3.2.3Het oordeel van de rechtbank
3.2.3.1 Feiten en omstandigheden
De rechtbank stelt op grond van het dossier en de behandeling ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.
De politie heeft op grond van artikel 3 Politiewet op Telegram onderzoek gedaan naar de vraag wie vuurwerk te koop aanbood en leverde. Op dinsdag 7 november 2023 om 13:21 stuurde verbalisant ‘[verbalisant 1]’ in de Telegramgroep ‘Vuurwerkhandel’ het volgende bericht:
‘*GEZOCHT*
Van alles, maar vooral:
C6
DumBum
Shells
Prof pakketten sier
Omgeving Arnhem, Zevenaar, Ede, Barneveld, Wageningen. Ook kartonnen/grote hoeveelheden. Wel normale prijzen aanbieden!’
Op 8 november 2024 om 07:07 uur ontving verbalisant ‘[verbalisant 1]’ een privé-bericht van gebruiker ‘[accountnaam]’:
‘Heb C6 en fp 3
Prijs 15 pak 10 voor 140
Omgeving ede Veenendaal Barneveld’
Verbalisant ‘[verbalisant 1]’ reageerde op 8 november 2023 om 09:17 uur:
‘Ook grotere hoeveelheden’?
Op 8 november 2023 om 09:19 uur stuurt gebruiker ‘[accountnaam]’:
‘Ja karton kan ook’
‘Dus als je wil hoor het graag vnv dan maak ik me bestelling groter’
Op 8 november 2023 om 15:53 uur gaf de officier van justitie een mondeling bevel pseudokoop af. Ter bevestiging van dat mondelinge bevel is op 9 november 2023 een proces-verbaal aanvraag pseudokoop/pseudo dienstverlening opgemaakt.Hierop is ter bevestiging van voormeld mondeling bevel op 10 november 2023 het schriftelijk bevel opgemaakt. Daarin is bepaald dat de pseudokoop op de volgende wijze zal plaatsvinden:
‘Via de berichtendienst Telegram, waarop de verdachte(n) advertenties plaatst en het betreffende vuurwerk ten verkoop aanbied(en), zal contact gemaakt worden met verdachte(n). Daarna zal een bestelling geplaatst worden en een nadere afspraak worden gemaakt voor het leveren van de goederen. Na levering zal verdachte worden aangehouden’.
De rechtbank dient te beoordelen of sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in
het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv en, zo ja, wat daarvan de
rechtsgevolgen zijn.
Art. 359a Sv ziet op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Daaronder zijn ook normschendingen bij de opsporing begrepen. Op grond van het tweede lid van art. 359a Sv zijn de volgende factoren van belang voor de vraag of een rechtsgevolg als bedoeld in art 359a Sv dient te worden verbonden. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.Uit de jurisprudentievolgt voorts dat het bij beantwoording van de vraag of aan vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en zo ja welk, in de kern gaat om afweging van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen, waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten, en de belangen die de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek betreffen. Daarbij geldt volgens de jurisprudentie als uitgangspunt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dit brengt mee dat bezien vanuit het perspectief van de belangen die zijn gemoeid met vervolging en berechting van strafbare feiten, waar mogelijk, wordt volstaan met het minst verstrekkende rechtsgevolg.
-Als vereiste voor toepassing van strafvermindering als rechtgevolg geldt dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Er dient sprake te zijn van een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte heeft aangetast.
-Bij bewijsuitsluiting als rechtsgevolg gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek voor het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. In geval van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel kan bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare verzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.
-Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt als rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Zo een geval doet zich voor wanneer op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak een zodanig ernstige inbreuk is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ”the proceedings as a whole were not fair”. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655; HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429 – Tallon) . 3.2.3.3 Overweging over de ontvankelijkheid ten aanzien van de ten laste gelegde feiten
Vóórdat een mondeling bevel tot pseudokoop was afgegeven, heeft de politie op Telegram in de openbare groep ‘vuurwerkhandel’ de mededeling geplaatst dat vuurwerk werd gezocht. Dat verzoek was niet beperkt tot vuurwerk in het algemeen; met zoveel woorden werd gevraagd naar professioneel vuurwerk (Cobra 6, Dumbum en shells). Nadat ‘[accountnaam]’, dit is de Telegram-accountnaam van verdachte, daarop via de
privé-chatfunctie bevestigend had gereageerd, is in die privé-chatfunctie een gesprek tussen beiden gevoerd. Zo vroeg de politie ‘[accountnaam]’ via deze privé-chatfunctie of deze grotere hoeveelheden (professioneel) vuurwerk kon leveren, waarop ‘[accountnaam]’ meedeelde, wederom in die privé-chatfunctie, dat hij ook een “karton” kon leveren en dat hij dat graag hoort zodat hij zijn bestelling dan groter maakt.
Hoewel aan de officier van justitie in het algemeen kan worden toegegeven dat het personen die op Telegram in de openbare groep ‘Vuurwerkhandel’ actief zijn erom te doen is vuurwerk te kopen en te verkopen, betekent dat naar het oordeel van de rechtbank niet dat onder de omstandigheden zoals deze in deze zaak zijn vastgesteld zogeheten voorbereidingshandelingen met betrekking tot het voorhanden krijgen, de koop en verkoop en het ter beschikking stellen van professioneel vuurwerk, zonder een voorafgaand bevel pseudokoop, mochten plaatsvinden.
Immers, de politie heeft bij haar uitvraag in de openbare Telegramgroep ‘vuurwerkhandel’ expliciet en specifiek gevraagd naar bepaalde soorten professioneel vuurwerk en zij heeft dit, in reactie op het positieve antwoord van ‘[accountnaam]’ in de privé-chatfunctie van genoemde groep ’vuurwerkhandel’ herhaald.
Hierbij is van belang dat het volgens art. 9.2.2.1 Wet Milieubeheer in samenhang met art. 1.2.2 lid 5 Vuurwerkbesluit is verboden handelingen met professioneel vuurwerk (kort gezegd: afleveren, voorhanden hebben, opslag, handel, aanbieden) voor te bereiden, zoals het te koop vragen van dat professionele vuurwerk. Overtreding van dit verbod is, gezien de artikelen 1a, onder 1, 2 en 6 WED, een economisch delict. Een en ander vond plaats vóórdat een bevel pseudokoop was aangevraagd en afgegeven. Dit klemt omdat op grond van een zodanig bevel in het kader van de uitvoering daarvan specifieke toestemming kan worden verleend bepaalde strafbare feiten te begaan in de uitoefening van de rol van pseudokoper. Daarvan was in de zaak nog geen sprake, terwijl ook art. 3 Politiewet hiertoe geen grondslag biedt.
Naar het oordeel van de rechtbank is reeds door dit politieoptreden, dat de rechtbank typeert als een ernstige inbreuk op het legaliteitsbeginsel, sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Dit klemt temeer nu de politie in de voorfase nog verder is gegaan door ‘[accountnaam]’ via communicatie in die privé-chatfunctie ertoe te brengen om een veel grotere hoeveelheid professioneel vuurwerk ter doorverkoop en aflevering te verwerven dan hem op het moment van zijn eerste reactie op de uitvraag van de politie ter beschikking en voor ogen stond.
De eerder genoemde derde factor van beoordeling is het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. In de jurisprudentie is onder de term “Schutznorm” beschreven dat indien het niet de verdachte is die door het vormverzuim is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de regel geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden aan de te berechten zaak tegen een medeverdachte. In de onderhavige zaak is de rechtbank van oordeel dat het rechtsgevolg voor verdachte en medeverdachte gelijk moet zijn en overweegt daartoe het volgende. De hiervoor overwogen ernstige inbreuk op het legaliteitsbeginsel beoogt iedere burger te beschermen tegen onrechtmatig overheidsoptreden, dus ook verdachte. Daarenboven is de rechtbank uit het dossier en uit het ter zitting verhandelde duidelijk gewaar geworden dat verdachte aan zijn medeverdachte zoon oogluikend toeliet dat hij zich actief inliet met professioneel vuurwerk. Hij deed dat om voor hem moverende opvoedkundige redenen teneinde de verstandhouding tussen hem en zijn zoon te verbeteren. Eerst toen hij van zijn zoon hoorde van de grote partij vuurwerk waarvoor hij een koper had, heeft verdachte besloten, voor de veiligheid van zijn zoon, hem te begeleiden bij de overdracht. Naar het oordeel van de rechtbank zijn beide verdachten zozeer met elkaar verbonden in het gedrag naar aanleiding van de pseudokoop, dat verdachte evenzeer en even zwaar door het vormverzuim is getroffen als de medeverdachte.
Onder de hiervoor vastgestelde omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang en in het licht van het hiervoor geschetste juridisch kader, is de rechtbank van oordeel dat de zoon van verdachte en dus ook verdachte door de politie, zonder een voorafgaand bevel pseudokoop, is gebracht tot het ter beschikking stellen van een hoeveelheid professioneel vuurwerk, een strafbaar feit, terwijl niet kan worden vastgesteld dat zijn opzet op die hoeveelheid reeds tevoren gericht was.
In het licht van het hiervoor geschetste juridisch kader brengt dit de rechtbank tot de slotsom dat de officier niet-ontvankelijk is in de vervolging van het aan verdachte onder 1 ten laste gelegde feit.
Voor zover dit verweer de overige aan verdachte ten laste gelegde feiten betreft, verwerpt de rechtbank dat verweer. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Blijkens het bevel pseudokoop was de uitvoering erop gericht om bij de verdachte een bestelling voor (illegaal) vuurwerk te plaatsen, een nadere afspraak voor de levering daarvan te maken en om verdachte na de levering van het vuurwerk aan te houden. Dat is ook gebeurd. Op 14 november 2023 zijn verdachte en zijn medeverdachte, [medeverdachte], aangehouden. Bij die gelegenheid wordt bij onderzoek van de door hem bestuurde auto, een VW Polo, een busje pepperspray aangetroffen.
Gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting, dat het busje pepperspray al jaren in de auto van zijn vrouw lag, kan in het licht van het hiervoor geschetste juridisch kader wat betreft die pepperspray geen sprake zijn van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van het onder 3 ten laste gelegde feit.
Dit geldt eveneens ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit. Dit feit ziet op vuurwerk dat is aangetroffen en in beslag genomen in de woning waar verdachte met zijn zoon, tevens mede-verdachte, en zijn echtgenote woont, nadat die woning met toestemming van laatstgenoemde is betreden.
Dit betekent dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging van de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten.