Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer: AWB LEE 12/2122
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 maart 2013 in de zaak tussen
Timac Management International B.V.,
statutair gevestigd te Loenen aan de Vecht,
eiseres (hierna: Timac),
gemachtigde: mr. N. CH. Ellens, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder (hierna: de minister),
gemachtigden: mr. J.J.A. Huisman en mr. M.A.L. Verbruggen, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
Bij besluit van 11 augustus 2010 (het primaire besluit) heeft de minister Timac een boete van € 224.000 opgelegd wegens 28 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit op bezwaar van 3 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het primaire besluit gehandhaafd.
Timac heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2012. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken AWB 12/1077, AWB 12/1078, AWB 12/1079, AWB 12/1080, AWB 12/1780 en AWB 12/1781. Timac is verschenen bij haar directeur [A], vergezeld van zijn echtgenote [B] en bijgestaan door mr. Ellens. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Huisman en mr. Verbruggen.
Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst, zodat de rechtbank in de verschillende zaken afzonderlijk uitspraak doet.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav wordt onder een vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). In artikel 1, onder m, van de Vw 2000 is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (twv). Artikel 2, tweede lid, van de Wav bepaalt dat het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige twv.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem een boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Op grond van artikel 10 van Pro de beleidsregels kan de boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Artikel 8, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een twv wordt geweigerd:
a. indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is;
b. indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is gemeld;
c. (…);
d. indien het een niet eerder toegelaten vreemdeling betreft, die met de desbetreffende arbeid over een periode van een maand niet ten minste een bedrag verdient gelijk aan het minimumloon, bedoeld in artikel 8, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag;
e. (…).
Ingevolge artikel 8, derde lid, aanhef en onder 3, van de Wav kan in door de minister te bepalen gevallen in het kader van scholing, opleiding, internationale uitwisseling en andere internationale culturele contacten alsmede ten behoeve van vreemdelingen die beschikken over een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf, worden afgeweken van het gestelde onder artikel 8, eerste lid, onder a, b en d.
Ingevolge artikel 8 van Pro het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit) vindt afwijking van artikel 8, eerste lid, onder a, b en d, van de Wav slechts plaats in het kader van scholing, opleiding, internationale uitwisseling en andere internationale culturele contacten alsmede ten behoeve van vreemdelingen die beschikken over een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf, voor zover dit in de bij dit Besluit behorende uitvoeringsregels is omschreven.
Volgens paragraaf 22 van de bij het Besluit behorende Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Uitvoeringsregels), getiteld "Stagiairs", kan voor vreemdelingen die arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding voor maximaal één jaar een twv worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b en d, van de Wav. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze stagiaires reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd in hun herkomstland. Voorts dient uit een door de desbetreffende onderwijsinstelling afgegeven verklaring te blijken dat de stage een noodzakelijk onderdeel uitmaakt van het onderwijsprogramma. Tevens dient een gefaseerd stageprogramma te worden overgelegd, afgegeven door de onderwijsinstelling, waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is. Het aantal stagiaires per werkgever dient tenslotte beperkt te blijven tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van twee stagiaires.
Volgens het gestelde onder 9 in de UWV Beleidsregels uitvoering WAV (hierna: de Beleidsregels UWV), getiteld "Stagiairs", is het niveau van de opleiding mede bepalend voor de duur van de stage in Nederland. De in het stageprogramma opgenomen leerdoelen dienen in overeenstemming met het opleidingsniveau te zijn. Het gefaseerde stageprogramma dient te omschrijven welke werkzaamheden de stagiair zal gaan verrichten en binnen welk tijdsbestek deze dienen te worden voltooid. De inhoud van de stage moet zodanig zijn omschreven zodat kan worden beoordeeld of de stage past bij het niveau van de opleiding. Voor ongeschoolde dan wel laaggeschoolde arbeid op VBO-niveau geldt dat het volgen van een stage in Nederland in zijn algemeenheid niet noodzakelijk is voor het voltooien van de opleiding. Daarvoor zal in de regel geen tewerkstellingsvergunning worden verleend, tenzij die noodzaak voor het voltooien van de opleiding voldoende aannemelijk wordt gemaakt. Voor stages op MBO-niveau geldt dat de duur van de stage in de regel niet langer is dan 6 maanden, zodat hiervoor een tewerkstellingsvergunning voor ten hoogste 6 maanden wordt verleend.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakt boeterapport van 5 februari 2010 (kenmerk: 620800478/33) en de daarbij behorende bijlagen houdt in dat 28 vreemdelingen van Indonesische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), op 22 augustus 2008, in ieder geval in de periode van april 2008 tot en met 22 augustus 2008, in verschillende hotels op Ameland, Terschelling en Vlieland (Noordsee, Boschrijck, Vlierijck, Seeduyn, De Wadden en Schylge) arbeid hebben verricht, zonder dat hiervoor twv's zijn verleend. Aan deze hotels, allen aangesloten bij WestCord Hotels B.V. (hierna: WestCord), zijn ook boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
In het boeterapport van 5 februari 2010 is verwezen naar de verschillende boeterapporten die ten grondslag liggen aan de boetes die aan de verschillende hotels zijn opgelegd. De verschillende hotels zijn tegen de hen opgelegde boetes opgekomen. De met de onderhavige zaak gevoegde zaken hebben betrekking op deze boetes.
De Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) heeft op 1 februari 2008 twv's verleend voor de periode van 9 april 2008 tot 9 april 2009 om de vreemdelingen arbeid te laten verrichten als stagiair (hotelwezen). Het boeterapport houdt in dat de vreemdelingen geen arbeid als stagiair hebben verricht, maar reguliere arbeid hebben verricht, waarvoor geen twv's waren verstrekt.
Uit de verschillende boeterapporten blijkt dat onder meer de betrokken vreemdelingen zijn gehoord. In het aanvullende boeterapport van 16 mei 2012 (kenmerk: 620800478/66) is per vreemdeling aangegeven in welke taal het gehoor is afgenomen, of het verhoor heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een tolk, of de verklaring is voorgelezen aan de vreemdeling, zo ja door wie (tolk of inspecteur), of de vreemdeling zijn of haar verklaring zelf heeft gelezen en of de verklaring door de vreemdeling is ondertekend.
3. WestCord heeft bij de namens haar door Timac gedane aanvragen voor twv's voor de vreemdelingen als gefaseerd stageprogramma bedoeld in paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels het "Begeleid praktijkgericht stageprogramma STP-visie" (hierna: het Begeleid stageprogramma) overgelegd. Het Begeleid stageprogramma beschrijft de doelstelling, de opbouw en de inhoud van de stage voor elke betrokken vreemdeling. De stage is volgens het Begeleid stageprogramma een verplicht programma van 12 maanden en maakt deel uit van het totale leerproces van het einddiploma van de hogere hotelscholen Sekolah Tinggi Pariwasata (STP) in Jakarta, Bandung en Bali. Volgens het Begeleid stageprogramma is de doelstelling van de operationele stage: functioneren in de verschillende afdelingen, op basis van opgedane theoretische en praktische kennis. De stage voorziet volgens het Begeleid stageprogramma in een roulatiesysteem, waarbij telkens twee maanden wordt gewerkt op een afdeling (food and beverage, housekeeping, front desk, food production, general activities en financial and administrative backgrounds). In het Begeleid stageprogramma is per stageperiode omschreven welke activiteiten en werkzaamheden worden verricht en dat elke tweemaandelijkse periode wordt afgesloten met een functioneringsgesprek tussen de stagiair en de afdelingsmanager. Na de eerste twee perioden, dus na vier maanden, vindt een functioneringsgesprek tussen de stagiair, het management van het betreffende hotel, Timac en eventueel een afgevaardigde van STP plaats. Na acht maanden, dus na vier perioden, vindt een dergelijk gesprek opnieuw plaats. In de vijfde periode (de maanden 9 en 10) is gelegenheid voor het uitvoeren van specifieke opdrachten, afhankelijk van kennis en ervaring, en het uitvoeren van schoolopdrachten, afhankelijk van de voorgaande functioneringsgesprekken.
4.1 Timac betoogt dat de onderhavige boeteoplegging een schending van het ne bis in idem-beginsel betekent. In dit verband heeft Timac aangegeven dat [A] en zijn echtgenote al strafrechtelijk zijn vervolgd ter zake van overtreding van de artikelen 225 en 197a van het Wetboek van Strafrecht. De strafrechtelijke vervolging heeft geleid tot het aanvaarden van transactievoorstellen door [A] en zijn echtgenote.
4.2 Dit betoog faalt. In het onderhavige geval heeft de minister Timac een boete opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, hetgeen een andere overtreding is dan de onder 4.1 weergegeven strafbare feiten. Dat de strafrechtelijke vervolging en de onderhavige bestuursrechtelijke handhaving van de Wav in hoofdlijnen is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex betekent daarom niet dat het ne bis in idem-beginsel is geschonden. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de strafrechtelijke vervolging gericht was op [A] en zijn echtgenote, terwijl het bestuursrechtelijke traject is gericht op Timac.
5.1 Timac betoogt dat zij ten onrechte is aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Timac erkent dat de Wav een ruim werkgeversbegrip hanteert om schijnconstructies tegen te gaan, maar deze ruimte is niet onbegrensd. Er moet sprake zijn van feitelijke en juridische aanknopingspunten voor het standpunt dat sprake is van werkgeverschap. Timac is van mening dat dergelijke aanknopingspunten ontbreken.
5.2 Dit betoog faalt. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is de werkgever altijd verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv's. Voor werkgeverschap in de zin van de Wav is dan ook reeds voldoende dat er in opdracht van of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is niet relevant. In de uitspraak van 18 mei 2011 (LJN: BQ4955) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) overwogen dat, gelet op de parlementaire geschiedenis van de Wav, ook een tussenpersoon te kwalificeren is als werkgever in de zin van de Wav, ook al heeft de vreemdeling niet feitelijk bij die tussenpersoon gewerkt.
Uit het boeterapport blijkt dat Timac in de persoon van [A] bij de Indonesische onderwijsinstellingen de vreemdelingen heeft geselecteerd. Timac diende ook de aanvragen om twv's in en voegde daarbij het stageprogramma. [A] heeft verder tegenover de Arbeidsinspectie verklaard dat hij € 2.000 per persoon per plek in rekening heeft gebracht bij WestCord. [C], hoofd personeelszaken van WestCord, heeft dit ook verklaard, met dien verstande dat hij een bedrag van € 2.500 heeft genoemd. [A] legde ook de contacten met de hotels en onderhield die.
Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat de minister Timac terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.
6.1 Timac betoogt dat de minister niet bevoegd was een boete op te leggen. Indien het CWI van mening is dat van stages geen sprake was, dan had het CWI de twv's moeten intrekken. Nu het CWI dit niet heeft gedaan, heeft de minister ten onrechte door de Arbeidsinspectie laten toetsen of sprake is van het verrichten van reguliere arbeid of van werkzaamheden in het kader van een stage en, in het verlengde hiervan, of voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden twv's waren verleend.
6.2 Dit betoog faalt. Het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod is ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Wav slechts dan niet van toepassing, indien een andere werkgever over een twv voor de desbetreffende arbeid beschikt. Ten behoeve van stages waren twv's verleend, echter niet ten behoeve van het verrichten van reguliere arbeid. De minister was daarom bevoegd om te laten onderzoeken of daadwerkelijk sprake was van stages of van het verrichten van niet vergunde arbeid en, indien geconcludeerd wordt dat sprake is van niet vergunde arbeid, om een boete terzake op te leggen. De bevoegdheid van het CWI om twv's te verlenen, te weigeren en in te trekken, raakt dus niet de bevoegdheid van de minister om boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank wijst op de AbRS-uitspraak van 12 januari 2011 (LJN: BP0558).
7. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft uitgewezen dat niet aan alle voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels is voldaan. Er was geen sprake van stages, maar van door de vreemdelingen verrichte reguliere arbeid, waarvoor geen twv's waren verstrekt, hetgeen betekent dat in 28 gevallen artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. Het standpunt van de minister dat geen sprake was van stages, maar van het verrichten van reguliere arbeid is in hoofdzaak gebaseerd op de verklaringen die de vreemdelingen tegenover de Arbeidsinspectie hebben afgelegd.
8. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS dienen, juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld (LJN: BY1064). Hierbij geldt, toegespitst op de onderhavige zaak, dat de minister in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de Arbeidsinspectie opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt (LJ-nummers: BI8480 en BV8082). De rechtbank oordeelt verder dat de minister in beginsel mag uitgaan van de verklaring van de vreemdeling, indien deze verklaring door de vreemdeling is ondertekend. Indien een dergelijke verklaring niet (mede) is ondertekend door de inspecteur die de betrokken vreemdeling heeft gehoord, betekent dit niet dat aan deze verklaring geen bewijskracht toekomt. De rechtbank ziet niet in waarom de betrokken vreemdeling niet gehouden mag worden aan zijn of haar eigen, ondertekende verklaring. De rechtbank oordeelt voorts dat de minister in beginsel ook mag uitgaan van de eigen verklaring van de vreemdeling indien deze verklaring slechts is ondertekend door de inspecteur die de betrokken vreemdeling heeft gehoord. Tenslotte is er de situatie dat de verklaring van de vreemdeling noch door de vreemdeling noch door de inspecteur die deze vreemdeling heeft gehoord, is ondertekend. De rechtbank oordeelt dat aan een dergelijke verklaring geen bewijskracht toekomt.
9. De rechtbank is per vreemdeling nagegaan of aan zijn of haar verklaring, in het licht van de jurisprudentie van de AbRS, betekenis toekomt, in die zin dat het kan dienen als bewijs van de overtreding en de motivering van de boete. De rechtbank heeft vastgesteld dat met uitzondering van één vreemdeling, te weten [D], die werkzaamheden heeft verricht in Seeduyn, elke vreemdeling zijn of haar verklaring heeft ondertekend. De ene vreemdeling heeft op elke pagina van zijn of haar verklaring een handtekening gezet; de andere vreemdeling heeft een handtekening gezet bij of onder naam getuige. Het feit dat de verklaring van [D] niet diens handtekening vermeldt, betekent niet dat aan zijn verklaring geen bewijskracht toekomt. Het proces-verbaal waarin de verklaring van [D] is opgenomen, is immers op ambtseed opgemaakt en op 29 augustus 2008 ondertekend door inspecteurs M.J. Mulder en R. Hijlkema.
De Arbeidsinspectie heeft de verklaringen van de vreemdelingen in verreweg de meeste gevallen handgeschreven opgenomen. Partijen noemen deze verklaringen de conceptverklaringen. Vervolgens zijn deze conceptverklaringen uitgetypt. De rechtbank stelt vast dat de vreemdelingen, uitgezonderd dus [D], de handgeschreven verklaringen hebben ondertekend. De vreemdelingen hebben de uitgetypte verklaringen niet ondertekend. De rechtbank ziet echter niet in dat deze omstandigheid op zich mee zou moeten brengen dat aan hun conceptverklaringen geen betekenis toekomt. Hiervoor zou slechts aanleiding bestaan indien de uitgetypte verklaringen afwijken van de conceptverklaringen. Hiervan is geen sprake.
De rechtbank oordeelt dat de verklaringen van de vreemdelingen er geen blijk van geven dat tijdens de gehoren sprake was van communicatieproblemen. In gevallen waarin de noodzaak bestond om een tolk in te schakelen, is een tolk ingeschakeld. Het is de rechtbank verder niet gebleken dat de verklaringen van de verschillende vreemdelingen zijn beïnvloed door een onduidelijke of onjuiste weergave van het doel van het onderzoek. Evenmin is het de rechtbank gebleken dat de verklaringen zijn beïnvloed door angst en/of schuldgevoelens bij de verschillende vreemdelingen. Bovendien is niet gebleken dat de verklaringen onder ongeoorloofde druk zijn afgelegd. Alles overziend heeft Timac niet aannemelijk gemaakt dat niet van de juistheid van de verklaringen van de vreemdelingen kan worden uitgegaan.
10.1 Timac betoogt dat de boete in strijd is met het ondervragingsrecht, omdat Timac te kennen heeft gegeven dat zij de door de Arbeidsinspectie gehoorde vreemdelingen ook wilde ondervragen en de minister niet is ingegaan op dit verzoek.
10.2 Zoals hiervoor is overwogen is de opgelegde boete een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van Pro het EVRM van toepassing is (LJN: BJ7223). Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
De rechtbank stelt vast dat Timac eerst in haar gemotiveerde bezwaarschrift tegen het primaire besluit een beroep heeft gedaan op het ondervragingsrecht. De rechtbank oordeelt dat het op de weg van Timac ligt om dit recht tijdig in te roepen teneinde te voorkomen dat dit recht illusoir wordt (LJN: BP3698). Het is de rechtbank niet gebleken dat Timac in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze van 30 juli 2010 haar ondervragingsrecht niet had kunnen inroepen. De rechtbank oordeelt dat Timac niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op dat moment de verblijfplaats van de gehoorde vreemdelingen niet meer kon achterhalen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Timac in de persoon van [A] de vreemdelingen selecteerde. Timac had via de contacten die [A] onderhield met de Indonesische onderwijsinstellingen de verblijfplaats van de inmiddels naar Indonesië teruggekeerde vreemdelingen kunnen achterhalen. Onder deze omstandigheden rustte op de minister niet de inspanningsverplichting om het alsnog voor Timac mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM is geschonden en dat geen sprake is van een "fair trial", zodat het betoog reeds daarom faalt.
11. De rechtbank stelt vast dat de overgrote meerderheid van de vreemdelingen heeft verklaard dat zij hun opleiding aan een Indonesische onderwijsinstelling al voor aanvang van hun werkzaamheden bij de verschillende hotels hadden voltooid en dat de werkzaamheden niets te maken hadden met hun opleiding. Het ging hen om het op doen van praktijkervaring teneinde hun waarde op de Indonesische arbeidsmarkt te vergroten. Uit de verklaringen volgt verder dat verreweg de meeste vreemdelingen niet op de hoogte waren van het Begeleid stageprogramma en dat van rouleren, overeenkomstig het Begeleid stageprogramma, geen sprake was. Een vreemdeling die bijvoorbeeld begon op de afdeling housekeeping bleef op deze afdeling, gedurende de gehele periode van 12 maanden. De vreemdelingen hebben verder verklaard dat van het schrijven van stageverslagen geen sprake was. Evenmin was sprake van stagebijeenkomsten. Uit de verklaringen van verreweg de meeste vreemdelingen komt ook naar voren dat zij hun werk als gewoon werk hebben ervaren en niet als een stage. In een aantal gevallen is weliswaar sprake van vreemdelingen die nog een opleiding volgen en dat een stage een onderdeel van die opleiding vormt, maar ook in die gevallen is geen sprake van een verplichting om een stageverslag te schrijven. Ook deze vreemdelingen hebben niet gerouleerd overeenkomstig het Begeleid stageprogramma.
De rechtbank is op basis van de verklaringen van de vreemdelingen, in onderlinge samenhang beschouwd, van oordeel dat de stages niet voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels. De stage maakte in verreweg de meeste gevallen geen noodzakelijk onderdeel uit van het onderwijsprogramma van de Indonesische onderwijsinstellingen. Bovendien werd het Begeleid stageprogramma niet nageleefd. Reeds hierom heeft de minister zich op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake was van stages als bedoeld in paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels, maar van het verrichten van niet vergunde reguliere arbeid. Een bespreking van de derde voorwaarde waar Timac zich niet aan heeft gehouden, de voorwaarde dat het aantal stagiaires beperkt dient te blijven tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van twee stagiaires, kan dus achterwege blijven. Overigens heeft Timac niet met objectieve en verifieerbare gegevens bestreden dat deze voorwaarde niet in acht is genomen.
12.1 Timac heeft ter betwisting van het standpunt van de minister dat de stages niet voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels en dat dus sprake was van het verrichten van niet vergunde reguliere arbeid, gewezen op de "Letter of Understanding", een overeenkomst tussen de betreffende Indonesische onderwijsinstelling (STP) en WestCord. In deze overeenkomst is aangegeven dat WestCord "will provide the facilities to meet the objective of the Training Attachment, that is, to provide practical "hands on" experience for the students. Verder is aangegeven dat WestCord "will issue a testimonial or certificate tot those students who have successfully completed the Supervised Field Training". Daarnaast is gewezen op de "Letter of Statement", afgegeven door de betreffende STP. In dit stuk is het volgende aangegeven: "After completion of the one year overseas traineeship, het Supervised Field Training Programme, an integral part of the Total learning process, the terminal Diploma STP will be issued. The rating of het Field Training and the rating of the theoretical course lead to the final graduation rating of the overall course". Timac stelt dat uit deze stukken blijkt dat wel degelijk sprake was van stages en dat deze stages een noodzakelijk onderdeel vormen van de opleiding.
12.2 De rechtbank oordeelt dat de minister voorbij mocht gaan aan voornoemde "Letters" en meer gewicht mocht toekennen aan de verklaringen van de vreemdelingen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de "Letters" geruime tijd voor aanvang van de stages zijn opgesteld en algemeen zijn geformuleerd. De vreemdelingen daarentegen hebben tegenover de Arbeidsinspectie specifieke verklaringen afgelegd naar aanleiding van concrete vragen over hoe aan de stage vorm en inhoud wordt gegeven. De vreemdelingen hebben verklaard dat van het daadwerkelijk volgen van een gefaseerd stageprogramma en het in dat kader rouleren tussen afdelingen van het hotel, geen sprake was. De aanvullende verklaringen die [E] (werkzaam in Vlierijck), [F] (werkzaam in De Wadden), [G] (werkzaam in Seeduyn), [H] en [I] (beiden werkzaam in Boschrijck) in maart 2009 hebben afgelegd, werpen naar het oordeel van de rechtbank evenmin een ander licht op de zaak. Zij hebben weliswaar verklaard, zakelijk weergegeven, dat zij nog steeds student zijn aan een STP en dat de stage een onderdeel vormt van de opleiding, een "final part of my study" zoals [E] het heeft geformuleerd, maar met deze verklaringen is geenszins aangetoond dat daadwerkelijk sprake was van een gefaseerd stageprogramma en van een roulatiesysteem. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van gegevens die er op wijzen dat de stages wel voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels.
13. De rechtbank oordeelt dat uit het voorgaande volgt dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de stages niet voldeden aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels en dat sprake was van het verrichten van niet vergunde reguliere arbeid door de vreemdelingen. Dit betekent dat de minister bevoegd is een boete op te leggen.
14. Bij de beoordeling van de hoogte van de boete stelt de rechtbank voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de AbRS de minister bij de aanwending van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (LJN: BP0558).
Zoals hiervoor is overwogen heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor overtredingen van de Wav zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de AbRS als zodanig niet onredelijk bevonden (LJN: BM8823). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (LJN: BP0558).
15.1 Timac betoogt dat haar de 28 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet kan worden verweten, zodat geen boete opgelegd kan worden. Daartoe heeft Timac aangevoerd dat zij niet betrokken was bij de vakinhoudelijke invulling van de stages en niet de mogelijkheid had om maatregelen te nemen om te voorkomen dat artikel 2, eerste lid, van de Wav wordt of zou worden overtreden. Timac is van mening dat het haar niet valt aan te rekenen dat de door de Indonesische onderwijsinstellingen verschafte informatie over de studenten niet correct is. In dit verband heeft Timac aangegeven dat zij de Indonesische onderwijsinstellingen duidelijk heeft gemaakt welke voorwaarden in het kader van de Wav belangrijk waren. Timac is van mening dat zij, voor zover dat binnen haar bereik viel, maatregelen heeft genomen om de overtredingen te voorkomen.
Timac betoogt verder dat de boete in ieder geval moet worden gematigd, omdat de boete te hoog is in vergelijking met de aan de verschillende hotels opgelegde boetes. Het verschil in de hoogte van de boete wordt op geen enkele manier gerechtvaardigd door de mate van betrokkenheid bij de stages.
Timac betoogt voorts dat de hoogte van de boete moet worden gematigd, omdat de boete ingrijpende gevolgen heeft voor haar financiële positie.
15.2. De rechtbank oordeelt dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid moet worden afgezien van het opleggen van een boete. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding(en) te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (LJN: BC6443).
15.2.1 De rechtbank verwerpt het betoog van Timac dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Met de minister is de rechtbank van oordeel dat Timac, in de persoon van [A], niet (alleen) mocht afgaan op de mededeling van de Indonesische onderwijsinstellingen dat de stage een noodzakelijk onderdeel van het onderwijsprogramma is. Uit het onderzoek is gebleken dat [A] met zijn echtgenote naar Indonesië is afgereisd om studenten op geschiktheid voor het volgen van een stage te selecteren. Juist nu Timac als tussenpersoon en bemiddelaar tussen de studenten en de hotels fungeerde ligt het op haar weg om extra alert te zijn op de naleving van de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels. De rechtbank verwerpt dan ook de opvatting van Timac dat van haar niet verwacht hoeft te worden na te gaan of, in het licht van de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels, de mededelingen van de Indonesische onderwijsinstellingen juist zijn. De rechtbank oordeelt verder dat het Timac ook verweten kan worden dat zij geen, althans onvoldoende, toezicht heeft gehouden op de uitvoering van het afgesproken Begeleid stageprogramma. De rechtbank verwerpt het betoog van Timac dat niet zij maar de hotels hierin een taak hebben. Dit betoog staat immers op gespannen voet met het Begeleid stageprogramma. Hierin is aangegeven dat periodiek een functioneringsgesprek plaats vindt met de stagiair, waarbij ook (een vertegenwoordiger van) Timac aanwezig is. Timac had deze gelegenheid of gelegenheden moeten aangrijpen om te controleren of (nog steeds) wordt voldaan aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringregels, meer in het bijzonder ten aanzien van het gefaseerde stageprogramma. De hiervoor genoemde, door Timac in acht te nemen alertheid hield naar het oordeel van de rechtbank niet op op het moment waarop de vreemdelingen daadwerkelijk aan de slag gingen bij de verschillende hotels. Niet gebleken is dat Timac, al dan niet in de persoon van [A], gedurende de stageperiode regelmatig heeft gecontroleerd of (nog steeds) wordt voldaan aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels. Op grond van het Begeleid stageprogramma hadden de vreemdelingen in staat moeten worden gesteld om te functioneren in de verschillende afdelingen van de hotels. De rechtbank oordeelt dat Timac er in onvoldoende mate op heeft toegezien dat de vreemdelingen deze gelegenheid ook daadwerkelijk hebben gekregen. Dat Timac dit standpunt in feite ook deelt, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit de brief van 23 januari 2008 [A] aan mr. N. de Bruin van het CWI. In deze brief heeft [A] aangegeven: "De begeleiding tijdens de stage wordt door Timac verzorgd, waarbij bezoeken aan de hotels worden afgelegd om te evalueren met studenten en management en de vinger aan de pols te houden om alles in correcte banen te houden". Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat niet gebleken dat Timac in voldoende mate heeft toegezien op de naleving van de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels en gedurende de stageperiode niet is opgetreden tegen schending van deze voorwaarden. Voor het aannemen van een verminderde verwijtbaarheid ziet de rechtbank daarom ook geen aanleiding.
15.2.2 De rechtbank verwerpt het betoog dat de aan Timac opgelegde boete te hoog is in vergelijking met de boetes die aan de verschillende hotels zijn opgelegd. De rechtvaardiging voor de, in vergelijking van de boetes voor de verschillende hotels, hoge boete voor Timac is immers gelegen in het aantal overtredingen. In het geval van Timac is sprake van 28 overtredingen. In het geval van de verschillende hotels is sprake van minder overtredingen, variërend van twee overtredingen (Vlierijck) tot elf overtredingen (Seeduyn). Het aantal overtredingen verklaart dus de hoogte van de boete.
15.2.3 De rechtbank oordeelt dat er reden bestaat tot matiging van de boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen (LJN: BV9508).
Timac heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij vanwege de boete onevenredig wordt getroffen verwezen naar de brief van 26 september 2012 van B. Roestenburg van Hulsman & Roestenburg te Loenen aan de Vecht. Hierin is aangegeven dat Timac vanwege het moeten betalen van de onderhavige boete en een boete van € 296.000 in een vergelijkbare zaak (de Golden Tulip-zaak) in ernstige problemen zal komen te verkeren en dat zelfs het voortbestaan van Timac in gevaar komt.
De rechtbank oordeelt dat Timac met deze brief niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de brief blijkt dat Timac beschikt over voldoende bezittingen die zouden kunnen worden gefinancierd. Roestenburg heeft weliswaar aangegeven dat banken vanwege de onderhavige procedure niet bereid zijn om Timac te financieren, maar dit is niet aannemelijk gemaakt. Uit de brief blijkt immers niet dat banken concrete financieringsverzoeken van Timac hebben afgewezen. Voor matiging van de boete in verband met de financiële positie van Timac bestaat daarom geen grond.
16.1 Timac betoogt dat de boete moet worden gematigd in verband met artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
16.2 Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (HR) heeft overwogen (LJN: AO9006) en waarbij de AbRS zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (LJN: AO9006).
In dit geval heeft Timac aan de boetekennisgeving van 1 juli 2010 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met deze uitspraak van 21 maart 2013, zodat deze fase van de procedure twee jaar en ruim acht maanden heeft geduurd.
Gelet op rechtsoverweging 4.12 van de onder LJN: AO9006 gepubliceerde uitspraak van de HR, dient de boete met 10 % te worden gematigd.
Het betoog slaagt.
17. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
18. Met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) veroordeelt de rechtbank de minister in de door Timac gemaakte proceskosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand tot een bedrag van € 1.888 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de rechtbank niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- stelt de boete vast op € 221.760;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 310 aan Timac te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888, te betalen aan Timac.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.H. de Groot, voorzitter, en mr. E.M. Visser en mr. H.D. Tolsma, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2013.
w.g. griffier
w.g. voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.