Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: C/15/325925 HA RK 22-46
Uitspraakdatum: 14 maart 2022
Beschikking in de zaak van:
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
verder te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. J.L.F. van der Kamp
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder],
[verweerder],
gevestigd te [plaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. G.A. Tsiris
De zaak in het kort
Deze zaak gaat over een verzoek van een statutair bestuurder tot vernietiging van het ontslagbesluit van de AvA, althans tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank oordeelt allereerst dat deze verzoeken bij verzoekschrift konden worden ingediend, omdat ze mede zijn gebaseerd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, of wel daarmee voldoende verband houden. De rechtbank vernietigt het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit, omdat dit in strijd is met de wettelijke en statutaire bepalingen. Als gevolg daarvan is ook het uit dit ontslagbesluit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag ongeldig. De vorderingen terzake de loonbetaling, bonus en opties worden (daarom) toegewezen, maar de gevorderde wedertewerkstelling wordt als niet opportuun afgewezen. Tegelijk met deze zaak is het voorwaardelijk verzoek van [verweerder] tot ontbinding behandeld. In die beschikking (met zaaknummer C/15/323621 HA RK 21-245) is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2022 ontbonden wegens een verstoorde arbeidsrelatie.
1.Het procesverloop
1.1.
Tussen partijen spelen meerdere zaken. De rechtsstrijd tussen partijen is gestart met het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerder] (hierna: AvA) op 27 oktober 2021 om [verzoeker] als statutair bestuurder te ontslaan. Daarna heeft [verweerder] bij de rechtbank een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ingediend, voor zover deze niet door het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit was geëindigd (zaaknummer C/15/323621 HA RK 21-245).
1.2.
Kort daarna heeft [verzoeker] bij de kantonrechter het onderhavige verzoek tot vernietiging van het ontslagbesluit ingediend en daarin verzocht het verzoek te verwijzen naar de rechtbank voor het geval de kantonrechter van oordeel zou zijn dat [verzoeker] statutair bestuurder was. Tevens heeft [verzoeker] verzocht om gelijktijdige behandeling van zijn verzoek met het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van [verweerder] .
1.3.
Tegen beide verzoeken hebben partijen schriftelijk verweer gevoerd, waarbij [verzoeker] ook (on-)voorwaardelijke tegenverzoeken heeft ingediend.
1.4.
De griffier heeft partijen op 10 januari 2022 bericht dat de verzoeken gezamenlijk zullen worden behandeld op de op 18 januari 2022 geplande mondelinge behandeling, omdat het in beide procedures om dezelfde kwestie gaat, namelijk het ontslag van [verzoeker] en de (financiële) gevolgen daarvan. Daarbij is aan partijen medegedeeld dat op de mondelinge behandeling eerst een beslissing zal worden genomen over de vraag of [verzoeker] statutair bestuurder is, waarna de zaken vervolgens door de rechtbank of door de kantonrechter verder (inhoudelijk) zullen worden behandeld. De mondelinge behandeling is vervolgens op verzoek van [verzoeker] en met toestemming van [verweerder] verplaatst naar 31 januari 2022.
1.5.
Op 31 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden, waaraan [naam] van [verweerder] online (via Teams) heeft deelgenomen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verzoeker] en [verweerder] hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerder] bij brief van 7 januari 2022 nog stukken toegezonden.
1.6.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter mondeling uitspraak gedaan, en het verzoek van [verzoeker] verwezen naar de rechtbank (artikel 69 Rv jo 2:241 Rv), omdat de zaak gaat over de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerder] (zaaknummer 9623869 \ AO VERZ 22-4). Na deze verwijzing is de mondelinge behandeling van 31 januari 2022 door de rechtbank voortgezet.
2.Feiten
2.1.
[verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op 1 juli 2020 in dienst getreden bij [verweerder] als Managing Director voor een salaris van € 14.166,- bruto per maand, exclusief emolumenten waaronder een bonus een deelname aan het aandelenschema van [verweerder] .
2.2.
[verweerder] is een op 16 juni 2020 opgerichte onderneming die zich wereldwijd toelegt op dienstverlening op het gebied van transport, luchtvracht en tijd kritische logistiek. De enig aandeelhouder van [verweerder] is [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] )., gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. [ceo] (hierna: [ceo] ) is de CEO van [aandeelhouder] . en tevens statutair bestuurder van [verweerder] .
2.3.
In de bonusregeling van [verweerder] staat dat [verzoeker] aanspraak heeft op een bonus als [verweerder] de gebudgetteerde dan wel begrote financiële prestaties (grotendeels) behaalt. Voorwaarden voor uitbetaling van de bonus zijn dat [verzoeker] aan het einde van de meetperiode (een kwartaal) en op de uitbetalingsdatum (75 dagen na het einde van ieder kwartaal) in dienst is bij [verweerder] en op de uitbetalingsdatum geen opzegging heeft gegeven of ontvangen.
2.4.
In het optieplan staat dat [verzoeker] in een periode van in totaal vier jaar 40.000 opties verwerft die hij kan kopen tegen een vooraf afgesproken prijs van $ 0,61 per aandeel.
2.5.
Op 21 oktober 2021 heeft [verzoeker] zich in het digitale systeem van [verweerder] ziek gemeld. Partijen twisten over het tijdstip waarop dit is gebeurd ( [verzoeker] : 14:56 uur, [verweerder] : 16:56 uur Nederlandse tijd).
2.6.
Op 21 oktober 2021 (einde middag) heeft [ceo] telefonisch contact met [verzoeker] gezocht. [verweerder] heeft een transcript van dit gesprek overgelegd, waarvan [verzoeker] de inhoud betwist. In dat transcript staat onder andere:
‘(…). Before I get into the reason why I am taking this call even during vacation I wanted to take time and thank you for everything that you have done at [verweerder] . You have helped us built up the office and establish our presents in Europe. I just want to say thank you, but we have made a decision that today would be your last day of employment at [verweerder] . I know [naam 2] and [naam 3] and everybody, okay not everybody, the two of them looked into the legal aspects and this is obviously the first for me having a person of your level leave the company outside of the US and so I guess initially they had said we need to send this letter, this termination letter and then he needs to get his legal and we need get our legal and all of that kind of stuff and I said hey can I talk to the attorneys because I am the one who flown out and hired [verzoeker] and you know like I want to talk to him as close as face-to face as possible to see if there is something that we can do in terms of a settlement without having to go through all of the official legal process and so although you will receive the termination invitation or whatever it's called, later today or shortly after this call. That is literally just for legal compliance not because of any of the ways that I would like to do things. Like I said, I fought for having this conversation prior to you receiving that letter and the attorney finally said that that was okay. Anyway, I know it is a lot to take in I would like to figure out if there is way for me to be able to just say thank you for everything you have done up to this point and make sure that you leave gracefully rather than have go through a legal process that I am obviously unfamiliar with but would rather it will be between you and me rather than attorneys getting involved but obviously it's up to you but I wanted to have this initial conversation with you today and give you some time to think about it. (…)I want to ending the conversation with thanking you I know that doesn't mean much coming from this e conversation but you done a lot of good for [verweerder] and I want to make sure that you know you leave in way that you know you happy with. I know happy is probably a wrong term to use but maybe satisfied with and shows that we really appreciated what you have done over the last many months (…)’
2.7.
In artikel 15 van de statuten van [verweerder] staat:
‘5. De bijeenroeping van Vergadergerechtigden geschiedt, onverminderd het in lid 3 van dit artikel bepaalde, Schriftelijk door of namens het Bestuur aan de adressen van de Vergadergerechtigden, zoals deze zijn vermeld in het register van aandeelhouders, niet later dan op de achtste dag vóór die van de vergadering.
(…)
7. Indien de door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten worden genomen mits alle Vergadergerechtigden er Schriftelijk mee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.(…)’
2.8.
Bij e-mail van donderdag 21 oktober 2021 van 17:16 uur heeft [verweerder] [verzoeker] een uitnodiging gestuurd voor een AvA op dinsdag 26 oktober 2021 om 15:00 uur, waarin als agendapunt het ontslag van [verzoeker] als statutair directeur was opgenomen.
2.9.
Bij e-mail van 25 oktober 2021 heeft [verzoeker] [verweerder] bericht dat hij vanwege ziekte niet in staat was aanwezig te zijn bij de AvA en dat zijn advocaat op deze korte termijn ook verhinderd was.
2.10.
Bij e-mail van 26 oktober 2021 heeft [verweerder] de AvA verplaatst naar 27 oktober 2021 om 15:00 uur en [verzoeker] daarvoor uitgenodigd.
2.11.
Bij e-mail van 27 oktober 2021 om 13:32 uur heeft de advocaat van [verzoeker] [verweerder] laten weten dat het door [verweerder] verleende uitstel te kort is, omdat haar agenda het niet toelaat om 27 oktober 2021 de AvA bij te wonen en dat [verzoeker] zelf ook niet kan komen vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. De advocaat van [verzoeker] heeft verder laten weten dat zij 28 oktober om 16:00 uur en 29 oktober om 11.00 uur bereikbaar is voor overleg. De advocaat is in dit bericht niet inhoudelijk ingegaan op de verwijten die door [verweerder] aan het voorgenomen ontslagbesluit ten grondslag waren gelegd (opgenomen in Annex I bij de uitnodiging voor de AvA).
2.12.
Bij e-mail van 27 oktober 2021 om 13:51 uur heeft [verweerder] [verzoeker] laten weten dat de AvA die dag (om 15:00 uur) zou doorgaan en dat het bericht van de advocaat van [verzoeker] zal worden ingebracht als het advies van de [verzoeker] over het (voorgenomen) ontslag. De advocaat van [verzoeker] heeft in reactie hierop laten weten dat haar voorgaande e-mail (r.o. 2.11) niet als het advies van de directeur mocht worden aangemerkt.
2.13.
Bij e-mail van 27 oktober 2021 heeft [verweerder] aan de advocaat van [verzoeker] een brief en concept notulen gestuurd. In de brief is aan [verzoeker] meegedeeld dat hij per 27 oktober 2021 als statutair bestuurder is ontslagen door de AvA en dat als gevolg hiervan zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2021 zal eindigen.
2.14.
Bij e-mail van 5 november 2021 heeft de advocaat van [verzoeker] [verweerder] onder andere gevraagd om de oproepingsbrieven voor de AvA inclusief ontvangstbevestigingen te verstrekken. Aan dit verzoek heeft [verweerder] geen gehoor gegeven.
2.15.
Op 9 november en 13 december 2021 heeft de Arbo-arts geoordeeld dat [verzoeker] door een medische oorzaak arbeidsongeschikt is voor (eigen of ander) werk. Als eerste ziektedag staat 21 oktober 2021 vermeld.
2.16.
[verweerder] heeft de loonbetaling aan [verzoeker] per 1 december 2021 gestaakt.
2.17.
Bij beschikking van 14 maart 2022 is de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op (het voorwaardelijk) verzoek van [verweerder] met ingang van 1 mei 2022 (onvoorwaardelijk) ontbonden wegens een verstoorde arbeidsrelatie. [1]
3.Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank
primair:
primair:
I.a) het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit van [verzoeker] als statutair bestuurder door [verweerder] te vernietigen;
Subsidiairverzoekt [verzoeker] de rechtbank:
II.a) de opzegging van de arbeidsovereenkomst c.q. het arbeidsrechtelijke ontslagbesluit te vernietigen ex artikel 7:681 lid 1 onder b BW vanwege strijd met het opzegverbod tijdens ziekte;
Zowel primair als subsidiairverzoekt [verzoeker] de rechtbank:
b) [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van 100% van zijn gebruikelijke loon van € 14.166,- bruto per maand exclusief emolumenten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt;
c) [verweerder] te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties over het te betalen (achterstallige) loon vanaf 1 december 2021, binnen 14 dagen na de beschikking op straffe van een dwangsom van € 1000,- per dag dat [verweerder] hiervan in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,-.
d) [verweerder] te veroordelen [verzoeker] weder tewerk te stellen in de overeengekomen werkzaamheden voor zover zijn arbeidsongeschiktheid zich daartegen niet verzet c.q. [verweerder] te veroordelen tot nakoming van haar re-integratieverplichtingen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [verweerder] hiervan in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;
e) [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over de bedragen onder b);
f) [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen onder b) en e).
Meer subsidiair(in geval van een switch) verzoekt [verzoeker] de rechtbank:
a. a) voor recht te verklaren dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte en als gevolg daarvan [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 235.000,- bruto en € 40.000,- netto aan immateriële schade;
b) voor recht te verklaren dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] heeft opgezegd zonder redelijke grond en/of dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en als gevolg daarvan [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 235.000,- bruto en € 40.000,- netto aan immateriële schade;
c) [verweerder] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 8.579,18 bruto;
d) [verweerder] te veroordelen tot het opstellen en voldoen van de eindafrekening uiterlijk binnen twee weken na de beschikking, waarbij aan [verzoeker] de resterende verlofdagen van 136,1 uur en het resterende vakantiegeld worden uitbetaald;
e) [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen onder a) tot en met d)
f) voor recht te verklaren dat [verweerder] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen recht kan ontlenen aan het concurrentie-/relatie-/anti-ronselbeding uit de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] danwel verzoekt [verzoeker] u het concurrentie- en relatiebeding te vernietigen danwel te matigen danwel [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 BW.
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiairverzoekt [verzoeker] de rechtbank:
III) [verweerder] te veroordelen tot nakoming van de bonusregeling en derhalve betaling aan [verzoeker] van de (resterende) bonus over 2021, te weten € 25.500 bruto, danwel € 17.000,- bruto (kwartalen 2 en 3 van 2021);
IV) voor recht te verklaren dat [verzoeker] recht heeft op de 14.166 opties en [verweerder] te veroordelen binnen een week na de beschikking, mee te werken aan de koop van deze opties tegen de afgesproken prijs van $ 0,61 per aandeel op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [verweerder] hiervan in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;
V) [verweerder] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.017,69;
VI) [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van zijn volledige juridische kosten van € 22.385,- inclusief BTW, althans minimaal te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
Tot slot verzoekt [verzoeker] om voor de duur van het geding een
voorlopige voorzieningex
voorlopige voorzieningex
artikel 223 Rv te treffen en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van zijn
gebruikelijke loon (tijdens ziekte).
3.2.
[verzoeker] legt aan zijn primaire verzoek (samengevat) ten grondslag dat het
vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW moet worden vernietigd, omdat daarbij wettelijke en statutaire bepalingen zijn geschonden (artikel 2:225 BW, 2:227 lid 7 BW, 2:8 BW en artikel 15 van de statuten).
Voor het geval [verzoeker] wel rechtsgeldig is ontslagen als statutair bestuurder, is de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar. Er is namelijk opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte, aangezien [verzoeker] zich heeft ziekgemeld vóór ontvangst van de uitnodiging voor de AvA.
Voor het geval [verzoeker] wel rechtsgeldig is ontslagen als statutair bestuurder, is de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar. Er is namelijk opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte, aangezien [verzoeker] zich heeft ziekgemeld vóór ontvangst van de uitnodiging voor de AvA.
Zowel primair als subsidiair geldt dat er geen rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, waardoor [verzoeker] ook na 1 december 2021 recht heeft op loon en wedertewerkstelling dan wel re-integratie-inspanningen door [verweerder] .
3.3.
[verzoeker] heeft ook recht op uitbetaling van de bonus over 2021 (kwartaal 2, 3 en 4, althans kwartaal 2 en 3) en op de uitoefening van zijn opties op aandelen. De buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd omdat [verzoeker] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft moeten verrichten.
[verweerder] moet ook de volledige advocaatkosten van [verzoeker] vergoeden, omdat zij keer op keer in strijd met goed werkgeverschap en ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] heeft gehandeld.
[verweerder] moet ook de volledige advocaatkosten van [verzoeker] vergoeden, omdat zij keer op keer in strijd met goed werkgeverschap en ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] heeft gehandeld.
4.Het verweer
4.1.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert (samengevat) het volgende aan.
De verzoeken tot vernietiging van het (vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke) ontslag en loondoorbetaling kunnen niet bij verzoekschrift worden gedaan, maar moeten in een dagvaardingsprocedure worden behandeld.
De verzoeken tot vernietiging van het (vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke) ontslag en loondoorbetaling kunnen niet bij verzoekschrift worden gedaan, maar moeten in een dagvaardingsprocedure worden behandeld.
Het verzoek tot wedertewerkstelling moet worden afgewezen, omdat dat op grond van de wet niet mogelijk is.
De verzoeken terzake de loonstroken en de eindafrekening moeten worden afgewezen, omdat [verweerder] hieraan al heeft voldaan.
Het verzoek aangaande het concurrentiebeding kan worden toegewezen, omdat [verweerder] bereid is [verzoeker] vrijwillig vrij te stellen van de bedingen uit artikel 13 van de arbeidsovereenkomst.
Het verzoek tot betaling van de bonus moet worden afgewezen, omdat [verweerder] deze al heeft voldaan over kwartaal 2 en 3 van 2021 en de bonus over kwartaal 4 niet verschuldigd is.
Met betrekking tot de opties geldt dat er 13.333 opties zijn gevest die [verzoeker] tot 28 februari 2022 mag uitoefenen.
De verzoeken terzake de loonstroken en de eindafrekening moeten worden afgewezen, omdat [verweerder] hieraan al heeft voldaan.
Het verzoek aangaande het concurrentiebeding kan worden toegewezen, omdat [verweerder] bereid is [verzoeker] vrijwillig vrij te stellen van de bedingen uit artikel 13 van de arbeidsovereenkomst.
Het verzoek tot betaling van de bonus moet worden afgewezen, omdat [verweerder] deze al heeft voldaan over kwartaal 2 en 3 van 2021 en de bonus over kwartaal 4 niet verschuldigd is.
Met betrekking tot de opties geldt dat er 13.333 opties zijn gevest die [verzoeker] tot 28 februari 2022 mag uitoefenen.
De buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen, omdat geen incassowerkzaamheden zijn verricht en niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets.
De gevorderde volledige advocaatkosten moeten worden afgewezen, omdat geen grond voor afwijking van het Liquidatietarief bestaat.
De provisionele vordering ex artikel 223 Rv moet worden afgewezen, omdat deze slechts wordt gewezen voor de duur van het geding en het geding met de beslissing op het verzoek voorbij is.
De gevorderde volledige advocaatkosten moeten worden afgewezen, omdat geen grond voor afwijking van het Liquidatietarief bestaat.
De provisionele vordering ex artikel 223 Rv moet worden afgewezen, omdat deze slechts wordt gewezen voor de duur van het geding en het geding met de beslissing op het verzoek voorbij is.
5.De beoordeling
Bevoegdheid rechtbank
5.1.
De rechtbank is op grond van artikel 2:241 Bw bevoegd van dit verzoek kennis te nemen, omdat het in deze zaak gaat om de (arbeids-)overeenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerder] (r.o. 1.6). Over de verzoeken van [verzoeker] die zijn ingesteld voor het geval wordt geoordeeld dat [verzoeker] geen statutair bestuurder is [2] , zal daarom geen oordeel worden gegeven.
5.2.
[verzoeker] heeft ter zitting niet de switch gemaakt naar zijn meer subsidiaire verzoeken (tot toekenning van een billijke vergoeding en transitievergoeding), zodat over de verzoeken onder het kopje ‘meer subsidiaire verzoeken’ in het petitum geen oordeel wordt gegeven [3] .
Primaire verzoek: vernietiging ontslagbesluit
Verzoekschrift in plaats van dagvaarding
5.3.
Het verweer van [verweerder] dat de verzoeken tot vernietiging van het ontslagbesluit / de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de loondoorbetaling in deze procedure niet ter discussie staan, omdat deze in een dagvaardingsprocedure moeten worden beoordeeld, slaagt niet. Op zichzelf heeft [verweerder] gelijk dat een verzoek tot vernietiging van een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit bij dagvaarding moet worden ingeleid. De verzoeken kunnen in dit geval op grond van artikel 7:686a lid 3 en 3 BW echter ook bij verzoekschrift worden ingediend, omdat deze mede zijn gebaseerd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of daarmee voldoende verband houden. [4] Zou [verweerder] in haar verweer worden gevolgd, dan had [verzoeker] voor zijn loonvordering een kort geding moeten starten, voor zijn vordering tot vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit een dagvaardingsprocedure en voor het verzoek tot vernietiging van het arbeidsrechtelijke ontslag een verzoekschriftprocedure. Dat strookt niet met de bedoeling van de WWZ om het ontslagrecht sneller, goedkoper en eerlijker te maken en de gang naar de rechter laagdrempeliger te maken. [5] De door de rechtbank gekozen benadering om de verzoeken gezamenlijk in de verzoekschriftprocedure te behandelen sluit, behalve bij de bedoeling van de WWZ, ook aan bij de algemene tendens in het burgerlijk procesrecht naar meer verzoekschrift- en minder dagvaardingsprocedures. Bovendien heeft [verweerder] (zowel bij verweerschrift als ter zitting) voldoende gelegenheid gehad op de verzoeken te reageren, zodat ook de goede procesorde zich niet tegen behandeling in deze verzoekschriftprocedure verzet.
5.4.
De rechtbank stelt voorop dat [verzoeker] een ‘dubbele’ rechtspositie heeft. Hij is (statutair) bestuurder van [verweerder] en werknemer. Voor de rechtspositie als bestuurder gelden de regels van het vennootschapsrecht, voor de rechtspositie als werknemer gelden de regels van het arbeidsrecht.
5.5.
Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder tot gevolg. [6] Uit de 15-april arresten volgt dat in het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook de arbeidsrechtelijke opzegging is gelegen. Dit is slechts anders indien een wettelijk opzegverbod aan die beëindiging in de weg staat of als partijen anders zijn overeengekomen. Het gevolg hiervan is dat, indien een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit nietig of ongeldig is, ook het daaruit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag nietig dan wel ongeldig is. [7]
Vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit in strijd met wettelijke en statutaire bepalingen
5.6.
[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit vernietigbaar is ex artikel 2:15 BW, omdat (i) de AvA niet op de juiste wijze (want in strijd met artikel 2:225 BW en artikel 15 van de statuten) bijeengeroepen is, (ii) [verzoeker] op een onredelijk korte termijn van vijf dagen voor de Algemene vergadering van aandeelhouders is opgeroepen, (iii) [verzoeker] zijn raadgevende stem in strijd met artikel 2:227 lid 7 BW niet heeft kunnen uitoefenen, (iv) [verzoeker] in strijd met artikel 2:8 BW niet is gehoord over het voorgenomen ontslag en (v) een redelijke grond om [verzoeker] als bestuurder te ontslaan ontbreekt.
5.7.
[verweerder] heeft hiertegen geen (inhoudelijk) verweer gevoerd, anders dan dat de statuten uitdrukkelijk bepalen dat [aandeelhouder] . ook rechtsgeldige besluiten kan nemen indien de oproepingsformaliteiten niet in acht zijn genomen.
5.8.
De kantonrechter zal het ontslagbesluit vernietigen. Waarom dat gebeurt wordt hieronder uitgelegd. Artikel 2:225 BW bepaalt dat het bijeenroepen van de vergadergerechtigden niet later dan op de achtste dag vóór die van de vergadering geschiedt. Was die termijn korter of heeft de oproeping niet plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. Ook artikel 15 lid 5 van de akte van oprichting van [verweerder] gaat uit van een oproepingstermijn van acht dagen, waarbij geldt dat de oproeping schriftelijk wordt gedaan aan de adressen van de vergadergerechtigden of, indien de vergadergerechtigden daarmee instemmen, door een langs elektronische weg toegezonden bericht aan het adres dat door de vergadergerechtigd voor dit doel schriftelijk aan de vennootschap is bekend gemaakt (artikel 15 lid 5 en 6 van de statuten). Vaststaat dat deze termijn niet in acht is genomen.
5.9.
[verweerder] heeft als verweer gevoerd dat op grond van de statuten ook rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen wanneer de oproepingsformaliteiten niet in acht zijn genomen. Voor zover [verweerder] hiermee doelt op artikel 15 lid 7 van de akte van oprichting - waarin is bepaald dat rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen ondanks dat bij wet of statuten gegeven oproepingsvoorschriften niet in acht zijn genomen, ‘
mits alle vergadergerechtigden er schriftelijk mee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen’ – geldt dat niet is gebleken aan de hiervoor geciteerde voorwaarde is voldaan. Datzelfde gaat op voor de in artikel 2:225 BW opgenomen uitzondering.
mits alle vergadergerechtigden er schriftelijk mee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen’ – geldt dat niet is gebleken aan de hiervoor geciteerde voorwaarde is voldaan. Datzelfde gaat op voor de in artikel 2:225 BW opgenomen uitzondering.
5.10.
Ondanks verzoeken van [verzoeker] heeft [verweerder] de oproepingsbrief aan de aandeelhouder van [verweerder] niet aan [verzoeker] verstrekt en deze ook niet in het geding gebracht. Dat had wel van [verweerder] verlangd mogen worden, aangezien het voor [verzoeker] onmogelijk is een eventueel gebrek in de oproepingsformaliteiten te bewijzen wanneer hij niet over de stukken beschikt. Ook de rechtbank kan hierdoor niet vaststellen of de AvA in lijn met de wettelijke en statutaire verplichtingen is bijeengeroepen.
5.11.
De rechtbank is verder van oordeel dat de termijn waarbinnen [verzoeker] voor de AvA is opgeroepen (donderdag 21 oktober om 17:16 uur opgeroepen voor dinsdag 26 oktober 15:00 uur) te kort is geweest. Hoewel de wettelijke oproepingstermijn van acht dagen primair bedoeld is voor de aandeelhouder, is het niet redelijk te veronderstellen dat aandeelhouders minimaal acht dagen nodig hebben voor een adequate voorbereiding, maar dat dit niet geldt voor de bestuurder, wiens belangen bij een (voorgenomen) ontslagbesluit op het spel staan en voor wie de AvA in feite de enige kans is zich te verweren tegen zijn aanstaande ontslag Dat geldt te meer, nu [verzoeker] ten tijde van de oproeping ziekgemeld was. [verweerder] is hier volledig aan voorbij gegaan en er met ‘gestrekt been ingegaan’ door onmiddellijk te veronderstellen dat het een strategische ziekmelding betrof, zonder de ziekmelding te laten beoordelen door een Arbo-arts. Ook nadat de advocaat van [verzoeker] had aangegeven dat zij op 26 en 27 oktober niet kon, maar wel beschikbaar was op 28 of 29 oktober, heeft [verweerder] de AvA op 27 oktober doorgezet. Daarbij heeft [verweerder] – ondanks het protest van de advocaat van [verzoeker] – de e-mail van de advocaat ingebracht als advies van de directeur, terwijl in die e-mail niet inhoudelijk namens [verzoeker] is gereageerd op het ontslagvoornemen (r.o 2.11, 2.12). Daarmee heeft [verweerder] het inhoudelijk debat over de zaak gefrustreerd en is het ontslagbesluit genomen zonder dat een uitwisseling van argumenten heeft plaatsgevonden, waardoor er in feite geen adviserende stem is geweest. Met deze handelwijze heeft [verweerder] zich van de gerechtvaardigde belangen van [verzoeker] geen rekenschap gegeven.
5.12.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de AvA in strijd met de wettelijke en statutaire bepalingen is bijeengeroepen en dat het adviesrecht ex artikel 2:227 lid 7 BW is geschonden. Het ontslagbesluit is daardoor op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW vernietigbaar en het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit zal worden toegewezen. Dat betekent dat [verzoeker] ook na 27 oktober 2021 bestuurder van [verweerder] is gebleven. Als gevolg daarvan is ook het uit het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag ongeldig. [8]
5.13.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het arbeidsrechtelijke ontslag óók ongeldig zou zijn, wanneer het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit niet vernietigbaar was geweest. De rechtbank is namelijk van oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, doordat de uitnodiging voor de AvA door [verzoeker] (om 17:16 uur) is ontvangen nádat hij zich (om 14:56 of om 16:56 uur) had ziekgemeld. Daartoe is het volgende redengevend.
5.14.
In het arrest Levison/MAB is uitgemaakt dat de ontslagverboden ex artikel 7:670 BW onverkort van toepassing zijn op de bestuurder, evenals de bijbehorende sancties (vernietigbaarheid van de opzegging) [9] . Indien sprake is van een opzegverbod, dan duurt de arbeidsovereenkomst dus, ondanks het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit, voort. Indien in het ontslagbesluit desalniettemin uitdrukkelijk is overwogen dat beide rechtsbetrekkingen eindigen - zoals hier het geval is (zie r.o. 2.13) - dan is sprake van een vernietigbare opzegging. Anders dan [verweerder] (ter zitting) heeft bepleit, is dit naar het oordeel van de rechtbank niet onverenigbaar met het verbod op herstel van de dienstbetrekking ex artikel 2:134 lid 3 BW [10] .
5.15.
Voor wat betreft de toepasselijkheid van het opzegverbod tijdens ziekte gaat de rechtbank uit van het (objectief bepaalbare) moment waarop [verzoeker] de uitnodiging voor de AvA heeft ontvangen [11] , te weten: 21 oktober 2021 om 17:16 uur. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] zich al daarvóór had ziekgemeld. Daardoor kan in het midden blijven of dat om 14:56 uur (de stelling van [verzoeker] ) of om 16:56 uur (de stelling van [verweerder] ) is gebeurd. De rechtbank ziet geen aanleiding om voor de toepasselijkheid van het opzegverbod een ander peilmoment te hanteren dan de ontvangst van de uitnodiging van de AvA. Behalve dat de rechtszekerheid hiermee niet is gediend, is ook van belang dat uit de oordelen van de Arbo-arts (r.o. 2.15) blijkt dat [verzoeker] daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. Daardoor is van een louter strategische ziekmelding (uitsluitend) om ontslag te blokkeren geen sprake. Bovendien kan geen ander objectief bepaalbaar moment van vóór de ziekmelding worden vastgesteld waarop [verzoeker] duidelijk (schriftelijk) is geïnformeerd over het ontslagvoornemen. De inhoud en het exacte tijdstip van het op 21 oktober 2021 gevoerde telefoongesprek zijn immers (na betwisting daarvan door [verzoeker] ) niet komen vast te staan.
Loonvordering, wettelijke verhoging en wettelijke rente
5.16.
Omdat door de vernietiging van het vennootschapsrechtelijk ontslag ook het arbeidsrechtelijke ontslag niet rechtsgeldig is, is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] na 1 december 2021 blijven bestaan. De vordering van [verzoeker] tot doorbetaling van het overeengekomen loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, zal daarom worden toegewezen.
5.17.
De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen. Deze zijn verschuldigd omdat [verweerder] te laat heeft betaald. De kantonrechter ziet evenwel aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.
Loonstroken
5.18.
[verweerder] zal ook worden veroordeeld tot verstrekking van loonstroken over het te betalen (achterstallig) loon vanaf 1 december 2021 binnen 30 dagen na de datum van deze beschikking. De rechtbank ziet aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling is voldaan, met een maximum van € 10.000,-. Die aanleiding is erin gelegen dat [verweerder] de loonstroken over de periode van vóór 1 december 2021 ondanks verzoeken van [verzoeker] , niet heeft verstrekt. [verweerder] heeft weliswaar aangevoerd dat zij inlogcodes heeft gestuurd waarmee [verzoeker] de loonstroken zelf kan downloaden, maar dit is door [verzoeker] betwist, waarna [verweerder] heeft nagelaten bewijs van haar stellingen te leveren.
Geen wedertewerkstelling, wel re-integratieverplichtingen
5.19.
Het verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling in de overeengekomen werkzaamheden wordt afgewezen, omdat dat gelet op de (inmiddels) ernstig verstoorde verhoudingen en de aard van de functie (waarvoor vertrouwen van de aandeelhouder in de statutair bestuurder essentieel is) niet opportuun is. Dat ontslaat [verweerder] echter niet van haar wettelijke re-integratie-verplichtingen. Het verzoek van [verzoeker] om [verweerder] te veroordelen haar re-integratie-verplichtingen na te komen zolang de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] voortduurt, zal daarom worden toegewezen. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding aan die veroordeling een dwangsom te verbinden.
Bonus
5.20.
De bonus over 2021 wordt toegewezen zoals verzocht. [verweerder] heeft de stelling van [verzoeker] dat de financiële doelstellingen van [verweerder] ieder kwartaal zijn gehaald, niet betwist. Verder heeft [verweerder] erkend dat [verzoeker] aanspraak heeft op de bonus over kwartaal 2 en 3 van 2021. [verweerder] heeft aangevoerd dat zij deze bonussen al aan [verzoeker] heeft betaald, maar dat is door [verzoeker] betwist waarna [verweerder] heeft nagelaten haar stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met loonstroken en betalingsbewijzen. [verweerder] zal dus worden veroordeeld tot betaling van deze bonussen, voor zover deze nog niet door haar zijn betaald. De bonus over kwartaal 4 van 2021 zal eveneens worden toegewezen. Het verweer van [verweerder] daartegen, dat [verzoeker] niet aan de voorwaarden voor uitbetaling voldoet, slaagt niet. Hiervoor heeft de rechtbank immers overwogen dat de arbeidsovereenkomst na 1 december 2021 in stand is gebleven wegens het ontbreken van een rechtsgeldig (vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk) ontslag, zodat aan de uitbetalingsvoorwaarden is voldaan.
Opties
5.21.
De gevorderde verklaring voor recht dat [verzoeker] recht heeft op 14.166 opties zal worden toegewezen. Het verweer van [verweerder] dat in een verzoekschrift procedure geen verklaring voor recht kan worden afgegeven, wordt verworpen, nu het onderwerp waarop de gevorderde verklaring betrekking heeft, is te beschouwen als een ‘daarmee verband houdende andere vordering’ die ex artikel 7:686a lid 3 BW bij verzoekschrift kan worden ingediend.
Gelet op de erkenning van [verweerder] dat [verzoeker] gerechtigd is de ‘geveste’ opties tegen een prijs van € 0,61 per aandeel uit te oefenen, zal de verzochte veroordeling hiertoe worden toegewezen. De rechtbank zal daarbij uitgaan van 14.166 opties en niet van het door [verzoeker] genoemde aantal (13.333), omdat dat laatste aantal is gebaseerd op de onjuiste aanname dat het dienstverband per 1 december 2021 is geëindigd.
De termijn waarbinnen [verweerder] aan de veroordeling tot medewerking aan de koop van de opties moet voldoen, wordt gesteld op 30 dagen na deze beschikking. Aan de veroordeling wordt een dwangsom verbonden van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling is voldaan, met een maximum van € 10.000,-.
Gelet op de erkenning van [verweerder] dat [verzoeker] gerechtigd is de ‘geveste’ opties tegen een prijs van € 0,61 per aandeel uit te oefenen, zal de verzochte veroordeling hiertoe worden toegewezen. De rechtbank zal daarbij uitgaan van 14.166 opties en niet van het door [verzoeker] genoemde aantal (13.333), omdat dat laatste aantal is gebaseerd op de onjuiste aanname dat het dienstverband per 1 december 2021 is geëindigd.
De termijn waarbinnen [verweerder] aan de veroordeling tot medewerking aan de koop van de opties moet voldoen, wordt gesteld op 30 dagen na deze beschikking. Aan de veroordeling wordt een dwangsom verbonden van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling is voldaan, met een maximum van € 10.000,-.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.22.
[verzoeker] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, omdat het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [verzoeker] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht om zijn vorderingen buiten rechte te verkrijgen. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, te weten € 2.103,34 inclusief btw.
Geen vergoeding volledige juridische kosten
5.23.
[verzoeker] heeft verzocht [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de volledige advocaatkosten. Proceskosten worden echter met een forfaitair bedrag volgens het Liquidatietarief vergoed (artikel 237-240 Rv). Afwijking hiervan is slechts in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd, namelijk in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het voeren van verweer, gelet op de ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende, dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. [12] Van een dergelijke uitzonderingssituatie is in dit geval volgens de rechtbank geen sprake. Het gevorderde bedrag is bovendien niet (met bijvoorbeeld een factuur en urenspecificatie) onderbouwd. De vordering tot vergoeding van volledige advocaatkosten wordt daarom afgewezen. De proceskosten en nakosten worden volgens het gebruikelijke liquidatietarief begroot en vastgesteld zoals hierna vermeld.
Geen voorlopige voorziening
5.24.
Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt wegens gebrek aan belang afgewezen, aangezien in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven in de hoofdzaak waardoor er geen reden meer is een voorziening te treffen voor de duur van het geding.
Proceskosten
5.25.
De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat zij ongelijk krijgt. Het salaris advocaat van de zijde van [verzoeker] wordt begroot op € 2.228,- (tarief van € 1.114 x 2 punten). Daarbij wordt [verweerder] ook veroordeeld tot betaling van € 163,- aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker] worden gemaakt.
6.De beslissing
De rechtbank:
6.1.
vernietigt het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit van [verzoeker] als statutair bestuurder door [verweerder] ;
6.2.
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van € 14.166,- bruto aan loon per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag tot aan de dag van de gehele betaling, vanaf 1 december 2021 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt;
6.3.
veroordeelt [verweerder] tot verstrekking van loonstroken over het te betalen (achterstallig) loon vanaf 1 december 2021 binnen 30 dagen na de datum van deze beschikking op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling is voldaan, met een maximum van € 10.000,-.
6.4.
veroordeelt [verweerder] tot nakoming van haar re-integratieverplichtingen zolang de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] voortduurt;
6.5.
veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] € 25.500,- bruto aan bonus over de kwartalen 2, 3 en 4 van 2021 te betalen, voor zover hiervan nog geen betaling door [verweerder] aan [verzoeker] heeft plaatsgevonden;
6.6.
verklaart voor recht dat [verzoeker] recht heeft op de 14.166 opties en veroordeelt [verweerder] , uiterlijk binnen 30 dagen na deze beschikking, mee te werken aan de koop van deze opties tegen de overeengekomen prijs van $ 0,61 per aandeel, en verbindt aan de veroordeling tot medewerking aan de koop van de opties een dwangsom van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling is voldaan met een maximum van € 10.000,-;
6.7.
veroordeelt [verweerder] tot betaling van € 2.103,34 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.8.
veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de rechtbank aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 4.505,00, te weten:
Griffierecht € 2.277,00
salaris advocaat € 2.228,00
6.9.
veroordeelt [verweerder] tot betaling van € 163,- aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker] worden gemaakt;
6.10.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.11.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, rechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De rechter