Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/2147 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de vennootschap onder firma A&G Makelaardij O.G. V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres,
en haar vennoten [A], wonende te [woonplaats], en [B], wonende te [woonplaats],
gemachtigde mr. M.W. Renes, advocaat te Amsterdam,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J. den Hamer, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 mei 2009 heeft AFM het door vennoot [A] namens eiseres ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 26 juni 2009 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en haar vennoten. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2 Overwegingen
2.1 Bij het bestreden besluit heeft AFM - voor zover thans van belang - het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit van 21 januari 2009, waarbij AFM aan eiseres een bestuurlijke boete heeft opgelegd van € 87.125,-- wegens overtreding van artikel 10 van Pro de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd), ongegrond verklaard. Daartoe heeft AFM aangevoerd dat eiseres als tussenpersoon in 2006 werkzaamheden heeft verricht die waren gericht op het tot stand brengen van overeenkomsten inzake krediet en verzekeringen tussen consumenten en aanbieders en voorts dat eiseres werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het assisteren bij het beheer en de uitvoering van overeenkomsten inzake krediet en verzekeringen, zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. AFM heeft daarbij geen aanleiding gezien de boete te matigen op grond van de draagkracht van de vennoten van eiseres, aangezien de financiële positie van betrokkenen onduidelijk blijft, ondanks verschillende kansen die AFM hen heeft gegeven om die duidelijkheid te verschaffen. Die onduidelijkheid dient dan ook voor hun risico gebracht te worden, aldus AFM.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.2 De rechtbank ziet zich in de eerste plaats geplaatst voor de vraag wie in beroep als eisende partij dient te worden aangemerkt, gelet op het feit dat A&G Makelaardij O.G. V.O.F. per 1 februari 2009 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is uitgeschreven. Nu ter zitting is verklaard dat zij sinds 2008 “in liquidatie” verkeert en als zodanig nog bestaat, in die zin dat de vennoten de bezittingen dienen te verdelen en de schulden, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, nog dienen af te lossen, acht de rechtbank eiseres ontvankelijk in het door [A] namens eiseres ingestelde bezwaar alsmede in het namens eiseres door haar gemachtigde ingediende beroep.
2.3 Ingevolge artikel 10 van Pro de Wfd is het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van de toezichthouder een vergunning te hebben verkregen.
Ingevolge de artikelen 1 en 4 van de bijlage, behorend bij artikel 74, eerste lid, van de Wfd, wordt overtreding van artikel 10 van Pro de Wfd beboet met een vast tarief van € 87.125,-- (tariefnummer 5, wegingsfactor 1).
Ingevolge artikel 74, vierde lid, van de Wfd, kan AFM het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.
2.4 De rechtbank stelt voorop dat het beroep van eiseres zich slechts richt tegen de hoogte van de boete, welke volgens eiseres door AFM gematigd had dienen te worden.
Naar vaste jurisprudentie - in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB) van 15 december 2006 (LJN AZ5787), van 7 juni 2007 (LJN BA7443) en van 22 mei 2008, LJN BD2542) - dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 74, vierde lid, van de Wfd - niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.
2.6 De rechtbank vermag niet in te zien dat AFM de boete op grond van het verzuim van het geven van de cautie voorafgaand aan de hoorzitting had dienen te matigen, zoals eiseres heeft aangevoerd, te minder nu niet is gebleken dat eiseres daardoor in haar belangen is geschaad.
Evenmin had AFM op grond van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM tot matiging dienen over te gaan. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Gelet op de jurisprudentie van onder meer de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 december 2009 (LJN BK5859), neemt deze termijn eerst een aanvang op het moment dat er sprake is van een geschil, dat wil zeggen dat - tenminste - een standpunt van het bestuursorgaan kenbaar is, ter zake waarvan mag worden aangenomen, of duidelijk is gemaakt, dat de wederpartij het daarmee niet eens is en zich daartegen in rechte wil verzetten. Daarvan is in het onderhavige geval sprake op het moment dat AFM aan eiseres het voornemen tot boeteoplegging kenbaar heeft gemaakt, te weten op 10 oktober 2008, zodat de procedure nog geen twee jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
2.7 Wat betreft de beroepsgrond van eiseres die ziet op haar (verminderde) financiële draagkracht overweegt de rechtbank dat de bewijslast daarvan in beginsel bij eiseres ligt.
Zij heeft ter onderbouwing in bezwaar stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij:
- een MKB Werkkapitaalkrediet heeft bij ING Bank N.V. met een limiet van € 75.000,--,
- een MKB Investeringslening heeft van ING Bank N.V. met een hoofdsom van € 25.000,--,
- een ondernemersrekening bij de ABN Amro aanhoudt met een debetsaldo van € 26.203,98 op 30 april 2009,
- een betaalrekening aanhoudt bij ING met een debetsaldo van € 64.204,56 op 8 mei 2009.
In beroep heeft zij nog overgelegd:
- een jaarrekening over 2006,
- een jaarrekening over 2007,
- een overeenkomst van 2 december 2008 betreffende een lening van [C] aan [A] ten bedrage van € 12.000,--,
- een overeenkomst van 6 januari 2009 betreffende een lening van [C] aan [A] ten bedrage van € 9.000,--,
- een brief van Informatie Beheer Groep van 6 januari 2009 waaruit blijkt dat [A] op 1 januari 2009 een studieschuld heeft van € 1.512,24.
In tegenstelling tot hetgeen door AFM hieromtrent is aangevoerd, mogen deze stukken ook nog in beroep worden overgelegd. Deze stukken hebben immers - gelet op het bepaalde in artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - geen betrekking op een onderdeel van het besluit dat in de bezwaarfase in het geheel niet aan de orde is geweest. Daarnaast heeft eiseres de stukken niet in een dermate laat stadium van de procedure geproduceerd dat gezegd zou moeten worden dat het meenemen van deze stukken bij de onderhavige beoordeling strijd met de goede procesorde zou opleveren.
Uit de hierboven genoemde stukken kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat er sprake is van een zodanig ongunstige financiële positie van eiseres en haar vennoten, dat de hoogte van de door AFM opgelegde boete onevenredig is. De rechtbank kan AFM volgen in haar stelling dat deze situatie met meer of andere stukken meer verduidelijkt had kunnen worden, maar AFM had op grond van de wel overgelegde stukken de conclusie kunnen en moeten trekken dat de financiële situatie van eiseres op het moment van het opleggen van de boete (reeds) ongunstig was. AFM heeft zich dan ook niet zonder nadere motivering welke een nader onderzoek van de zijde van AFM naar die financiële positie gevergd zou hebben, op het standpunt kunnen stellen dat de financiële draagkracht van eiseres niet tot matiging van de boete kan leiden. De stelling van AFM dat het aannemelijk is dat een deel van de schulden samenhangt met de door vennoot [A] gestart keukenbedrijf, hetgeen hij tijdens de hoorzitting verzwegen zou hebben, kan aan de ongunstige financiële positie van eiseres en haar vennoten niet afdoen, wat er ook van deze stelling zij.
2.8 De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat niet gebleken is van (onderzoek van AFM naar) signalen van benadeling van cliënten. Tevens is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete van € 87.125,-- niet in verhouding staat tot het bedrag aan provisie van € 5.236,49 dat eiseres volgens het onderzoek van AFM zou hebben ontvangen.
2.9 Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat AFM niet tot handhaving van de oplegging van het wettelijk gefixeerde boetebedrag van € 87.125,-- heeft kunnen besluiten. Het bestreden besluit kan derhalve geen standhouden en het beroep dient gegrond te worden verklaard.
2.10 De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en bepaalt, gelet op artikel 8:72a van de Awb, de boete op een bedrag van € 20.000,--. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van het door AFM gestelde bedrag dat (de vennoten van) eiseres aan provisie ontvangen hebben van € 5.236,49 en is rekening gehouden met de door de rechtbank Rotterdam in de eerdere uitspraak van 13 juli 2009 (LJN BJ3770) geformuleerde regel dat de boete in ieder geval een veelvoud daarvan dient te bedragen.
2.11 De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat deze uitspraak daarvoor in de plaats komt,
bepaalt de hoogte van de boete alsnog op een bedrag van € 20.000,--,
bepaalt dat AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,
veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,--, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, mr. P.C. Santema en mr. J.L.M. Boek, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 juli 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: