Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 08/2561, 08/2726 en 08/2826 WAV-T2
Uitspraak in de gedingen tussen
1. Flex Diensten Overig (FDO) Project B.V., gevestigd te Rotterdam, als rechtsopvolger van Recruit a Student Project B.V., indertijd gevestigd te Breda,
2. Deli XL B.V., gevestigd te Ede,
3. S&L Partners B.V., gevestigd te Dordrecht,
eiseressen,
gemachtigde mr. D.B. Muller, advocaat te Breda,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluiten van 24 april 2008 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van Recruit a Student Project B.V. (hierna: RAS), Deli XL B.V. (hierna: Deli XL) en van S&L Partners B.V. (hierna: S&L) tegen besluiten van 11 december 2006 (hierna: de primaire besluiten) ongegrond verklaard. Bij de primaire besluiten heeft verweerder administratieve boetes opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), te weten aan RAS voor 59 overtredingen een boete van € 472.000,00, aan Deli XL voor 33 overtredingen een boete van € 264.000,00 en aan S&L voor 30 overtredingen een boete van € 240.000,00.
Tegen de bestreden besluiten hebben eiseressen beroep ingesteld bij de rechtbank Breda, die dit beroep, nu Flex Diensten Overig (FDO) Project B.V. (hierna: FDO) ten tijde van het instellen van beroep reeds rechtens in de plaats was getreden van RAS, gelet op de artikelen 8:7, tweede lid, en 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), ter verdere behandeling heeft doorgezonden naar de rechtbank Rotterdam.
De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 23 maart 2009. Voor eiseressen was hun gemachtigde aanwezig, vergezeld door [naam] van FDO, [naam] van Deli XL en [naam] van S&L, alsmede mr. N.B. de Neef voor S&L. Voor verweerder is verschenen mr. R.E. van der Kamp.
2 Overwegingen
2.1 RAS exploiteerde een uitzendbureau voor studenten, dat zich mede toelegde op het ter beschikking stellen aan derden van buitenlandse studenten van buiten de Europese Unie (hierna: niet-EU studenten) als uitzendkrachten.
In het kader van de uitoefening van toezicht op de naleving van de Wav heeft de Arbeidsinspectie (hierna: de AI) op 21 oktober 2005 gecontroleerd bij een Chinees restaurant. Uit die controle kwam naar voren dat daar een door RAS ter beschikking gestelde uitzendkracht van Chinese nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning werkte. Naar aanleiding daarvan heeft de AI eerst bij RAS en vervolgens bij haar klanten Deli XL en S&L de personeelsadministraties over de periode week 35 tot en met week 47 van 2005 onderzocht. Uit die onderzoeken bleek dat in die periode via RAS bij Deli XL en S&L in totaal 58 niet EU studenten hadden gewerkt zonder tewerkstellingsvergunning en/of meer dan 10 uur per week. Bij Deli XL ging het om 33 en bij S&L om 30 studenten.
Van deze bevindingen heeft de AI drie onderscheiden boeterapporten (hierna: de boeterapporten) opgemaakt, gedateerd 25 september 2006. Op 5 oktober 2006 heeft verweerder eiseressen geïnformeerd over zijn voornemen hen ter zake van de geconstateerde overtredingen van de Wav bestuurlijke boetes op te leggen. Nadat eiseressen gebruik hebben gemaakt van de hen geboden gelegenheid schriftelijke zienswijzen naar voren te brengen, heeft verweerder de drie boetebesluiten genomen, zoals die zijn gehandhaafd bij de bestreden besluiten.
2.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitsgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ingevolge het derde lid van dit artikel kan in door de minister te bepalen gevallen in het kader van scholing, opleiding en internationale uitwisseling worden afgeweken van het eerste lid.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Stcr. 2006, 250, hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is de boete per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld.
Volgens artikel 4 van Pro de beleidsregels bestaat de totale bij een boeteschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
2.3 Anders dan eiseressen hebben aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft aangenomen dat hij bevoegd was RAS, Deli XL en S&L voor onderscheidenlijk 59, 33 en 30 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, boetes op te leggen.
Daartoe wordt overwogen dat voor het laten werken van de studenten tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Hoewel door RAS aangevraagd, waren de tewerkstellingsvergunningen in de in de boeterapporten de juistheid van de in de boeterapporten vermelde feiten is tussen partijen niet in geschil vermelde gevallen nog niet door de daartoe bevoegde Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) verleend. In zoverre was dan ook sprake van overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav door zowel RAS, als uitzender, als Deli XL dan wel S&L, als inleners van de desbetreffende studenten.
Verder wordt overwogen dat het als een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is aan te merken als een werkgever degene voor wie een tewerkstellingsvergunning is verleend in strijd met een daaraan verbonden voorschrift laat werken. In de in de boeterapporten vermelde gevallen waren de tewerkstellingsvergunningen verleend onder het voorschrift dat maximaal 10 uur per week mocht worden gewerkt. Anders dan eiseressen hebben betoogd, kan dit voorschrift niet worden begrepen als “gemiddeld niet meer dan 10 uur per week”. Het voorschrift is gebaseerd op het bepaalde in paragraaf 26, onder het kopje “Arbeid van bijkomende aard”, van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav. Ingevolge deze paragraaf behoeft toetsing aan de voorwaarden vervat in artikel 8, eerste lid, van de Wav voor buitenlandse studenten in het bezit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder de beperking verband houdende met het volgen van studie niet plaats te vinden, indien de arbeid onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt en niet meer dan 10 uur per week beslaat en indien bij de aanvraag tevens een verklaring van de onderwijsinstelling is gevoegd, inhoudende dat de desbetreffende persoon als student bij de desbetreffende onderwijsinstelling staat ingeschreven. Noch in het voorschrift, noch in de vermelde paragraaf zijn aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de uitleg van eiseressen, die in strijd is met de letterlijke tekst. Overigens valt ook niet in te zien dat de wetgever niet zou hebben bepaald over welke periode het gemiddelde aantal uren per week zou dienen te worden berekend, indien gedoeld werd op een gemiddeld aantal uren per week. Gewezen wordt hier ook op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 februari 2008, zaak nr. 200705298/1 (LJN: BC3644), waaruit valt af te leiden dat de letterlijke uitleg van dit voorschrift voor juist moet worden gehouden.
2.4 Over het betoog van eiseressen dat verweerder ten onrechte geen grond heeft gevonden om de boetes op nihil te stellen, dan wel de boetes te matigen, overweegt de rechtbank als volgt.
Bij besluiten tot boeteoplegging, als hier in geding, is het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. Verder moet, gegeven het punitieve karakter daarvan, in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging worden afgezien. Daartoe dient de betrokken werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Gewezen wordt hier op hetgeen is overwogen over de toetsing van boetebesluiten in het kader van de Wav in bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 februari 2009, zaak nr. 200804912/1 (LJN: BH2556).
Anders dan eiseressen hebben aangevoerd, kan niet worden geoordeeld dat zij al het mogelijke hebben gedaan om de overtredingen te voorkomen. Eiseressen wisten, althans hadden moeten weten, dat het tewerkstellen van de betrokken niet-EU studenten zonder geldige tewerkstellingsvergunning verboden was ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, en evenzeer moesten zij weten dat deze studenten niet méér mochten werken dan 10 uur per week. Voor zover al onduidelijkheid kon bestaan over de uitleg van de betrokken regelgeving hadden zij zich tot de CWI, als het ter zake bevoegde bestuursorgaan, moeten wenden voor uitleg. Dit hebben zij nagelaten. Aan de gestelde mededelingen van een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) aan RAS konden zij ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat voorafgaande aan de verlening van de aangevraagde tewerkstellingsvergunningen de betrokken niet-EU studenten tewerk mochten worden gesteld. Gewezen wordt hier op de fax van de CWI van 2 maart 2005 aan RAS, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat de CWI vanaf 1 april 2005 uitsluitend genoegen zal nemen met een kopie van de verblijfsvergunning of de beschikking of brief van de IND dat het verblijf voor studie voor bepaalde tijd is verleend en arbeid van bijkomende aard is toegestaan. Dat bij andere vreemdelingen die een voor het verrichten van arbeid geldige vergunning tot verblijf aanvragen, wél voorafgaande aan de beslissing op de verblijfsaanvraag een tewerkstellingsvergunning kan worden verleend, levert, anders dan eiseressen hebben betoogd, ook geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Het gaat bij die andere vreemdelingen immers niet, zoals bij de niet EU studenten, om arbeid van bijkomende aard, waarvoor de CWI de toets aan artikel 8, eerste lid, van de Wav (onder meer aan de beschikbaarheid op de arbeidsmarkt van prioriteit genietend aanbod voor de desbetreffende arbeidsplaats) achterwege moet laten. In dit licht begrijpt de rechtbank ook de door eiseressen overgelegde e mail aan RAS van een inspecteur van de AI van 12 november 2007, waarin staat dat het in de praktijk door de AI niet als overtreding wordt gezien wanneer vreemdelingen werken die nog in de verblijfsprocedure zitten en dat vóór die procedure ook mochten. Met die e-mail hebben eiseressen dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de handhaving door verweerder berust op willekeur, temeer niet omdat in die e-mail uitdrukkelijk staat vermeld dat er, indien vereist, een geldige tewerkstellingsvergunning moet zijn.
Uit het voorgaande volgt dat niet geoordeeld kan worden dat de verwijtbaarheid bij eiseressen volledig ontbrak, zodat verweerder de boetes terecht niet op nihil heeft gesteld. Daarbij merkt de rechtbank op dat er geen aanleiding bestaat onderscheid te maken tussen de positie van RAS als uitlener en die van Deli XL en S&L als inleners. De inleners hebben zich grotendeels op RAS verlaten wat betreft de inzet van de betrokken uitzendkrachten, maar dit disculpeert hen niet, omdat zij evenzeer in het kader van de Wav als werkgever zijn aan te merken, met de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Het handelen van RAS komt dan ook mede voor hun rekening en risico.
Met betrekking tot een verminderde verwijtbaarheid van de overtredingen is de rechtbank van oordeel dat daarvan in aanmerking nemende dat met de hoogte van de boetes, zoals neergelegd in de beleidsregels, primair het weren van arbeid door illegalen wordt beoogd sprake kan zijn, indien de werkzaamheden weliswaar zijn verricht zonder een tewerkstellingsvergunning, maar dat de omstandigheden zich voordoen dat de (verlenging van de) tewerkstellingsvergunning wél reeds is aangevraagd, deze voor een voorgaand jaar reeds eerder was verleend en kort nadien ook daadwerkelijk voor het aansluitende jaar alsnog is verkregen, terwijl verder bij de IND vertraging bestond in de tijdige afhandeling van de lopende verlengingsaanvraag voor verblijf, waardoor de tewerkstellingsvergunning voor het continueren van de werkzaamheden niet tijdig kon worden verkregen. Die in deze zaken samen spelende omstandigheden brengen met zich mee dat hier aanleiding zou kunnen bestaan tot het matigen van de boetes wegens verminderde verwijtbaarheid met 50%. Echter, het gegeven dat door het overgrote deel van de betrokken niet-EU studenten meer dan 10 uur per week is gewerkt, sprake is geweest van het trachten te verdoezelen van dit feit door RAS en de onmogelijkheid van de CWI de verplichte toets uit te voeren voor een tewerkstellingsvergunning voor meer dan 10 uur per week, leidt tot het oordeel dat bedoelde verminderde verwijtbaarheid daarmee in zoverre teniet wordt gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in al die gevallen waarin meer dan 10 uur per week is gewerkt geen grond tot matiging. Dat het, zoals ter zitting naar voren is gekomen, niet doenlijk was om de betrokken niet EU studenten per week in te roosteren voor maximaal 10 uur maakt dit niet anders. In zoverre de niet EU studenten binnen de daarvoor geldende wettelijke normen praktisch niet inzetbaar waren, hadden eiseressen daarvan moeten afzien.
Voor zover eiseressen zich hebben beroepen op onevenredigheid van de beleidsregels zelf, overweegt de rechtbank, in navolging van de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 januari 2008, zaak nr. 200703342/1, LJN: BC2314), dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder bij het vaststellen van de beleidsregels tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen. De cumulatie van de boetes met voor RAS factor 59, voor Deli XL factor 33 en voor S&L factor 30, is in overeenstemming met artikel 4 van Pro de beleidsregels, welke beleidsregel steunt op artikel 19a, tweede lid, van de Wav. Gewezen wordt hier op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 maart 2008, zaak nr. 200705380/1 (LJN: BC6442). De overgelegde financiële stukken over het boekjaar 2005 van RAS bieden ook geen grond voor matiging van de aan RAS opgelegde boetes. Daarbij acht de rechtbank van belang dat thans de boetes voor rekening van FDO komen en in het geheel niet is gebleken dat haar voortbestaan in gevaar zou komen door betaling van de opgelegde boetes, eventueel met gebruikmaking van een door verweerder toegezegde betalingsregeling.
2.5 Concreet betekent het vorenstaande dat in de zes gevallen, waarin uit de boeterapporten niet opgemaakt kan worden dat sprake was van het overschrijden van de 10 uur norm, matiging met 50% aan de orde is. Voor FDO houdt dat in dat voor vijf beboetbare feiten moest worden gematigd, voor Deli XL voor één beboetbaar feit en voor S&L voor vier beboetbare feiten. Nu dit bij de bestreden besluiten is miskend moeten die in zoverre worden vernietigd wegens strijd met het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De beroepen zijn gegrond.
2.6 De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaken te voorzien door zelf de hoogte van de boetes vast te stellen. Na matiging als hiervoor aangegeven van de boetes met 50% bedraagt de boete voor FDO € 452.000,-- (54 x € 8.000,-- plus 5 x 4.000,--), voor Deli XL € 260.000 (32 x € 8.000,-- plus 1 x € 4.000,--)-- en voor S&L € 224.000,-- (26 x € 8.000,-- plus 4 x € 4.000,--).
2.7 Eiseressen hebben aangevoerd dat de berechting van deze zaken niet binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is geschied. Die klacht treft doel. Gerekend vanaf de datum van kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging van 5 oktober 2006 tot aan de afdoening van de beroepen zijn ruim twee jaar en zes maanden verstreken, waarvan de bestuurlijke fase ruim anderhalf jaar in beslag heeft genomen. De tijdige afhandeling van de beroepen door de rechtbank doet er niet aan af dat niet binnen twee jaar na de boeteaankondigingen uitspraak is gedaan in deze zaken. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 februari 2009, zaak nr. 200804912/1 (LJN: BH2556) heeft hier als uitgangspunt te gelden dat indien die termijn van twee jaar is overschreden, de redelijke termijn is overschreden. Van bijzondere omstandigheden waardoor deze zaken niet binnen de redelijke termijn konden worden afgehandeld is niet gebleken. De rechtbank zal eiseressen compenseren door de opgelegde boetes verder te matigen met 10%. Dat betekent dus dat de rechtbank de boete voor FDO bepaalt op € 406.800,--, voor Deli XL op € 234.000,-- en voor S&L op € 201.600,--.
2.8 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten als hierna vermeld.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten, voor zover het de hoogte van de opgelegde boetes betreft,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van de bestreden besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boetes worden vastgesteld op:
- € 406.800,00 (zegge: vierhonderdzesduizendachthonderd euro) voor FDO,
- € 234.000,00 (zegge: tweehonderdvierendertigduizend euro) voor Deli XL en
- € 201.600,00 (zegge: tweehonderdeenduizendzeshonderd euro) voor S&L,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door elk van hen betaalde griffierecht van € 288,00 (aldus totaal € 864,00) vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,00 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. D. Haan, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.P. Meijer, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: