Artikel 8: pensioenOpdrachtnemer zal niet deelnemen aan een pensioenregeling.”
8. Na correspondentie tussen verweerder en eiseres heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2020 de beschikking gehandhaafd. Op 13 oktober 2020 heeft in het kader van de bezwaarprocedure een hoorgesprek plaatsgevonden.
9. In geschil is of de beschikking voor mevrouw terecht is afgegeven. Meer specifiek is in geschil of sprake is van een gezagsverhouding en het persoonlijk verrichten van arbeid. Voorts is in geschil of sprake is van een fictieve dienstbetrekking tussen eiseres en mevrouw. Niet is in geschil dat sprake is van het betalen van loon.
10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de beschikking door verweerder onterecht is opgelegd en stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende. Er is geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, omdat geen sprake is van de verplichting persoonlijk arbeid te verrichten en er geen gezagsverhouding is. Wat betreft het ontbreken van de gezagsverhouding stelt eiseres dat mevrouw over de administratie van de onderneming gaat en de werkzaamheden geheel naar eigen inzicht, zonder controle en instructies uitvoert. Mevrouw behoeft geen aansturing en is bij uitstek deskundig. Mevrouw maakt daarnaast onderdeel uit van de gezamenlijke ondernemerschap van eiseres waardoor van ondergeschiktheid geen sprake is. Mevrouw heeft inspraak over de bedrijfsvoering en economisch belang van eiseres. Voorts is eiseres van mening dat er geen sprake is van het persoonlijk verrichten van arbeid door mevrouw. Mevrouw staat namelijk vrij om haar werkzaamheden aan een ander uit te besteden. Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat er geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking omdat de arbeidsverhouding in overwegende mate wordt beheerst door een familieverhouding. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, herroeping van de beschikking en verzoekt om een proceskostenvergoeding.
11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de beschikking terecht is opgelegd. Verweerder is van mening dat aan de voorwaarden van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan. Er is sprake van een gezagsverhouding tussen mevrouw en eiseres. Het is niet aannemelijk dat bij het niet nakomen van de op mevrouw rustende verplichtingen, zoals het tijdig aanleveren van de boekhouding aan de boekhouder, eiseres geen controle zal uitoefenen. Daarnaast blijkt uit de arbeidsovereenkomst dat mevrouw zich dient te houden aan controlevoorschriften in het geval van ziekte en is niet gebleken dat mevrouw risico’s loopt. Eiseres heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat mevrouw deel uitmaakt van het gezamenlijk ondernemerschap. Mevrouw is namelijk geen vennoot waardoor zij de onderneming niet kan vertegenwoordigen en deelt niet mee in de winst. Voorts is verweerder van mening dat er sprake is van het persoonlijk verrichten van arbeid door mevrouw, omdat uit de salarisadministratie van eiseres blijkt dat zij de werkzaamheden verricht en van vervanging of een mogelijkheid daartoe is geen sprake. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De uitzondering van de familieverhouding gaat niet op. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
12. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
13. Ingevolge de desbetreffende bepalingen van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen zijn werknemers verzekerd. Voor de toepassing van deze wetten wordt onder werknemer verstaan: de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
14. Op grond van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen, waaraan cumulatief voldaan moet zijn:
- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
- de verplichting om voor de werkzaamheden loon te betalen.
Op basis van de stukken en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, is tussen partijen terecht niet in geschil dat aan het laatstgenoemde element “loon” is voldaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van een gezagsverhouding en de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Het ligt op de weg van verweerder, die eiseres verzekeringsplicht voor mevrouw heeft opgelegd en daarvoor de aanwezigheid van een gezagsverhouding en plicht tot persoonlijke arbeidsverrichting heeft gesteld, om dit aannemelijk te maken.
15. De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
16. In het onderhavige geval hebben eiseres en mevrouw bij de aanvang van de werkzaamheden geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. De in 2019 en 2020 gemaakte schriftelijke overeenkomsten zijn opgesteld, omdat door de Belastingdienst om overeenkomsten werd gevraagd. De overeenkomsten zijn tegenstrijdig en geven niet noodzakelijkerwijs weer wat eiseres en mevrouw overeen waren gekomen, maar eerder wat zij dachten dat nodig was voor de Belastingdienst en het pensioenfonds. De rechtbank zal daarom minder gewicht toekennen aan wat in deze twee overeenkomsten op papier is gezet over de aard van de arbeidsverhouding en meer gewicht toekennen aan wat eiseres en mevrouw hebben verklaard over de tussen partijen gemaakte afspraken en de werkwijze. Hierbij moet worden aangetekend dat bij de kwalificatie van de overeenkomst – dat wil zeggen: voor de beantwoording van de vraag of van een dienstbetrekking sprake is – de bedoeling van partijen over het al dan niet bestaan van een dienstbetrekking niet van belang is (vgl. Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:HR:2020:1746).
Is er een gezagsverhouding?
17. De vennoten van eiseres zijn echtgenoot van mevrouw en zijn neef. Mevrouw heeft dus een persoonlijke band met beide vennoten. De rechtbank stelt voorop dat een dergelijke persoonlijke verhouding op zichzelf niet eraan in de weg hoeft te staan dat tussen die vennoten en mevrouw een gezagsverhouding aanwezig is met betrekking tot de verrichte werkzaamheden. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is namelijk voldoende dat de werkgever bevoegd is om de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het verrichten werk te geven. Ook als in de praktijk geen of weinig opdrachten en instructies worden gegeven, omdat degene die het werk doet weet wat er van hem wordt verwacht en de werkzaamheden naar behoren uitvoert, zodat bijsturing niet of beperkt nodig is, is bij een dergelijke aanwijzingsbevoegdheid sprake van een gezagsverhouding (vgl. Hoge Raad 7 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9845 en Hoge Raad 26 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AX6133). De familierelatie is wel een element dat mede betrokken dient te worden in de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding (CRvB 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1759). 18. Uit hetgeen is opgenomen onder 3, hetgeen in de stukken is vermeld en ter zitting door mevrouw en namens eiseres is verklaard, blijkt dat mevrouw grote vrijheid geniet in het bepalen van haar werktijden, werkplek en dat van huisregels of een verlofregeling door de familiaire vertrouwensrelatie geen sprake is. Dat over dergelijke formele aspecten van de arbeid daadwerkelijk aanwijzingen worden gegeven is door eiseres en mevrouw geloofwaardig ontkend. Verder spreken partijen steeds van een onderlinge gelijkwaardige verhouding, als ware mevrouw medeondernemer, zodat ook niet aannemelijk is dat over mevrouw bij de uitvoering van haar administratieve werkzaamheden er sprake is van (formeel) werkgeversgezag, bijvoorbeeld met betrekking tot werktijden, huisregels of het opnemen van verlof zou kunnen worden uitgeoefend (vgl. gerechtshof Amsterdam 3 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP8645). Ook voor het bestaan van materieel werkgeversgezag vindt de rechtbank onvoldoende aanwijzingen. Met betrekking tot de inhoud van het werk is mevrouw – zoals niet ter discussie staat – de enige deskundige en opereert zij zelfstandig en zonder overleg met de vennoten. De boekhouder en mevrouw regelen onderling wie wat doet en wanneer iets af moet zijn. Dat er in 2013, toen mevrouw niet langer vanuit [bedrijf] voor eiseres werkte, met betrekking tot de gezagsverhouding daadwerkelijk iets veranderd is, ligt ook niet voor de hand. Eiseres en mevrouw verklaren dat zij uitsluitend voor dit bedrijf is doorgegaan met de werkzaamheden zoals daarvoor, omdat het om haar echtgenoot en zijn neef gaat. 19. Daartegen heeft verweerder verschillende argumenten ingebracht.
- Het standpunt van verweerder dat de door mevrouw te verrichten werkzaamheden niet op papier zijn vastgelegd, en dat vanwege het ontbreken van afspraken en details noodzakelijkerwijs wel aanwijzingen gegeven moeten worden, deelt de rechtbank niet. Dat enige afspraken zullen moeten zijn gemaakt over hetresultaatvan de werkzaamheden, acht de rechtbank aannemelijk, maar dat onderscheidt de werknemer nog niet van de opdrachtnemer. Dat over deinvullingvan de werkzaamheden in formele of materiële zin afspraken bestonden of aanwijzingen moeten zijn gegeven, acht de rechtbank zoals in 18 is overwogen niet aannemelijk en naar wat eiseres en mevrouw over de werkzaamheden hebben verklaard ook niet noodzakelijk. Met andere woorden; als er al opdrachten of instructies zouden kunnen worden gegeven, dan acht de rechtbank aannemelijk dat deze niet meer konden inhouden dan een nadere bepaling van de verlangde prestaties. Dergelijke opdrachten en instructies kunnen ook worden gegeven bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht (vgl. Hoge Raad 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4848 ). - De stelling van verweerder dat bij het niet nakomen van de op mevrouw rustende verplichtingen – zoals het tijdig aanleveren van de boekhouding aan de boekhouder – eiseres wel controle zal uitoefenen, levert ook geen verschil op dat kenmerkend is voor het bestaan van een gezagsverhouding. Een opdrachtnemer zal bij het niet tijdig voldoen aan de verlangde prestaties ook daarop aangesproken worden.
- Het gegeven dat dat mevrouw al geruime tijd administratieve werkzaamheden voor eiseres verricht en naar de mening van verweerder een wezenlijk onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van eiseres, leidt op zichzelf evenmin tot een gezagsverhouding. Een dergelijke langdurige relatie en de uitvoering van een wezenlijk oordeel van de bedrijfsvorming van een onderneming kan immers ook plaatsvinden binnen een overeenkomst van opdracht.
- Het enkele gegeven dat sprake is van loon en vakantietoeslag leidt niet tot een andersluidende conclusie, omdat deze aspecten van het loon niet bepalend zijn voor het bestaan van een gezagsverhouding.
20. Er is geen sprake van een gezagsverhouding en reeds daarom is er geen privaatrechtelijke dienstbetrekking. De stelling van eiseres dat geen verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid bestaat, behoeft geen bespreking.
Fictieve dienstbetrekking
21. Op grond van artikel 4, onderdeel e van de Wet Loonbelasting 1964 in samenhang met artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB) wordt onder voorwaarden als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die tegen beloning persoonlijke arbeid verricht op doorgaans ten minste 2 dagen per week en wiens arbeidsverhouding met een dienstbetrekking maatschappelijk gelijk kan worden gelijkgesteld. Ingevolge artikel 2e, tweede lid, onderdeel d van het UBLB wordt de arbeidsverhouding die in overwegende mate beheerst wordt door een familieverhouding niet met een dienstbetrekking gelijkgesteld.
22. Gelet op de overwegingen 17, 18 en 19 is geen sprake van een gezagsverhouding tussen eiseres en mevrouw. Uit het hiervoor overwogene volgt eveneens dat de arbeidsverhouding wordt bepaald door het onderlinge vertrouwen dat kenmerkend is voor een familierelatie. Daarom zal naar het oordeel van de rechtbank de arbeidsverhouding tussen eiseres en mevrouw in overwegende mate worden beheerst door een familieverhouding en daarmee zal er geen sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking.
23. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres redelijkerwijs gemaakte proceskosten voor uitsluitend het beroep, aangezien in de bezwaarfase niet om een kostenvergoeding is verzocht. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1 voor het gemiddelde gewicht van deze zaak).