Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaak-/rolnummer:
4654742 AR VERZ 15-72, 4788772 AR VERZ 16-22 en 4711223 AR VERZ 15-82
beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:681/ 223 Rv en 7:671 BW
d.d. 9 februari 2016
[werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. H.J.A. van Dijk, jurist bij FNV,
tegen
VAN NEERBOS BOUWMARKTEN EXPLOITATIE B.V.,
statutair gevestigd te Vlaardingen,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.O. de Bont.
Partijen zullen hierna de werknemer en de werkgever worden genoemd.
1.Het procesverloop
in het verzoek en het tegenverzoek
1.1.
De werknemer heeft een verzoek gedaan, primair tot vernietiging van het door de werkgever op 6 november 2015 gegeven ontslag op staande voet met wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en loondoorbetaling, ingekomen ter griffie op 4 december 2015.
De werknemer heeft daarnaast -subsidiair en meer subsidiair- een verzoek gedaan tot veroordeling van de werkgever tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding.
1.2.
De werknemer heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.
1.3.
De werkgever heeft op 29 december 2015 een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
1.4.
Op 21 januari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben bij monde van hun gemachtigde hun standpunt uiteengezet aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer bij brief van 30 december 2015 nog stukken toegezonden.
2. De feiten
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
2.1.
De werknemer, geboren [geboortedatum] , is op 4 augustus 2008 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van verkoopmedewerker, met een salaris van € 1.457,36 bruto per 4 weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
De werknemer was werkzaam in de Gamma-vestiging te Hoogezand.
2.2.
Op 23 oktober 2015 heeft zich in deze vestiging een arbeidsongeval voorgedaan.
De toedracht daarvan was, blijkens het nadien opgemaakte Inspectierapport, als volgt.
De lichtlijn achter in de winkel (…) functioneerde op de ochtend van het ongeval niet goed. Dit was (…) doordat met het laden en lossen van goederen de Tl-verlichting was geraakt waardoor er één of meer connectoren los waren geraakt en er meerdere TL-lampen niet meer brandden.
Deze verlichting bevindt zich op hoogte van circa 6 meter waarvoor de bouwmarkt zelf geen adequate voorzieningen heeft om dit te kunnen herstellen.
Om deze situatie te herstellen ondernamen het slachtoffer en zijn collega [de werknemer] het volgende:
In de goederenontvangst werd een zogenaamde Flexbox van de afvalverzamelaar Sita in elkaar gezet. Daarna klom het slachtoffer in deze box. [Werknemer] reed als bestuurder van de heftruck met de Flexbox op de lepels het slachtoffer, terwijl deze in deze box stond, (…) de winkel in. Hier stopte [werknemer] en hij hief de Flexbox, met daarin het slachtoffer omhoog, waarbij het de bedoeling was om de aldaar gesitueerde connector van de Tl-verlichting vast te maken. (…)
Toen de Flexbox op een hoogte was, die ergens varieerde tussen 2.50 en 3.50 meter is deze Flexbox (…) plotseling naar rechts gekanteld, waarna het slachtoffer uit deze box is gevallen dan wel gesprongen.
2.3.
De collega van de werknemer heeft bij dit arbeidsongeval een hoofdwond en een gebroken hielbeen opgelopen, waarvoor hij in het ziekenhuis is opgenomen en -later- geopereerd.
2.4.
In onderling overleg hebben de werknemer en zijn collega -het slachtoffer- de toedracht van dit arbeidsongeval anders voorgesteld. De werknemer heeft daartoe de heftruck en flexbox weggezet en ter plekke een grote huishoudtrap geplaatst, stellende dat het slachtoffer van de trap was gevallen. Deze toedracht is ook opgenomen in het op 23 oktober 2015 door de assistent vestigingsmanager opgestelde bedrijfsongevallenformulier.
2.5.
Op 29 oktober 2015 heeft de werknemer aan de vestigingsmanager -zijn leidinggevende, die de week daarvoor ziek was- de werkelijke toedracht verteld, waarna het hoofdkantoor is geïnformeerd. Inmiddels bleek ook dat camerabeelden de werkelijke toedracht van het ongeval in beeld hadden gebracht.
2.6.
Op 2 november 2015 heeft de werknemer ten overstaan van de manager Beveiliging, Veiligheid en Derving (BVD) de voorgewende toedracht erkend en de werkelijke toedracht toegelicht, van welk gesprek een schriftelijk verslag is gemaakt dat door de werknemer is ondertekend. Daarop is de werknemer geschorst.
2.7.
Bij brief van 6 november 2015 is de werknemer, samen met zijn collega (het slachtoffer), op staande voet ontslagen.
Als dringende reden heeft de werkgever in deze brief het volgende aangevoerd:
1.Voorval 23 oktober 2015.
(…)
Het gedrag zoals hiervoor beschreven en zoals verder in uw schriftelijke verklaring is weergegeven is:
a. In strijd met de door u in acht te nemen zorgvuldigheid. U hebt roekeloos en gevaar zettend gehandeld, waarbij u bewuste kans op letsel/schade voor lief hebt genomen;
b. In strijd met de u bekende regels. Het is verboden om personen te heffen met de heftruck.
2.In scène zetten van andere oorzaak van het ongeval
U hebt vervolgens op verzoek van [de collega van de werknemer] de flexbox en/of de heftruck in de goederenontvangst weggezet en een trap geplaatst. Hiermede hebt u doen voorkomen alsof het ongeval op een andere manier zou hebben plaatsgevonden.
3.Valse verklaring
Vervolgens hebt u in strijd met de waarheid aan meerdere collega's kenbaar gemaakt, dat [de collega van de werknemer] van de trap zou zijn gevallen. Dienovereenkomstig is ook het (bedrijfs)ongevallen formulier ingevuld.
Conclusies:
(…)
Hetgeen hiervoor onder punt 1 (1a en 1b), 2 en 3 is weergegeven, vormt in onderlinge samenhang maar ook afzonderlijk van elkaar voor ons reden om geen vertrouwen meer in u te hebben. U bent ons vertrouwen daarmee onwaardig geworden.
Tevens vormt hetgeen hiervoor onder punt 1 (1a en 1b), 2 en 3 is weergegeven, in onderlinge samenhang maar ook afzonderlijk van elkaar, reden voor ons om u op staande voet te ontslaan. Ook het feit dat u ons vertrouwen onwaardig bent geworden, vormt daarvoor aanleiding.
Het verzoek
3.1.
De werknemer verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en de werkgever te veroordelen tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven.
3.2.
Subsidiair verzoekt de werknemer toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever op grond van artikel 7:681 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de werknemer moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet en voorts dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven, zodat het ontslag in strijd is met artikel 7:671 BW Pro.
3.3.
De werknemer verzoekt daarnaast -eveneens (meer) subsidiair- om de werkgever te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding.
Volgens de werknemer is de werkgever op grond van artikel 7:672 lid 9 BW Pro een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn, te weten € 3.407,60.
De werknemer stelt verder dat de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW Pro een transitievergoeding verschuldigd is van € 3.969,85.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
De werkgever verweert zich tegen het verzoek. Hij voert aan – samengevat – dat de werknemer roekeloos heeft gehandeld en in strijd met de geldende veiligheidsvoorschriften en dat hij voorts over de toedracht heeft gelogen.
De ook nadien door de werknemer ingenomen (leugenachtige) houding/stellingen maken dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever onmogelijk is geworden.
4.2.
In de zaak van het tegenverzoek verzoekt de werkgever de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e en g BW.
Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval onherroepelijk en bij kracht van gewijsde wordt vastgesteld dat er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst.
4.3.
De werknemer verweert zich tegen dit verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
5.De beoordeling
in de zaak van het verzoek
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet door de werkgever moet worden vernietigd en zo ja, of de werkgever dan moet worden veroordeeld tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, dan wel of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend.
Daarnaast is aan de orde de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 3.407,60 wegens onregelmatige opzegging en een bedrag van
€ 3.969,85 aan transitievergoeding.
5.2.
De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
5.3.
De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht (in beginsel) van toepassing is.
5.4.
De kantonrechter overweegt het volgende.
Daar waar de werknemer primair heeft aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat de daaraan voorafgaande schorsingsmaatregel niet aan de bij CAO gestelde regels voldoet, gaat de kantonrechter daaraan voorbij. Het moge zo zijn dat de werknemer op 29 oktober 2015 de juiste toedracht aan zijn leidinggevende heeft medegedeeld, dit betekent nog niet dat het de werkgever niet is vergund om (de gevolgen van) deze toedracht nader te onderzoeken en te controleren bij andere medewerkers, als ook terzake juridisch advies in te winnen. Niet weersproken is dat de werkgever alle betrokken partijen, waaronder ook de collega van de werknemer (het slachtoffer) heeft gehoord en daarvan schriftelijke verklaringen heeft opgesteld. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever daarbij in de gegeven omstandigheden voldoende voortvarend is opgetreden.
5.5.
Het ontslag op staande voet is gegrond op meerdere redenen, die volgens de werkgever zowel zelfstandig als in onderlinge samenhang, een voldoende dringende reden in de zin der wet (artikel 7:678 BW Pro) opleveren om de onverwijlde opzegging te rechtvaardigen.
5.6.
Als eerste voert de werkgever aan dat de werknemer roekeloos en in strijd met de hem bekende geldende veiligheidsregels heeft gehandeld.
5.7.
Blijkens de overgelegde schriftelijke verklaringen, die ter zitting zijn bevestigd, hebben de werknemer en zijn collega erkend dat zij in strijd hebben gehandeld met de veiligheidsinstructies van de werkgever en dat zij wisten dat het niet was toegestaan om personen te liften met behulp van een heftruck. Ook hebben zij erkend dat voor storing aan de lichtinstallatie een extern bedrijf moet worden ingeschakeld, met wie de werkgever een contract heeft. De werknemer en zijn collega hebben evenwel aangevoerd dat het wachten daarop te veel tijd in beslag zou nemen en dat het aansluiten van de connectoren een eenvoudig klusje was, dat zij wel vaker uitvoerden. De wijze waarop zij dat deden, gebeurde ook wel vaker en was bij het plaatselijk management bekend, aldus de werknemers.
5.8.
De kantonrechter stelt vast dat in het rapport van de Arbeidsinspectie, dat in verband met het ongeval is opgemaakt, een bevestiging van deze werkwijze valt te lezen in de verklaring, die de bouwmarktmanager van de vestiging te Hoogezand, en mitsdien de leidinggevende van de werknemers, heeft afgelegd. Deze verklaring luidt als volgt:
Het beleid is dat er geen personen voor op de heftruck mogen. Veiligheid staat hier hoog in het vaandel. Maar soms moet je wat. Als het echt niet anders kan dan ontkom je er niet aan om de Sita bak te gebruiken. Dit gebeurt sporadisch, een keer of vijf per jaar. De Sita bak wordt dan met een sjorband aan de heftruck vastgemaakt. Hierdoor kan deze niet naar buiten open klappen. De lepels worden op een maximale breedte gezet en de box wordt op een juiste manier opgepakt. Op deze manier werken mag dan wel niet, maar het is een absoluut veilige werkwijze. In deze ongevalssituatie is er niet goed opgelet om de bak goed op te pikken. Ze hebben deze van de verkeerde kant opgepikt. Hierdoor is de bak gekanteld. Ze zijn in deze situatie roekeloos geweest.
Er was in deze situatie sprake van storing of onderhoud aan de installatie. Hiervoor dient een extern bedrijf ingeschakeld te worden. Er is hiervoor een contract met de firma Basro uit Bergschenhoek. Alleen ingeval het in relatie staat tot de uitstraling van de winkel dan wordt, indien dat noodzakelijk is, de heftruck met de Sitabak gebruikt. Het klopt dat ik [het slachtoffer] wel eens met de heftruck omhoog heb geheven terwijl hij in een Sitabak stond. Als ik hier zelf bij ben, dan weet ik zeker dat dit veilig uitgevoerd wordt. Als ik aanwezig was geweest dan was dit ongeval ook niet gebeurd.
In dit voorjaar is er vanuit het hoofdkantoor een inventarisatie uitgevoerd binnen de bouwmarkten in Nederland. Hierin werd gevraagd hoe wij problemen oplossen ten aanzien van het werken op hoogte. Hierin hebben wij toen aangegeven dat we voor het werken op hoogte incidenteel de Sitabak gebruiken. Tevens hebben we hierbij aangegeven dat we deze dan met sjorbanden vastzetten en dat de lepels maximaal worden gezet. [Het slachtoffer] vertelde toen dat er wel oplossingen waren, namelijk een of andere bak die je vast kon klikken. Ik heb dit op het formulier ingevuld en deze opgestuurd naar het hoofdkantoor. Ik heb er verder niets meer over gehoord.
[Werknemers] waren harde werkers met een groot hart voor het bedrijf. Maar met hun loyaliteit hebben ze dingen naar zich toe getrokken en eigen regels gemaakt. Het vervelende van de situatie is dat ze het niet met verkeerde bedoelingen hebben gedaan.
Vanaf nu gaan we niet meer met de Sitabak op de heftruck werken. Dan krijgen we maar een rode kaart van de Gamma,aldus de bouwmarktmanager van het filiaal te Hoogezand.
5.9.
Het formulier, waarnaar de bouwmarktmanager verwijst, ziet op een inventarisatie van het hoofdkantoor van april 2015 naar de wijze waarop spandoeken op de diverse locaties worden bevestigd. Aanleiding voor deze inventarisatie vormde een incident, waarbij de werkgever door de Arbeidsinspectie was beboet omdat een spandoek op één der vestigingen op onveilige wijze was opgehangen.
Blijkens dit inventarisatieformulier was, volgens de werkgever, "
meer informatie nodig over het ophangen van het spandoek bij jullie in de bouwmarkt. Daarom verzoeken wij jullie onderstaande vragenlijst in te vullen. Naar aanleiding van de uitkomsten zullen we verdere acties uiteenzetten voor een veiliger werkomgeving."
meer informatie nodig over het ophangen van het spandoek bij jullie in de bouwmarkt. Daarom verzoeken wij jullie onderstaande vragenlijst in te vullen. Naar aanleiding van de uitkomsten zullen we verdere acties uiteenzetten voor een veiliger werkomgeving."
De vragen zijn door de vestiging Hoogezand als volgt beantwoord: (in capitals)
(…)
3. Op welke manier worden de spandoeken gemonteerd?
(…)
d. andere manier: met de heftruck voorzien van Sitabox JA
Is de manier van aanbrengen veilig? NEE; OP ZICH WEL MAAR EEN VEILIGHEIDSKOOI IS VEILIGER EN VOLDOET AAN DE EISEN.
5.10.
De Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW heeft, blijkens zijn boeterapport van 22 december 2015, geconcludeerd dat bij het onderhavig ongeval sprake is van een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. Het rapport is ingezonden aan de Boeteoplegger te Den Haag.
In dit rapport staat bij de conclusie onder meer het volgende:
Dit verbod om andere personen met de heftruck te verplaatsen of te heffen blijkt in de praktijk op de vestiging toegepast te worden voor facilitaire werkzaamheden zoals het vervangen van lampen. Voor werkzaamheden die te maken hebben met visuele communicatie zoals het ophangen van kerstversiering of het ophangen van spandoeken is het gebruikelijk dat er personen met de heftruck worden verplaatst of hiermee omhoog worden geheven. Dit werd door het lokale management gedoogd. De bouwmarktmanager was hier zelfs bij betrokken. En dat het ophangen van spandoeken op deze wijze wordt uitgevoerd is via de "inventarisatie bevestiging spandoeken" in april 2015 ook kenbaar gemaakt aan het hoofdkantoor.
Naar aanleiding hiervan zijn er ten aanzien van de Gamma bouwmarkt Hoogezand geen maatregelen getroffen.
5.11.
De kantonrechter kent aan het rapport van de Arbeidsinspecteur en zijn hiervoor geciteerde conclusie grote betekenis toe. Uit dit uitvoerig onderzoek en de daarin opgenomen bevindingen leidt de kantonrechter af dat de werknemer weliswaar heeft gehandeld in strijd met de veiligheidsinstructies van de werkgever, maar dat de werkwijze -het gebruik van de flex("Sita")box op de heftruck om een persoon te liften- op de locatie waar de werknemer werkzaam was niet ongebruikelijk was en zelfs door de leidinggevende werd toegepast.
Dat de werknemer daarbij niet alle voorzorgsmaatregelen in acht heeft genomen, is hem aan te rekenen, maar levert niet een zodanige gedraging op dat daarom van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband met de werknemer te handhaven.
Van roekeloosheid is de kantonrechter in elk geval niet gebleken; daartoe is in onvoldoende mate voldaan aan het vereiste van opzettelijk en/of welbewust (roekeloos) handelen.
De kantonrechter betrekt daarbij dat, ingevolge bestendige jurisprudentie, ook rekening moet worden gehouden met het ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in een bepaalde werksituatie er toe kan leiden dat de werknemer minder voorzichtig zal worden dan ter voorkoming van ongevallen raadzaam is. Ook houdt de kantonrechter rekening met de omstandigheid dat de werknemer niet in eigen belang heeft gehandeld, maar meende zijn werkgever een dienst te bewijzen ("de uitstraling van de zaak").
5.12.
Daarmee verwerpt de kantonrechter de eerste ontslagreden als zijnde dringend in de zin der wet.
5.13.
Dat geldt ook voor de andere twee ontslaggronden, die met elkaar samenhangen.
De werknemer en zijn collega hebben erkend dat zij onmiddellijk na het ongeval de toedracht daarvan hebben gefingeerd op een wijze zoals in rechtsoverweging 2.4 is omschreven. Deze toedracht is ook in het arbeidsongevallenformulier opgenomen.
Dat was in strijd met de waarheid en dus onjuist.
Toch acht de kantonrechter dit op zich zelf verwijtbaar handelen onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Redengevend daarvoor is dat de werknemer heeft aangevoerd in een opwelling te hebben gehandeld en eigener beweging de juiste toedracht aan zijn leidinggevende -die wegens ziekte niet aanwezig was tijdens het ongeval, op de eerste dag na diens terugkeer- heeft gemeld.
Als reden voor de in scene gezette toedracht heeft de werknemer ten overstaan van de Arbeidsinspecteur verklaard:
We hebben in eerste instantie een andere verklaring over het ongeval gegeven om de Gamma te beschermen. We hadden net een veiligheidsaward behaald, dat Outstanding Safety wordt genoemd, en toen gebeurde dit ongeval.
De collega van de werknemer heeft een vergelijkbare verklaring afgelegd:
We hebben het verhaal verdraaid vanwege het veiligheidscertificaat dat we enkele weken daarvoor hadden gekregen. Dat was erg belangrijk voor de winkel.
Ook hieruit blijkt dat de werknemers niet in eigen belang hebben gehandeld (de collega van de werknemer -het slachtoffer- zelfs tot schade van zijn eigen gezondheid), maar handelden in het belang van hun vestiging. Dat dit een gezochte uitvlucht zou zijn, zoals de werkgever stelt, is de kantonrechter niet gebleken. Het moge zo zijn dat de collega van de werknemer heeft verklaard dat hij "
ookbang was op zijn donder te krijgen" omdat zij -vrij vertaald- iets deden wat formeel niet mocht maar soms wel plaatsvond, maar de angst voor persoonlijke consequenties kan daarmee hooguit als medebepalend worden aangemerkt. Voorts is gesteld noch gebleken dat de werkgever door deze tijdelijk "aangepaste waarheid" in haar bedrijfsbelang is geschaad.
ookbang was op zijn donder te krijgen" omdat zij -vrij vertaald- iets deden wat formeel niet mocht maar soms wel plaatsvond, maar de angst voor persoonlijke consequenties kan daarmee hooguit als medebepalend worden aangemerkt. Voorts is gesteld noch gebleken dat de werkgever door deze tijdelijk "aangepaste waarheid" in haar bedrijfsbelang is geschaad.
De werkgever heeft nog tot in detail alle elementen van de verklaringen van de werknemer en zijn collega uitgemeten, maar de kantonrechter acht de vraag of er wel of geen (impliciete) opdracht tot reparatie van de verlichting is gegeven, waarom er geen sjorbanden om de Sitabak waren aangebracht en of en hoe lang de Tl-verlichting al defect was niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de op dit punt gestelde dringende reden. Wèl van belang acht de kantonrechter de vraag of de werknemer bekend was met de veiligheidsinstructies van de werkgever en of het liften van een persoon in een Sitabox met de vorkheftruck in het filiaal -kenbaar voor de leiding- vaker voorkwam. Op deze cruciale punten heeft de werknemer naar het oordeel van de kantonrechter, blijkens de stukken, steeds naar waarheid geantwoord. Dat de werknemer daarmee stelselmatig de verantwoordelijkheid van zijn daden "zonder gène" bij anderen heeft gelegd, is de kantonrechter niet gebleken en kan dan ook niet bijdragen aan de gestelde vertrouwensbreuk.
5.15.
Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter de redenen, die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, noch op zichzelf genomen, noch in samenhang voldoende om een onverwijlde beëindiging van het dienstverband te rechtvaardigen.
Daarmee is niet gezegd dat de werkgever niet strikte naleving van haar veiligheidsinstructies mag verlangen en disciplinaire maatregelen mag nemen bij overtreding daarvan -net als bij de inmiddels overgeplaatste vestigingsmanager (die naar het oordeel van de kantonrechter overigens op moedige wijze over de gang van zaken heeft verklaard en het zelfs voor de werknemers heeft opgenomen)- om een cultuurverandering te weeg te brengen, maar de thans gekozen weg is daarvoor in de gegeven omstandigheden een te zwaar middel. Het geven van expliciete en niet mis te verstane instructies vanuit het hoofdkantoor na de inventarisatie van april 2015 (zie rechtsoverweging 5.9.) was daartoe een onontbeerlijke voorwaarde.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet dan ook niet rechtsgeldig.
5.16.
Uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het primaire verzoek van de werknemer tot vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW Pro, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW Pro.
5.17.
Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft de werknemer recht op loon. De vordering van de werknemer tot loonbetaling zal dan ook worden toegewezen.
De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat de werkgever te laat heeft betaald. Gelet op de omstandigheden van de zaak zal het verzoek van de werkgever om matiging evenwel worden gehonoreerd en de wettelijke verhoging worden beperkt tot 10%.
5.18.
Alvorens te beslissen op het verzoek tot wedertewerkstelling, zal eerst het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek worden behandeld en beoordeeld.
in de zaak van het tegenverzoek
5.19.
De werkgever heeft het verzoek tot ontbinding voorwaardelijk ingediend, namelijk voor het geval onherroepelijk en bij kracht van gewijsde wordt vastgesteld dat er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Hoewel van het hiervoor gegeven oordeel nog hoger beroep openstaat, is in zoverre reeds nu aan de voorwaarde voldaan waaronder de werkgever haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingesteld. Daarmee ligt thans de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW.
In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
5.20.
De kantonrechter stelt vast dat er geen sprake is van een opzegverbod.
5.21.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.22.
De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding allereerst is gelegen in het verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werknemer, zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW.
De werkgever heeft dezelfde feiten en omstandigheden aan deze ontslagreden ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet stellende dat, zo deze feiten niet worden gekwalificeerd als dringende reden, de verwijtbaarheidstoets ex 7:669 lid 3 onderdeel e BW lichter is.
Dit laatste moge zo zijn, maar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist (rechtsoverweging 5.7. t/m 5.15.) maakt dat, alle omstandigheden in aanmerking nemend, niettemin het gestelde verwijt niet van dien aard is dat in redelijkheid niet van werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren. De kantonrechter betrekt daarbij dat, naast het thans centraal staande incident, geen enkele klacht over het functioneren van de werknemer naar voren is gebracht gedurende een reeds 7,5 jaren durend dienstverband en evenmin is gebleken van aan het adres van de werknemer geuite waarschuwingen omtrent (herhaald) roekeloos of in strijd met de veiligheidsvoorschriften vertoond gedrag. De kantonrechter passeert dan ook deze grond voor ontbinding.
5.23.
Daarnaast (-subsidiair-) heeft de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding, zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro g BW als ontbindingsgrond aangevoerd.
Ook hier heeft de werkgever alle feiten en omstandigheden, die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, herhaald, aangevuld met diverse gestelde onvolkomenheden in het handelen van de werknemer, die de werkgever na het ontslag bekend zijn geworden.
De werkgever stelt dat de werknemer aldus keer op keer haar vertrouwen heeft beschaamd, ook na het gegeven ontslag op staande voet, en dat daarom geen vertrouwen meer in hem bestaat. Aldus is, zo stelt de werkgever, de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord en kan om die reden van herplaatsing geen sprake zijn.
5.24.
De kantonrechter wijst om dezelfde redenen als hiervoor overwogen ook deze opzeggingsgrond van de hand. De verstoorde arbeidsrelatie is uitsluitend gebaseerd op de grond die geleid heeft tot het ontslag op staande voet. Van die grond is hiervoor uitvoerig overwogen dat en waarom dit samenstel van (deels terechte) verwijten niet een onverwijlde opzegging kan dragen. Waar voor het overige niets is aangevoerd, zoals een disfunctioneren en/of herhaalde waarschuwingen (de verklaring van de leidinggevende van werknemer bepleit eerder het tegendeel; zie ro 5.8. slot), en de werknemer de verstoorde arbeidsrelatie gemotiveerd betwist, kan deze grond derhalve ook geen ontbinding dragen.
5.25.
Concluderend leveren de door de werkgever naar voren gebrachte feiten en omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e en g BW.
Het verzoek van de werkgever zal dan ook worden afgewezen en de arbeidsovereenkomst zal niet worden ontbonden.
in de zaak van het verzoek
5.26.
Omdat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, zal nu een beslissing worden genomen op het verzoek tot wedertewerkstelling.
De kantonrechter constateert dat de werkgever tegen deze vordering niet heeft geageerd, behoudens met een beroep op de vertrouwensbreuk, welk beroep de kantonrechter hiervoor reeds als onvoldoende dragend voor een beëindiging van het dienstverband heeft gepasseerd. Gesteld noch gebleken is dat er concrete beletsels zijn voor een terugkeer van de werknemer naar zijn oude werkplek. Gelet op het bepaalde in artikel 7:611 BW Pro mag van een goed werkgever worden verwacht dat hij in beginsel de werknemer toestaat de bedongen arbeid te verrichten, tenzij een voor de werkgever zwaarwegend belang zich daartegen verzet en dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van de werknemer. Een dergelijk zwaarwegend belang heeft de werkgever niet gesteld. De kantonrechter zal daarom ook dit verzoek tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom toewijzen, zij het dat de dwangsom zal worden gemaximeerd.
in het incident ex 223 Rv
5.27.
Omdat in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van de werknemer, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
in alle verzoeken
5.28.
De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij ongelijk krijgt. Gelet op de samenhang zullen de kosten, tot op heden aan de zijde van de werknemer worden vastgesteld op € 221,-- aan griffierecht en € 500,-- aan salaris gemachtigde.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in het incident.
6.1.
wijst af het verzochte;
in het verzoek
6.2.
vernietigt het op 6 november 2015 gegeven ontslag op staande voet;
6.3.
veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van een bedrag van € 1.457,36 bruto per 4 wekelijkse periode aan loon op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, ingaande 6 november 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro met een maximum van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf
6 november 2015 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.4.
bepaalt dat de werkgever de werknemer te werk moet stellen in zijn functie van verkoopmedewerker met alle daarbij behorende taken binnen uiterlijk twee dagen na dagtekening van deze beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag of deel daarvan dat de werkgever ook na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven aan een zodanige veroordeling te voldoen tot een maximum van € 50.000,--;
in het tegenverzoek
6.5.
wijst de verzochte ontbinding af;
in alle verzoeken
6.6.
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de werknemer vastgesteld op € 221,-- aan griffierecht en € 500,-- aan salaris gemachtigde;
6.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven te Groningen en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016 door
mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c: [ejo]