug te betalen, wilde hij niet ingaan. Hij geeft nergens toe dat het anders had gemoeten. Tot slot zei [verzoeker] in het telefoongesprek een paar keer dat hij direct weer als leerling bij ons op het werk komt als wij dat van hem zouden vragen. Hij zou zich gisteren dan gewoon om acht of negen
uur ‘s ochtends komen melden, zei hij. Wat ons betreft heeft [verzoeker] zich echter zodanig gedragen dat van ons als leerbedrijf in redelijkheid niet gevraagd kan worden de stageovereenkomst in stand te houden. Ook na zijn reactie gehoord te hebben, zijn wij van mening dat wij de stageovereenkomst terecht hebben opgezegd. Ik zou met de wetenschap van nu daarin geen andere beslissing hebben genomen. Indien de stageovereenkomst
niet al is beëindigd, zeggen wij hierbij de stageovereenkomst wegens dezelfde reden nogmaals op met onmiddellijke ingang. De verhouding met [verzoeker] is te erg verstoord om de stageovereenkomst met elkaar voort te zetten. Deze samenwerking gaat na eerdere gesprekken met [verzoeker] in oktober 2019 en 17 december 2019 echt niet meer werken’.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van de procedure, Luba te veroordelen om:
an [verzoeker] te voldoen het verschuldigde salaris ad €2.126,28 (bruto) per maand, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, vanaf 4 februari 2020, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
aan [verzoeker] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 4 februari 2020, waarin de betaling van sub a is verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met en maximum van € 10.000,- voor elke dag na 5 dagen na de datum van de beschikking dat gedaagde niet voldoet aan de beschikking;
aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het aan [verzoeker] toekende loon ex artikel 7:625 BW Pro;
tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK;
tot betaling van de wettelijke rente over de onder a, b, c en d genoemde kosten vanaf de het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen. De redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, vormen geen dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). [verzoeker] is slechts eenmaal te laat gekomen, maar heeft hier dezelfde dag contact over gehad met Flexcorail en heeft het restant van de dienst gewerkt. De afspraak met het schadebedrijf moest eenmaal verzet worden en de tweede keer afgezegd, maar dat was niet de schuld van [verzoeker] . De reden hiervoor was dat het schadebedrijf van [verzoeker] verlangde dat hij een deel van de kosten cash (dus uit eigen middelen) zou betalen en dat was voor [verzoeker] niet acceptabel. [verzoeker] betwist dat hij privé met de dienstauto heeft gereden. Bovendien is het op grond van de gesloten bruikleenovereenkomst toegestaan de auto beperkt (tot 500 km) voor privé-doeleinden te gebruiken. Het klopt dat [verzoeker] een boete heeft gehad maar die is conform de bruikleenovereenkomst verrekend met het salaris. Verder is van belang dat er slechts een keer een functioneringsgesprek is gevoerd en daarin is gezegd dat alles goed gaat en de opdrachtgever tevreden is.
3.3.
[verzoeker] betwist tevens de geldigheid van het intreden van de ontbindende voorwaarde. De stageovereenkomst – en daarmee ook de arbeidsovereenkomst - is onterecht geëindigd nu daarbij niet de toepasselijke algemene bepalingen zijn gevolgd. Deze schrijven voor dat er eerst een voornemenprocedure gevoerd moet worden. Dat is niet gebeurd; er heeft helemaal geen hoor en wederhoor plaatsgevonden. Ook is [verzoeker] niet op de hoogte gesteld van het voornemen de stageovereenkomst te beëindigen. Tot slot had Luba de beëindiging van de stageovereenkomst niet moeten accepteren en/of moeten proberen [verzoeker] bij een andere opdrachtgever te herplaatsen, bijvoorbeeld op een vacature voor de functie leerling monteur die momenteel openstaat.
[verzoeker] heeft een spoedeisend belang bij dit verzoek omdat hij voor de kosten van zijn levensonderhoud afhankelijk is van het bij Luba te verdienen loon.
4.Het verweer
4.1.
Luba verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [verzoeker] niet op staande voet is ontslagen, maar dat er een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst en de opleidingsovereenkomst. Deze zijn zodanig geformuleerd dat, indien de stageovereenkomst tussen ROC, Flexcorail en [verzoeker] eindigt, automatisch ook de opleidingsovereenkomst tussen Luba en [verzoeker] eindigt, waarmee tevens de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst in vervulling gaat. Dat de stageovereenkomst is geëindigd, staat vast. Daardoor is ook de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd. Luba is primair van mening dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvond op 4 februari 2020, subsidiair op 18 maart 2020 en meer subsidiair op 2 april 2020.
4.2.
Gelet op de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet de loonvordering van [verzoeker] worden afgewezen. Ook wanneer de arbeidsovereenkomst niet per 4 februari 2020 is geëindigd, bestaat er na die datum geen aanspraak op loon. In artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst jo artikel 22 en Pro 24 van de cao is bij een arbeidsovereenkomst Fase A alleen loon verschuldigd over de periode dat er daadwerkelijk is gewerkt, tenzij sprake is van arbeidsongeschiktheid. [verzoeker] had vanaf 4 februari 2020 dus geen aanspraak op loon. Omdat hij zich 24 februari 2020 heeft ziekgemeld, herleeft op die datum de loondoorbetalingsplicht. Deze eindigt echter weer op 1 april 2020, aangezien [verzoeker] zich in het telefoongesprek op 31 maart 2020 bij Luba en Flexcorail beschikbaar heeft gesteld om het werk direct te hervatten. Dit moet worden opgevat als een hersteldmelding. Er is echter geen sprake van achterstallig loon over de periode tot en met 5 april 2020 omdat Luba het loon onverschuldigd heeft doorbetaald. De salarisspecificaties zijn ook al aan [verzoeker] verstrekt, zodat ook die vordering moet worden afgewezen. Tot slot moeten ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.
5.De beoordeling
5.1.
Op grond van artikel 223 Rv Pro kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Artikel 223 Rv Pro is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure als hier aan de orde (zie: HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3533). Het verzoek van [verzoeker] hangt samen met de hoofdvordering, nu in de hoofdzaak is verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen.
5.2.
Voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening is vereist dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat het verzoek in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in deze zaak geen plaats. Dat moet gebeuren in de hoofdzaak. De beoordeling in deze zaak is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.3.
Een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro kan alleen worden toegewezen als [verzoeker] daarbij een spoedeisend belang heeft. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is voor zover het verzoek van [verzoeker] ziet op loondoorbetaling na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Een dergelijke vordering is naar zijn aard spoedeisend. Daarnaast is het niet de verwachting dat in de hoofdzaak op korte termijn uitspraak zal worden gedaan. Daarom zal op het verzoek genoemd onder 3.1.a, c, d en e in deze beschikking eerst en vooraf wordt beslist.
5.4.
Ten aanzien van het verzoek tot het verstrekken van een salarisspecificatie oordeelt de kantonrechter dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat [verzoeker] daarbij een spoedeisend belang heeft. Bovendien heeft Luba ter zitting onbetwist aangevoerd dat de specificaties inmiddels zijn verstrekt, zodat [verzoeker] bij dat gedeelte van zijn vordering geen belang (meer) heeft.
5.5.
Met betrekking tot de loonvordering (3.1.a) gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst – naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter – rechtsgeldig is geëindigd. De kantonrechter volgt in dit verband het standpunt van Luba dat geen ontslag op staande voet is verleend, maar dat een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde uit de arbeidsovereenkomst.
5.6.
De vraag is dus of het de verwachting is dat de bodemrechter zal oordelen of sprake is van een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat dat hier niet het geval is en overweegt als volgt. Voorop gesteld wordt dat de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met het wettelijk ontslagstelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde (HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348).
5.7.
Een ontbindende voorwaarde in een leer-arbeidsovereenkomst tussen de leerling en het leerbedrijf, wordt over het algemeen rechtsgeldig geacht indien de vervulling daarvan i) objectief bepaald is en ii) niet afhankelijk is van de subjectieve wil van de werkgever (tevens leerbedrijf). Daaraan is voldaan wanneer het einde van de onderliggende onderwijsovereenkomst door het instituut of de werknemer zelf worden bewerkstelligd (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBNHO:2016:2892). De ontbindende voorwaarde blijft echter niet in stand in situaties waarin de werkgever (tevens leerbedrijf) een bepaalde mate van invloed heeft op het intreden van de ontbindende voorwaarde, bijvoorbeeld door te sturen op een negatief studieadvies van het opleidingsinstituut (zie bijvoorbeeld Ktr Haarlem 19 juli 2006, LJN AY5372).
5.8.
In de voorliggende situatie is het initiatief van de voortijdige beëindiging van de stageovereenkomst uitgegaan van Flexcorail. Ter zitting heeft Luba bevestigd dat de onderwijsovereenkomst tussen [verzoeker] en ROC is geëindigd, omdat Flexcorail niet met [verzoeker] verder wilde. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] naar het zelfstandig eindoordeel van ROC niet aan de opleidingsvereisten voldeed en om die reden van de opleiding is uitgeschreven. De mededeling van Luba ter zitting dat ROC [verzoeker] een voorlopig negatief studieadvies heeft gegeven is daarvoor onvoldoende. De kantonrechter houdt het er dus voor dat Flexcorail – door de stageovereenkomst te beëindigen – ook de beslissende hand heeft gehad in de beëindiging van de onderwijsovereenkomst tussen [verzoeker] en ROC. Indien in de onderhavige situatie sprake zou zijn geweest van een leer-arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] , Flexcorail en ROC (dus zonder tussenkomst van Luba) zou een beroep door Flexcorail op de ontbindende voorwaarde daarom geen stand houden.
5.9.
De onderhavige situatie is in die zin afwijkend van de reguliere leer-werksituatie dat niet het leerbedrijf Flexcorail, maar Luba de formele werkgever van [verzoeker] is. Het formele en het materiele werkgeverschap is door tussenkomst van Luba, bij twee verschillende partijen belegd. Dit kan en mag er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet toe leiden dat – daar waar in een reguliere leer-arbeidsovereenkomst de ontbindende voorwaarde geen stand zou hebben gehouden – er in de onderhavige situatie wél een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde kan worden gedaan. Vaststaat dat het intreden van de ontbindende voorwaarde niet (zelfstandig) is bewerkstelligd door ROC of [verzoeker] , maar afhankelijk is geweest van de subjectieve beoordeling door Flexcorail, de materiële werkgever. De ontbindende voorwaarde doet daarmee afbreuk aan de voor de [verzoeker] geldende ontslagbescherming en is derhalve niet rechtsgeldig.
5.10. 5.10.
De vergelijking die Luba ter zitting heeft gemaakt met een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst voor een ID-baan, gaat hier niet op. In de uitspraak van de Hoge Raad van 2 november 2012 hierover, is bijzondere betekenis toegekend aan het feit dat het ging om een gesubsidieerde arbeidsplaats: ‘Werkt een werkgever mee aan een regeling als deze op basis van een subsidie en ten behoeve van de re-integratie van langdurig werkloze werknemers, dan is het met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht verenigbaar dat hij zich op voorhand ervan verzekert dat de beëindiging van de subsidieregeling voor hem geen nadelige gevolgen heeft. Redelijk is dat in de verhouding tot de betrokken werknemer de intrekking van de subsidie niet voor rekening van de werkgever komt’ (HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348). Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. Bovendien was in die situatie voldaan aan de voorwaarde dat het intreden van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk was gesteld van de werkgever, maar van de subsidieverstrekker.
5.11.
Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter het in voldoende mate waarschijnlijk dat in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat Luba geen beroep op de ontbindende voorwaarde toekwam waardoor de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 4 februari, althans 18 maart, althans 2 april 2020.. De vervolgvraag is of [verzoeker] na 4 februari, althans 18 maart, althans 2 april 2020 recht op loon heeft behouden.
5.13.
In artikel 7:628 lid 1 BW Pro is bepaald dat de werknemer recht behoudt op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een uitzendbureau mag op grond van artikel 7:691 lid 7 en Pro 8 BW schriftelijk/bij cao van deze bepaling afwijken, mits de arbeidsovereenkomst kwalificeert als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Dat is het geval in de onderhavige situatie, nu [verzoeker] door Luba, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van Luba, ter beschikking gesteld aan een derde (Flexcorail) om krachtens een door Flexcorail aan Luba verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van Flexcorail. Luba heeft van deze afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt op grond van artikel 22 lid Pro 1 (voorheen: artikel 40) van de cao en artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst. In voornoemde artikelen is bepaald dat de loondoorbetalingsplicht wordt uitgesloten voor de duur van 78 weken (de maximaal wettelijk toegestane termijn). Hieruit vloeit voort dat [verzoeker] vanaf 4 februari 2020 geen aanspraak op loon heeft omdat hij sindsdien geen werkzaamheden heeft verricht.
5.14.
De uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht geldt ex artikel 22 lid 2 van Pro de cao niet tijdens arbeidsongeschiktheid. Ter zitting is komen vast te staan dat [verzoeker] zich op 24 februari 2020 heeft ziekgemeld, wat betekent dat hij vanaf die datum recht op (90% van het) loon heeft (conform artikel 25 lid 6 cao Pro). De kantonrechter volgt Luba in haar verweer dat de loonaanspraak op 1 april 2020 weer is geëindigd. De kantonrechter gaat er voorshands vanuit dat [verzoeker] door zijn beschikbaarstelling in het telefoongesprek op 31 maart 2020 (zoals bevestigd in de e-mail van Flexcorail van 2 april 2020) heeft aangegeven dat hij op dat moment bereid én in staat was om zijn werkzaamheden te verrichten. Daarbij is in ogenschouw genomen dat [verzoeker] in voornoemd telefoongesprek kennelijk op geen enkele wijze gerefereerd heeft aan zijn eerdere ziekmelding of arbeidsongeschiktheid, dat hij ook in zijn verzoekschrift geen melding maakt van het bestaan van arbeidsongeschiktheid (hij heeft in de hoofdzaak zonder voorbehoud om wedertewerkstelling verzocht) en dat hij ook ter zitting niet gesteld heeft dat hij (nog) arbeidsongeschikt is. De kantonrechter houdt het er vooralsnog dus voor dat [verzoeker] in elk geval vanaf 1 april 2020 weer in staat was tot het verrichten van werkzaamheden.
5.15.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat de aanspraak van [verzoeker] beperkt is tot (90% van) het loon over de periode van 24 februari 2020 tot 1 april 2020. Nu ter zitting onbetwist door Luba is aangevoerd dat het loon van 4 februari tot 5 april 2020 is betaald, heeft [verzoeker] geen recht en belang bij zijn verzoek tot betaling van (een voorschot op) het loon. De gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. Om dezelfde reden zullen ook de verzoeken om Luba te veroordelen tot betaling van wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
5.16.
Omdat beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst het verzoek af;
6.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door W. Aardenburg, kantonrechter en op 24 april 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter