Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/3730 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
[A], gevestigd te [B], eiseres,
gemachtigde [C], advocaat te Amsterdam,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 6 augustus 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 8 april 2008 (hierna: het primaire besluit) ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2009.
2 Overwegingen
2.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat zij in het primaire besluit terecht met gebruikmaking van de aan haar in artikel 21 van Pro de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) toegekende bevoegdheid aan eiseres een bestuurlijke boete van € 87.125,-- heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt, door in de periode van 30 mei 2005 tot 17 maart 2008 zonder vergunning van verweerster vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn geweest, terwijl zij niet was vrijgesteld of ontheven van de vergunningsplicht.
2.2 Eiseres heeft hier, samengevat, tegen aangevoerd:
- dat het vermoeden van overtreding niet op zorgvuldig onderzoek was gebaseerd, zodat het zorgvuldigheids- en onschuldbeginsel zijn geschonden en de bevoegdheid tot boeteoplegging is vervallen;
- dat het bewijs (deels) onrechtmatig is verkregen omdat verweerster heeft verzuimd de cautie te geven en dat daardoor de bevoegdheid tot boeteoplegging is vervallen;
- dat de boeteoplegging in strijd is met verweersters eigen beleidsregels;
- dat er geen sprake is van verwijtbaarheid;
- dat de boeteoplegging en de hoogte van de boete disproportioneel zijn;
- dat er geen voortvarende behandeling van de zaak is geweest, waardoor artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.3 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a en d, van de Wtt wordt onder een trustkantoor onder meer verstaan – voor zover thans van belang – een rechtspersoon die bedrijfsmatig in opdracht van een niet tot dezelfde groep als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt behorende rechtspersoon de volgende diensten verleend: het ter beschikking stellen van het adres of het correspondentieadres, indien ook bijkomende werkzaamheden worden verricht, zoals het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden, of het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties (hierna: bijkomende werkzaamheden).
2.4 Uit het handelsregister blijkt dat gedurende de periode in geding diverse rechtspersonen waren ingeschreven op een van de vestigingsadressen van eiseres. Uit mondelinge verklaringen van eiseres, afgelegd op haar kantoor bij gelegenheid van een bij brief van 3 mei 2007 aangekondigd onderzoek door verweerster, volgt dat voor die rechtspersonen ook bijkomende werkzaam¬heden zijn verricht. Ter zitting is namens eiseres desgevraagd verklaard dat indien verweer¬ster bij eiseres een boekenonderzoek zou hebben verricht, ook daaruit de bedoelde bijko¬men¬de werkzaamheden zouden zijn gebleken. Uit deze omstandigheden volgt dat eiseres in de periode in geding optrad als trustkantoor. Nu niet in geschil is en ook de recht¬bank er vanuit gaat dat eiseres daarvoor niet beschikte over een vergunning, noch van de ver¬plich¬ting daartoe was vrijgesteld of ontheven, heeft eiseres in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wtt gehandeld, zodat verweerster in beginsel bevoegd was onder toepas¬sing van artikel 21 en Pro 22 met bijbe¬horende bijlage van de Wtt een boete van € 87.125,-- op te leggen.
2.5 Eiseres kan niet worden gevolgd in haar betoog dat genoemde bevoegdheid is vervallen doordat het vermoeden van overtreding niet op zorgvuldig onderzoek was gebaseerd. De in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde verplichting tot zorgvuldig onderzoek heeft immers betrekking op de voorbereiding van een besluit en van een besluit was met de brief van 3 mei 2007 nog in het geheel geen sprake. In die brief heeft verweerster slechts inlichtingen ingewonnen en een onderzoek aangekondigd op grond van haar constatering dat in het handelsregister diverse onder¬nemingen stonden ingeschreven op hetzelfde adres als (vestigingen) van eiseres en het daarop gebaseerde redelijke vermoeden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtt dat eiseres handelde in strijd met de Wtt. Ingevolge laatstgenoemd artikel was verweerster bevoegd bij eiseres alle inlichtingen in te (doen) winnen die nodig zijn om na te gaan of de Wtt werd nageleefd, zoals in dit geval bijvoorbeeld omtrent de rechtsverhouding tussen de ingeschreven onder¬nemingen en eiseres. Het inwinnen van die inlichtingen is derhalve niet in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb geschied, maar juist ter voldoening daaraan: ter zorgvuldige voorbereiding van het primaire besluit.
2.6 Verweersters bevoegdheid tot boeteoplegging is evenmin vervallen op de door eiseres gestelde grond dat in strijd met artikel 6 van Pro het EVRM geen tijdige cautie is gegeven en derhalve sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs van, naar ter zitting is verduidelijkt, de bijkomende werkzaamheden. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat de cautieplicht ontstaat op het moment dat sprake is van een ‘criminal charge’: in het algemeen het moment van ‘official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence’ of het moment van ‘other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect’ (uitspraken van 25 februari 1993, Funke/Frankrijk, LJN: AD1839, en 10 december 1982, Foti en ande¬ren/Italië, LJN: AC1731). Derhalve is sprake van een ‘criminal charge’ vanaf het moment waarop van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht op grond waarvan deze persoon in redelijkheid moet vrezen voor vervolging, dan wel, in bestuursrechtelijke zin, redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd. Daarvan was eerst ten tijde van de kennisgeving van het voornemen een boete op te leggen van 4 februari 2008 sprake en nog niet ten tijde van de brief van verweerster van 3 mei 2007 en de daarop gevolgde gesprekken. Toentertijd diende immers eerst de juistheid van het vermoeden dat sprake was van overtreding van de Wtt te worden onderzocht, zodat nog niet aan de orde kon zijn of wegens overtreding een boete zou worden opgelegd. Dit betekent dat ook geen cautieplicht volgt uit artikel 23 van Pro de Wtt, waarin is bepaald dat die bestaat tegen¬over degene jegens wie door verweerster een handeling is verricht waaruit diegene in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd.
2.7 Op grond van het arrest van het EHRM van 17 december 1996 (Saunders/Verenigd Koninkrijk, LJN: ZB6862) is niet uitgesloten dat informatie die is verkregen voordat een zwijgrecht en cautieplicht bestonden onder omstandigheden buiten beschouwing moet blijven als bewijs voor de gegrondheid van een latere ‘criminal charge’. Die omstandig¬heden doen zich echter niet voor. ‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the Legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect’ (rechtsoverweging 69). Van een dergelijk bestaan onafhankelijk van de wil van eiseres is in dit geval sprake: indien verweerster bij eiseres een boeken¬onderzoek zou hebben verricht, zouden daaruit de bijkomende werkzaam¬heden zijn geble¬ken. Dat feitelijk geen boekenonderzoek heeft plaatsgevonden, zoals door eiseres ter zitting naar voren gebracht, is hierbij niet van belang, nu het EHRM dat vereiste niet stelt en, integendeel, nadrukkelijk spreekt over materiaal dat van de beschuldigde onder druk verkregen kan zijn (‘may be obtained’).
2.8 Het betoog van eiseres dat de boeteoplegging is geschied in strijd met verweersters beleidsregels, neergelegd in de Nota inzake het handhavingsbeleid van AFM, DNB en PVK, faalt. Anders dan eiseres stelt, heeft verweerster niet over de gestelde periode van februari 2005 tot de kennisgevings¬brief van 4 februari 2008 gedoogd: verweerster heeft toegelicht dat eerst in mei 2007 het vermoeden van overtreding ontstond, waarop zij actie heeft onder¬nomen, resulterend in de kennisgeving van 4 februari 2008. De rechtbank heeft onvoldoende aanleiding om te oordelen dat het vermoeden eerder is ontstaan en acht het tijdsverloop tussen het vermoeden en de kennisgeving niet zodanig lang, dat daaruit tot gedogen moet worden geconcludeerd. Voorts was verweerster op grond van de beleids¬regels niet gehouden tot een normoverdragend gesprek, zoals eiseres heeft betoogd: de beleidsregels geven geen recht op een dergelijk gesprek en niet kan worden geoordeeld dat verweerster in de omstan¬digheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat eiseres zich feitelijk aan toezicht onttrokken heeft, in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van een dergelijk gesprek. Verweerster was evenmin gehouden om expliciet te motiveren waarom een normoverdragend gesprek in dit geval geen passende remedie vormde.
2.9 Eiseres heeft zich voorts beroepen op het ontbreken van verwijtbaarheid omdat zij zich niet van overtreding bewust is geweest, te goeder trouw heeft gehandeld en door het over¬dragen van voormalige trustactiviteiten in 2005 heeft getoond zich normconform te willen gedragen. Dit beroep faalt. Aan eiseres, die bedrijfsmatig opereert en zich ook eerder bewust was van (toen overgedragen) trustactiviteiten, heeft het op grond van artikel 1, aanhef en onder a en d, van de Wft volstrekt duidelijk moeten zijn dat zij trustkantoor was – als daar bij enkele van de op haar adressen ingeschreven rechtspersonen enige twijfel over zou kun¬nen hebben bestaan, dan toch in elk geval voor de andere – en in het bijzonder ook dat zij de daartoe vereiste en in de wet omschreven bijkomende werkzaamheden verrichtte. Hetgeen eiseres in dit verband overigens heeft aangevoerd, kan hier niet aan afdoen.
2.10 Met betrekking tot de gebruikmaking door verweerster van haar discretionaire be¬voegd¬¬¬heid tot boeteoplegging en de hoogte van de opgelegde boete overweegt de rechtbank dat naar vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) – onder meer de uitspraken van 29 april 2004 (LJN: AO9910), 15 december 2006 (LJN: AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN: BA7443) – de gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen terughoudend en de hoogte van een opgelegde boete naar een vast wettelijke tarief vol dient te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in dit geval artikel 22, vierde lid, van de Wtt – niet te beperkt te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering, niet slechts ingeval van zeer bijzondere omstan¬dig¬¬heden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Die situatie ligt hier voor. Wel heeft ook dan te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging.
2.11 Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot het oordeel dat de opgelegde boete stand kan houden. Daarbij kent de rechtbank in het bijzonder gewicht toe aan de omstandigheid dat met de bijkomende werkzaamheden – noodzakelijk om van een overtreding te kunnen spreken – een als niet triviaal aan te merken omzet van naar opgave van eiseres (beroepschrift onder 49) circa € 470.000,-- is behaald, met een winst¬marge van circa 5%, derhalve een winst van circa € 23.500,--. Teneinde ook maar enige preventieve werking te kunnen hebben, ook rekening houdend met de pakkans, ligt het in de rede dat de boete in elk geval een veelvoud van die winst bedraagt. Voorts vloeit uit het onder 2.8 over¬wogene voort dat verweerster niet kan worden verweten dat zij door gedogen de boete on¬nodig hoog heeft laten oplopen. Uit het onder 2.6 overwogene volgt dat geen sprake is van schending van de redelijke termijn tussen het moment van de ‘criminal charge’ en het bestre¬den besluit. Het beroep op het gelijk¬heidsbeginsel faalt, omdat de in dat verband aan¬gevoerde andere boetes en de omstan¬digheden die daartoe aanleiding hebben gegeven naar het oordeel van de recht¬bank te zeer afwijken van de onderhavige. Ook hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd ter onder¬bouwing van haar stelling dat geen, althans een lagere, boete had moeten worden opgelegd, geeft noch op zichzelf, noch in onderling verband beschouwd de rechtbank voldoende aanleiding eiseres in dat standpunt te volgen. In het bijzonder is voor de oplegging van de onderhavige boete geen opzettelijke of bewuste wets¬inbreuk, kwade trouw of recidive aan de zijde van eiseres vereist, noch is van belang of een vergunning, indien aangevraagd, zou zijn verkregen.
2.12 Niettemin dient het bestreden besluit, onder gegrondverklaring van het beroep, te worden vernietigd, nu het op één onderdeel, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, een deugdelijke motivering ontbeert. Bespreking van de door eiseres in bezwaar gemotiveer¬d aangevoerde schending van het gelijkheidsbeginsel wordt in het kopje op pagina 11 van het bestreden besluit wel aangekondigd, maar blijft vervolgens ten onrechte achterwege. De rechts¬gevolgen van het te vernietigen bestreden besluit kunnen, nu uit al het eerder overwogene volgt dat het bestreden besluit inhoudelijk stand kan houden, in stand blijven.
2.13 De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven,
bepaalt dat verweerster aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst verweerster aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. P.C. Santema en mr. dr. P.G.J. van den Berg, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 13 juli 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: