5.4.De onderdelen van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Zijn TORN tokens voorwerpen in de zin van art. 36e Sr?
Ingevolge artikel 36e, zesde lid, Sr worden onder voorwerpen verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Vermogensrechten zijn rechten die hetzij afzonderlijk, hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbar zijn of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het voortuitzicht gesteld stoffelijk voordeel (art. 2:6 BW).
Uit de jurisprudentie volgt dat de wettelijke begrippen ‘goed’ en ‘voorwerp’ ook functioneel kunnen worden uitgelegd, in die zin dat ook niet-stoffelijk objecten die een reële waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigen, voor menselijke beheersing vatbaar zijn en overdraagbaar zijn, als zodanig kunnen worden aangemerkt.Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:887, dat het gerechtshof Den Haag terecht had aangenomen dat Bitcoins als ‘voorwerpen’ konden worden aangemerkt. In de onderhavige ontnemingszaak is relevant dat de veroordeelde en zijn compagnons [compagnon 1] en [compagnon 2] op 18 december 2020 het ‘ [dienst] ’ aankondigden en daarbij de TORN token introduceerden.Het voorstel werd aangenomen en de TORN tokens werden gecreëerd, 10 miljoen in totaal.De TORN tokens werden verdeeld, waarbij de drie ontwikkelaars en een tweetal investeerders 30% van het totaal behielden. Met de TORN tokens werden houders in staat gesteld voorstellen te doen en stemrecht uit te oefenen. Begin februari 2021 werd het dankzij een ander governance proposal mogelijk om TORN tokens over te dragen. Vanaf dat moment verkreeg de TORN token een waarde en werd de waarde van de token gepubliceerd op [website] .
Door de hiervoor beschreven ontwikkeling vertegenwoordigen TORN tokens een reële waarde in het economisch verkeer, zijn ze voor menselijke beheersing vatbaar en overdraagbaar. Er is enige gelijkenis met Bitcoins, ware het niet dat TORN tokens eerst geconverteerd moeten worden naar valuta voordat ze kunnen worden gebruikt om te betalen (al heeft de veroordeelde wel eens TORN tokens overgedragen in ruil voor bepaalde diensten). Gelet op de wijze van totstandkoming van TORN tokens, de uitgifte en verdeling ervan en het feit dat TORN tokens overdraagbare (stem)rechten vertegenwoordigen en sinds februari 2021 stoffelijk voordeel in het vooruitzicht stellen, zijn ze echter nog meer op één lijn te stellen met vermogensrechten zoals aandelen, eveneens voorwerpen in de zin van de wet.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat TORN tokens zonder meer kwalificeren als voorwerpen in de zin van de wet, die op grond van artikel 36e Sr kunnen worden ontnomen.
Zijn de TORN tokens en de maandelijkse beloning verkregen door middel van of uit baten van het strafbare feit of andere feiten door veroordeelde gepleegd?
De rechtbank heeft veroordeelde als (mede)pleger van het witwassen van de in de bewezenverklaring opgesomde hoeveelheden Ether aangemerkt. In het vonnis is hierover overwogen dat [dienst] functioneert zoals het door veroordeelde en zijn compagnons [compagnon 1] en [compagnon 2] is ontworpen. Het ontwerp brengt met zich mee dat [dienst] witwashandelingen uitvoert op het moment dat stortingen plaatsvinden van uit misdrijf afkomstige Ether. Die werking is het gevolg van bewuste keuzes die veroordeelde en zijn compagnons hebben gemaakt, terwijl de toepassing voor het witwassen van uit hacks afkomstige Ether evident was.
Uit het strafvonnis volgt dat de hoeveelheid Ether met een criminele herkomst die door [dienst] ging, hoger lag dan de hoeveelheid Ether die ten laste was gelegd en bewezen is verklaard. Het witwassen gebeurde derhalve op grotere schaal dan bewezen is verklaard. Veroordeelde heeft zich zodoende schuldig gemaakt aan meer c.q. andere strafbare feiten, dan het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld.
Uit de overeenkomst die op 1 oktober 2020 is gesloten tussen [bedrijf] . en veroordeelde blijkt dat hij als beloning voor zijn werkzaamheden voor [dienst] 822.407 TORN tokens ontving en een bedrag van 5.000,- USD (Amerikaanse Dollar) per maand.
Uit onderzoek is gebleken dat feitelijk 822.407 TORN tokens zijn overgemaakt naar [dienst] [adres 2] en dat al deze TORN tokens zijn overgeboekt naar het gekoppelde begunstigingsadres dat aan veroordeelde toebehoorde. Op het begunstigingsadres staan momenteel nog 388.358,8611 TORN tokens.
Veroordeelde en zijn compagnons hebben hun eigen beloning toegeëigend, door zichzelf een substantiële hoeveelheid TORN tokens toe te bedelen alvorens die overdraagbaar te maken. De TORN tokens vertegenwoordigen een fluctuerende waarde, afhankelijk van het succes van [dienst] , en vormen vanwege de daaraan verbonden rechten feitelijk vermogensrechten die met aandelen kunnen worden vergeleken.
De beloningen die veroordeelde heeft ontvangen, de maandelijkse financiële vergoeding en een grote hoeveelheid TORN tokens, heeft hij ontvangen voor het ontwikkelen en in werking houden van [dienst] , de tool waarmee in de onderzoeksperiode een grote hoeveelheid Ether is witgewassen.
Gelet op deze vaststelling is de rechtbank van oordeel dat die beloningen (geld en TORN tokens) moeten worden beschouwd als baten uit het strafbare feit waarvoor veroordeelde is veroordeeld en uit andere strafbare feiten die veroordeelde heeft gepleegd.
Moeten de beloningen geheel of gedeeltelijk worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel?
De vraag die rechtbank vervolgens dient te beantwoorden is of de gehele beloning aangemerkt moet worden als wederrechtelijk verkregen voordeel of slechts een deel daarvan.
Het OM beschouwt de gehele beloning als wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat naar het oordeel van het OM [dienst] een illegale witwastool betreft. Dat [dienst] mogelijk ook voor legale doeleinden werd gebruikt, doet daarom naar het oordeel van het OM niet ter zake.
Dat [dienst] in het geheel gecriminaliseerd moet worden leidt het OM mede af uit de strafmotivering in het vonnis van de rechtbank van 14 mei 2024. Daarin stelt de rechtbank dat [dienst] ‘niet te karakteriseren [is] als een legitieme tool, die onbedoeld door criminelen is misbruikt’. De rechtbank heeft met die overweging echter niet geïmpliceerd dat alle in [dienst] gestorte Ether van misdrijf afkomstig is. De rechtbank heeft tot uitdrukking gebracht dat wanneer iemand uit misdrijf afkomstige Ether wil witwassen, die persoon bij uitstek gebruik kan en zal maken van [dienst] .
In het vonnis is door de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat (alleen) sprake is van het plegen van witwassen wanneer uit misdrijf afkomstige Ether in [dienst] wordt gestort. Er is echter ook Ether met legale herkomst in [dienst] gestort. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel is de rechtbank van oordeel dat daarom niet de gehele aan veroordeelde uitgekeerde beloning als wederechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. De daadwerkelijk instroom van uit misdrijf afkomstige Ether is daarvoor bepalend. De rechtbank zal een percentage vast stellen van het aantal in [dienst] gestorte Ether met een criminele afkomst en dat percentage vervolgens ook toepassen op de beloningen om zo een representatief wederrechtelijke deel daarvan vast te (kunnen) stellen ten behoeve van de ontneming.
De instroom van uit misdrijf afkomstige Ether.
In het strafvonnis is vastgesteld dat Ether afkomstig uit 36 afzonderlijke hacks is gestort in [dienst] en dus door [dienst] is witgewassen. Het ging in totaal om 1,2 miljard USD, zijnde 15% van de totale instroom in [dienst] .
Zoals ook verwoord in het vonnis, betreft dit aandeel een ondergrens. Bij de selectie van de tenlastegelegde hacks is namelijk alleen rekening gehouden met hacks waarbij meer dan 5 miljoen USD buit is gemaakt en die bekend zijn gemaakt aan het publiek. Als die parameters losgelaten worden, wordt duidelijk dat de hoeveelheid Ether met een criminele herkomst die in [dienst] is gestort fors hoger ligt. Het gaat dan om een totaal van 2,2 miljard USD. Dat is bijna 30% van alle Ether die in de pleegperiode in [dienst] is gestort.
De verdediging heeft in haar Conclusie van Antwoord en Conclusie van Dupliek de onderzoekswens herhaald om inzicht te krijgen in de totstandkoming van het percentage van 30% door de openbare bronnen die ten grondslag liggen aan de labeling op te vragen bij Chainalysis en deze toe te voegen aan het dossier. Daarnaast verzoekt de verdediging toegang te krijgen tot de gebruikte tools Chainalysis en TRM Lab. Op die manier kan worden gecontroleerd of de ingevoerde data inderdaad de conclusies opleveren zoals overgenomen in het proces-verbaal, aldus de verdediging.
Anders dan de verdediging ziet de rechtbank geen noodzaak voor nader onderzoek. De FIOD heeft een deel van de door Chainalysis gelabelde transacties geanalyseerd (AMB-043, AMB-75a) en die labeling is juist gebleken. Bovendien is Chainalysis transparant geweest over door haarzelf opgespoorde, herkende en herstelde onjuistheden. Gezien het onderzoekende en transparante optreden van Chainalysis en de verificatieslag van de FIOD, is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding de concrete bevindingen in deze zaak verder in twijfel te trekken en acht zij het uitvoeren van nader onderzoek niet noodzakelijk.
De rechtbank acht het bovendien ondenkbaar dat de instroom met een criminele herkomst niet hoger ligt dan 15%. Zoals gezegd zijn in AMB-075a alleen transacties van boven de 5 miljoen USD meegenomen. Daar komt nog bij dat uit AMB-097 blijkt dat slechts een deel van alle transacties op de blockchain zijn gelabeld. Niet-gelabelde transacties zijn in de analyses in het geheel niet meegenomen.
Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek tot nader onderzoek af en acht de rechtbank de inhoud van AMB-097 bruikbaar voor het bewijs in deze ontnemingszaak. De rechtbank acht het op basis van dit proces-verbaal aannemelijk dat (op zijn minst) 30% van alle stortingen in [dienst] gedurende de periode van 2 augustus 2019 tot en met 10 augustus 2022, afkomstig is uit enig misdrijf. De rechtbank is daarom van oordeel dat 30% van de door veroordeelde ontvangen beloningen voor zijn werkzaamheden voor [dienst] wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigt.
De waardebepaling van de TORN tokens.
Voor de waardebepaling van de TORN tokens die door veroordeelde zijn omgezet, gaat de rechtbank uit van het moment waarop de TORN tokens zijn omgezet. Dit moment is namelijk bepalend voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald. Eventuele daaropvolgende uitgaven of omzettingen zijn voor de waardebepaling van de TORN tokens niet van belang; die zijn telkens voor rekening en risico van veroordeelde geweest.
De rechtbank gaat voor het bepalen van het moment van omzetting uit van het overzicht dat door de verdediging in haar Conclusie van Antwoord is verstrekt. In een aantal gevallen heeft de verdediging het exacte tijdstip van omzetting vermeld. De rechtbank kan in die gevallen de exacte waarde bepalen. Wanneer dit tijdstip niet is vermeld zal de rechtbank, in het voordeel van veroordeelde, uitgaan van de laagste dagkoers.
Voor wat betreft de 388.358,8611 TORN tokens die de rechtbank bij strafvonnis verbeurd heeft verklaard, geldt dat die vanwege het zogenaamde papieren beslag dat daar op rust nog in het bezit zijn van veroordeelde. De verbeurdverklaring is nog niet geëxecuteerd. Op grond van artikel 36e, vijfde lid, Sr zal de rechtbank de waarde van deze voorwerpen (opnieuw) schatten op basis van de actuele marktwaarde. Om praktische en administratieve redenen kiest de rechtbank als datum voor het bepalen van die marktwaarde, de datum één dag voor de uitspraakdatum.
De verdediging heeft aangevoerd dat veroordeelde kosten heeft gemaakt ten behoeve van [dienst] . Zo zou hij bijvoorbeeld een webdesigner hebben betaald. De rechtbank vindt het niet zonder meer aannemelijk dat veroordeelde uit zijn eigen vermogen kosten zou hebben moeten dragen voor werkzaamheden aan [dienst] . Omdat deze posten bovendien door de verdediging in het geheel niet zijn onderbouwd, brengt de rechtbank deze kosten niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Wel zal de rechtbank rekening houden met de kostenpost die in het ontnemingsrapport is opgenomen, te weten de betaling van zogenaamde gas fees. De rechtbank acht deze kosten aannemelijk en zal 30% van de totaal berekende kosten in mindering brengen.