Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 12/1310
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2013 in de zaak tussen
[A], te [woonplaats], eiser,
en
de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiser tegen het besluit van 6 januari 2012 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 600,00 wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2013. Eiser is – met berichtgeving – niet verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Artikel 11a van de Tabakswet luidt:
“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…)
4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of Pro 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.
(…)”
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.
Artikel 3 van Pro het Besluit luidt:
“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
a. horeca-inrichtingen;
(…)
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.
3. Artikel 2 is Pro van overeenkomstige toepassing.
4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.”
In de Nota van Toelichting bij het Besluit is te lezen (Stb. 2011, 337, blz. 9):
“Over wat onder personeel in de context van dit besluit wordt verstaan zij het volgende opgemerkt. De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te
verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van Pro de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die
begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de
café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming
tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.
(…)
Over echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben zij nog het volgende opgemerkt. Strikt genomen is het – anders dan voorheen – niet verboden dat echtelieden een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Voor het aanwezig zijn van een arbeidsrelatie zijn vereist (1) arbeid, (2) loon en (3) gezagsverhouding. (7:610 BW). Een en
ander moet blijken uit de feitelijke omstandigheden, als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Vaak zal de meewerkende echtgenoot geen (vaste) betaling voor de werkzaamheden krijgen, maar komen de inkomsten aan beide echtgenoten ten goede. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de verdeling van de werkzaamheden. Van degene die alleen maar ondersteuning verleent (bijv. de assistent die met een arts is getrouwd) wordt vaker aangenomen dat het gaat om een werknemer. Bij het exploiteren van een café zal een meewerkende echtgenoot vaak dezelfde werkzaamheden verrichten (tappen, afrekenen, schoonmaken). Dat maakt het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder
aannemelijk. Het is dus in beginsel mogelijk dat de zelfstandige zonder personeel zich bij het uitbaten van het café laat bijstaan door zijn echtgenote of zijn geregistreerde partner. Dit is niet bezwaarlijk, zeker niet als dat bijstaan beperkt blijft tot het verlenen van hand- en spandiensten en de uitbater als een zzp’er wordt aangemerkt.”
Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11 en Pro 11a van de Tabakswet.
In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de Tabakswet worden gerekend:
“Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van
€ 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
2.1. Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal zijn door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 16 september 2011 om 23:00 uur in cafébedrijf [B] in Nijmegen de volgende bevindingen gedaan:
“Ik, verbalisant, zag twee personen, vermoedelijk werknemers, achter de bar staan. Ik, verbalisant, zag dat de man en vrouw achter de bar de volgende werkzaamheden verrichten; glazen spoelen, geld wisselen, bier tappen en tegen betaling dranken inschenken.
(…)
Bij binnenkomst in het voor publiek toegankelijke deel van de horeca-inrichting zag ik de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook en rook ik ook de typische, penetrante geur van tabaksrook. Ik zag dat de rook en de geur afkomstig waren van sigaretten die op dat moment gerookt werden.
Ik zag twee mannen aan de bar een sigaret roken (…)
(…)
Hierop verklaarde de heer v. Hulst mij dat de vrouw achter de bar een vriendin was en deze persoon werkzaam was, in de bediening.”
2.2. In de met het bestreden besluit gehandhaafde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft de minister zijn standpunt gehandhaafd dat eiser als werkgever in de zin van die bepaling moet worden aangemerkt. Volgens de minister is de verklaring van eiser in bezwaar dat zijn vriendin achter de bar stond strijdig met zijn verklaring tegenover de controleambtenaar en kan behoudens tegenbewijs, dat ontbreekt, van de juistheid van het proces-verbaal worden uitgegaan.
3.1. Eiser betoogt in beroep dat hij op de bewuste avond wel aanwezig was in het café, maar niet in functie, dat zijn vriendin hem erbij heeft geroepen om de controleurs te woord te staan en dat hij heeft verklaard dat de werkzame vrouw zijn vriendin is (en niet ‘een’ vriendin). Bij zijn beroepschrift heeft eiser een aantal verklaringen bijgevoegd, te weten:
- een verklaring ondertekend door [C] (de persoon waarvan eiser stelt dat hij sedert zes jaar met haar samenwoont), waarin wordt verklaard dat zij op 16 september 2012 (bedoeld zal zijn 2011) tijdens de controle van NVWA werkzaam was achter de bar van cafébedrijf [B];
- een verklaring van zijn belastingadviseur, waarin wordt verklaard dat eiser geen personeel heeft en dat de werkzaamheden in de onderneming van eiser door hem en zijn medewerkende partner worden verricht;
- een verklaring ondertekend door [D], waarin wordt verklaard dat hij op vrijdagavond 16 september aanwezig was in café [B] en dat [C], die hij kent als de vriendin van [A], die avond barvrouw was.
3.2. In zijn verweerschrift neemt de minister het standpunt in dat de in beroep overgelegde verklaringen niet afdoen aan het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de controleambtenaar van NVWA. Voorts meent de minister dat indien de achter bar aangetroffen vrouw de vriendin van eiser is, dit niet maakt dat eiser niet als werkgever moet worden aangemerkt, omdat gelet op de beschermende functie van de tabakswetgeving het begrip ‘werknemer’ ruim moet worden uitgelegd. Volledigheidshalve wijst de minister er op dat ook horecagelegenheden zonder personeel verplicht zijn tot het instellen en handhaven van een rookverbod op grond van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet en dat van een uitzondering op dit verbod niet is gebleken. Ter zitting is voorts nog van de zijde van de minister gesteld dat gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit alleen een meewerkende echtgenote of geregistreerde partner niet als personeel wordt aangemerkt.
3.3. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit geen toereikende motivering bevat ter zake van hetgeen eiser in bezwaar heeft aangevoerd. Weliswaar mag in beginsel worden afgegaan op bevindingen of verklaringen die zijn neergelegd in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzonder opsporingsambtenaar, maar anders dan de minister, is de rechtbank van oordeel dat uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de controleambtenaar van NVWA niet aanstonds volgt dat eiser als werkgever moet worden aangemerkt en dat hetgeen eiser in bezwaar naar voren heeft gebracht niet perse strijdig is met hetgeen in het proces-verbaal wordt vermeld, in welk verband de rechtbank in dit verband minder waarde dan de minster hecht aan het lidwoord ‘een’ of ‘zijn’ voorafgaand aan het zelfstandig naamwoord ‘vriendin’. De rechtbank overweegt voorts dat op de minister de bewijslast rust om aan te tonen dat eiser artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, in welk verband moet komen vast te staan dat hij als werkgever moet worden aangemerkt. Indien daarover twijfel kan bestaan komt dit in beginsel niet voor rekening en risico van eiser, maar voor rekening en risico van het bestuursorgaan dat een bestraffende sanctie wenst op te leggen (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) en ABRvS 18 april 2012, LJN BW3071). De rechtbank merkt in dit verband nog op dat juist in de bezwaarfase nadere informatie daaromtrent gekregen had kunnen worden, ware het niet dat de minister ervan af heeft gezien eiser in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord en ook anderszins geen nader onderzoek heeft verricht naar de juistheid van de stelling van eiser. Met betrekking tot de motivering van het bestreden besluit merkt de rechtbank nog op dat die niet (mede) stoelt op een ruim werkgeversbegrip. De minister heeft immers eerst in beroep gewezen op de toelichting bij het Besluit, welke toelichting overigens niet beoogt het begrip werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet te definiëren doch het begrip zelfstandige zonder personeel als bedoeld in het Besluit. Gelet op een en ander komt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en Pro/of artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking.
4. 1 De rechtbank ziet hierna aanleiding te bezien op welke wijze zij zelf in de zaak dient te voorzien.
4.2. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat de vrouw die tijdens de bewuste avond achter de bar stond de vriendin van eiser is. Anders dan de minister kennelijk meent, volgt uit (de Nota van Toelichting bij) het Besluit niet dat de meewerkende, niet geregistreerde partner ten alle tijden aangemerkt dient te worden als personeel. Omdat eiser heeft gesteld dat hij reeds lange tijd met haar samenwoont, zal de rechtbank er – veronderstellenderwijs – vanuit gaan dat eiser niet als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de minister hem ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
4.3. Zoals de minister in verweer heeft betoogd geldt ook voor de houder van een horeca-inrichting zonder personeel dat die verplicht is tot het instellen en handhaven van een rookverbod op grond van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. De rechtbank voegt hier aan toe dat het Besluit gelezen in verbinding met artikel 10 van Pro de Tabakswet een toereikende grondslag biedt voor de verplichting van de beheerder van een horeca-inrichting om een rookverbod in te stellen (vgl. HR 23 februari 2010, LJN BK8210 en LJN BK8211).
Uit het hiervoor geciteerde proces-verbaal volgt dat eiser ten tijde van de controle geen rookverbod handhaafde. Naar het oordeel van de rechtbank komt eiser geen beroep toe op de uitzondering van de verplichting een rookverbod te handhaven nu blijkens het proces-verbaal sprake is van twee ruimtes. Ter zitting is van de zijde van de minister voorts meegedeeld dat het blijkens de Drank- en Horecavergunning van eiser gaat om een ruimte van 63 m2 en een van 82m2. De verplichting om in de horeca-inrichting een rookverbod te handhaven was dan ook onverkort van toepassing op eiser (vgl. CBb 11 september 2012, LJN BX8157). Dit verbod geldt ongeacht of alle klanten zelf willen roken of niet en ongeacht of zij er wel of geen bezwaar tegen hebben om rook van anderen in te ademen (vgl. CBb 8 december 2011, LJN BU9590 en CBb 11 oktober 2012, LJN BY0660).
4.4. Gelet hierop is sprake van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, een gedraging van de categorie C als bedoeld in de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet. Bij een eerste overtreding geldt aldus een vast tarief van € 600,00, net als bij overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet waarvoor de minister eiser heeft beboet.
4.5. Gronden voor matiging van het gefixeerde boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn de rechtbank niet gebleken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven een afweging heeft gemaakt omtrent de evenredigheid van de boetetarieven, dat de boete relatief gering is en de overtreding heeft plaatsgevonden binnen het kader van de normale bedrijfsvoering, zodat slechts in uitzonderlijke omstandigheden – welke niet zijn gebleken – aanleiding zal bestaan voor matiging van het boetebedrag.
4.5. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
- bepaalt dat de minister aan eiser het betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.