ECLI:NL:RBROT:2018:3952 - Rechtbank Rotterdam - Rechtbank Rotterdam vernietigt lastoplegging ACM aan Post...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 16/1336

uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2018 in de zaak tussen

Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, eiseres,

gemachtigden: mr. drs. D.P. Kuipers en mr. drs. P.M. Waszink,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. A. Mearadji en mr. R. Timmermans.

Als derde partij in het geding heeft deelgenomen

Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,

gemachtigde: mr. M.J. Osse.

Procesverloop

Bij besluit van 10 april 2015 (het primaire besluit 1) heeft ACM PostNL gelast:

a. op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 50.000,- per dag met een maximum van € 500.000,- binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor:

(i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting;

(ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse;

op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 50.000,- per dag met een maximum van € 500.000,- binnen twintig werkdagen na dagtekening van dit besluit de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan Pro wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.

Bij besluit van 2 juli 2015 (het primaire besluit 2) heeft ACM het verzoek van PostNL tot intrekking van het primaire besluit 1 afgewezen.

Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening heeft ACM bericht dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot de uitspraak van de voorzieningsrechter. Bij uitspraak van 25 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4520) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van PostNL om schorsing van het primaire besluit 1 afgewezen. In die uitspraak heeft de voorzieningenrechter er op gewezen dat de opschorting door ACM met de bekendmaking van deze uitspraak komt te vervallen, zodat de in het primaire besluit 1 vervatte begunstigingstermijnen aanvangen vanaf de dag van verzending van de uitspraak aan de gemachtigden van PostNL.

Bij besluit van 20 juli 2015 (het primaire besluit 3) heeft ACM de begunstigingstermijnen voor de lastonderdelen a en b verlengd tot respectievelijk 15 september 2015 en 29 september 2015, met dien verstande dat het aan VSP uit te brengen aanbod dient te worden gedaan met ingang van 9 juli 2015.

Bij besluit van 12 januari 2016 (bestreden besluit 1) heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de primaire besluiten 1, 2 en 3 ongegrond verklaard.

PostNL heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.

Bij brief van 15 april 2016 heeft PostNL een aanvullend beroepschrift ingediend met bijgevoegd diverse stukken.

Bij brief van 18 mei 2016 heeft ACM stukken ingediend met betrekking tot het bestreden besluit 1 en heeft zij met betrekking tot een aantal stukken gevraagd om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij brief van 23 augustus 2016 heeft ACM een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 12 oktober 2016 heeft ACM een notitie ingediend in reactie op een rapport van PostNL.

ACM heeft de rechtbank bij brief van 15 maart 2017 verzocht de zaak aan te houden vanwege een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 8 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:311) in het hoger beroep van PostNL tegen een uitspraak van de rechtbank van 4 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:823) die ziet op een eerdere lastoplegging aan PostNL in verband met de door PostNL gehanteerde voorwaarde uniform afzenderadres. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd.

Een enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft op 30 maart 2017 tijdens een regiezitting met partijen afspraken gemaakt over het te volgen tijdpad in deze en andere zaken van PostNL. In (een uittreksel van) het proces-verbaal van deze regiezitting is het tijdpad in deze zaak vastgelegd, waarin is bepaald binnen welke termijnen partijen bepaalde geschriften indienen en die erin moet resulteren dat vanaf 15 november 2017 een zogenoemde stand still-periode geldt waarin geen stukken meer worden uitgewisseld tot de in het eerste kwartaal van 2018 te plannen zitting. Voorts is daarin neergelegd dat partijen akkoord zullen gaan met kennisneming door de meervoudige kamer die de zaak afdoet van stukken waarvan wordt geoordeeld dat beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29 van Pro de Awb gerechtvaardigd is.

Bij besluit van 15 juni 2017 (bestreden besluit 2) heeft ACM het bestreden besluit 1 ingetrokken en wederom de bezwaren van PostNL tegen de primaire besluiten 1, 2 en 3 ongegrond verklaard.

Bij brief van 4 augustus 2017 heeft ACM stukken ingediend met betrekking tot het bestreden besluit 2 en heeft zij met betrekking tot een aantal stukken gevraagd om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dit zowel met betrekking tot haar eigen vertrouwelijkheidsclaim als een aanvullende vertrouwelijkheidsclaim van PostNL, die in het vertrouwelijke dossier met een andere kleur is gemarkeerd.

Bij brief van 15 september 2017 heeft PostNL een nieuw aanvullend beroepschrift alsmede enkele rapporten en stukken ingediend.

Bij brief van 13 oktober 2017 heeft PostNL nog enige stukken ingediend.

Bij brief van 16 oktober 2017 heeft VSP een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

Bij brief van 16 oktober 2017 heeft ACM een nieuw verweerschrift ingediend.

Bij brief van 15 november 2017 heeft PostNL gereageerd op een nader door ACM ingediend rapport.

Bij brief van 15 november 2017 heeft ACM op de nadere stukken van PostNL gereageerd.

De rechter-commissaris heeft op 9 januari 2018 in een tweetal beslissingen geoordeeld over de claims tot beperkte kennisneming van een deel van de stukken die betrekking hebben op het bestreden besluit 1 en het bestreden besluit 2. De rechter-commissaris heeft de vertrouwelijkheidsclaim van ACM grotendeels gehonoreerd en heeft de aanvullende vertrouwelijkheidsclaims voor zover die door ACM namens PostNL zijn ingebracht grotendeels afgewezen, dit mede onder verwijzing naar eerder genomen vertrouwelijkheidsbeslissingen in het dossier met zaaknummer ROT 16/1378.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam] , werkzaam bij PostNL, drs. P.J. Hoogendoorn en ir. G.C. Boogert, beiden werkzaam bij ACM, en [naam] van VSP.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.1.

Uit artikel 5:32 van Pro de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.

In artikel 5:34, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last kan opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijk onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.

In artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

1.2.

Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet 2009, dat deel uit maakte van hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening”, bepaalde tot 1 augustus 2017 dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. In het derde lid was bepaald dat een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid ervoor zorgt dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.

In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.

1.3.

In artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) is bepaald dat een last onder dwangsom geldt voor een door ACM te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.

1.4

Met ingang van 1 augustus 2017 is artikel 9 van Pro de Postwet 2009 komen te vervallen en is het besluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post in werking getreden. Daaraan voorafgaand heeft de minister van Economische Zaken de Beleidsregel over het ex ante toezicht op grond van de Postwet 2009 (Stcrt. 2016, nr. 70314: de Beleidsregel) vastgesteld. In artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel is neergelegd dat ACM aan het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht geen verplichtingen oplegt die: (a) verder gaan dan nodig is om andere postvervoerbedrijven op de afgebakende relevante markt in staat te stellen op de lange termijn te concurreren met het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht, of (b) het effect hebben dat de financiële situatie van het postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht zodanig verstoord wordt dat financiële instabiliteit dreigt.

Onderzoek en besluitvorming door ACM

2. PostNL is veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. VSP is een postvervoerbedrijf dat zakelijke klanten “ontzorgt” van de postbezorging door het ophalen, sorteren, frankeren en bezorgen van post uit handen te nemen. Daarbij maakt zij deels gebruik van haar eigen (regionale) netwerk. Post die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kan bezorgen, levert zij aan bij PostNL. In dit kader heeft VSP laatstelijk in 2014 met PostNL een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken tegen welke voorwaarden, tarieven en condities PostNL haar diensten voor VSP verricht. In maart 2014 heeft de gemeente Rotterdam een Europese aanbesteding georganiseerd voor het project Postdiensten, met projectnummer 2014.DBO.1.005. PostNL en VSP hebben zich in het kader van deze aanbesteding beiden ingeschreven op perceel 1, de zogenoemde tijd kritisch gebonden post (bezorging binnen 24 uur). Bij brief van 10 juni 2014 heeft de gemeente Rotterdam VSP bericht dat is besloten haar de opdracht niet te gunnen, omdat zij niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Daarbij is meegedeeld dat op basis van de gunningscriteria VSP ten opzichte van PostNL lager heeft gescoord op zowel kwaliteit als prijs. VSP heeft hierop de gemeente Rotterdam bericht, dat het feit dat PostNL hoger heeft gescoord dan VSP op prijs, doet vermoeden dat PostNL bij haar inschrijving heeft gehandeld in strijd met artikel 9 van Pro de Postwet 2009.

3.1.

VSP heeft ACM bij brief van 8 juli 2014 verzocht handhavend op te treden. ACM heeft vervolgens onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. ACM heeft in dit verband onder meer het op internet te raadplegen Tarievenboekje van januari 2014 van PostNL vergeleken met het door PostNL aan de gemeente Rotterdam gedane aanbod. Daarnaast heeft ACM acht geslagen op de Interne tarievenbrochure (ITB) van PostNL die niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden bevat. Het ITB bevat meer specifieke tariefinformatie dan het Tarievenboekje en is niet beschikbaar voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. In dit onderzoek is ACM nagegaan of de in het aan de gemeente Rotterdam gedane aanbod gehanteerde voorwaarden en tarieven non-discriminatoir en transparant aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, worden aangeboden en of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. ACM heeft op basis van dit onderzoek het primaire besluit 1 genomen, omdat zij meent dat PostNL handelt in strijd met artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Zij heeft aan het primaire besluit 1 onder meer het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.

Het aanbod aan de gemeente Rotterdam bevat een jaarvolumekorting. In het Tarievenboekje beschrijft PostNL dat afnemers vanaf een jaarvolume van 50.000 stuks brievenbuspost in aanmerking komen voor een jaarvolumekorting. De korting bedraagt volgens het Tarievenboekje minimaal 3% op het standaardtarief. Hoe hoog de korting exact is, wordt echter op basis van het Tarievenboekje niet duidelijk. In antwoord op vragen van ACM heeft PostNL op 1 december 2014 aangegeven dat de jaarvolumekorting kan oplopen tot 8,5% bij een jaarvolume van meer dan 30 miljoen stuks. Dit blijkt ook uit de ITB op basis waarvan PostNL individuele prijsplannen aan haar contractklanten verstrekt. PostNL heeft aangegeven dat deze kortingstaffels door haar op non-discriminatoire basis worden toegepast ten aanzien van andere postvervoerbedrijven. ACM is van mening dat de geldende voorwaarden en tarieven van de jaarvolumekorting niet kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven. Weliswaar krijgen zij – op grond van hun individuele parameters – tarieven waarin de korting voor het jaarvolume is verdisconteerd, waardoor zij het effect van de korting op de tarieven kunnen zien, maar dit leidt niet tot een transparante en kenbare kortingsregeling.

3.3.

Een andere kortingsvorm die door PostNL aan de gemeente Rotterdam is aangeboden, betreft de volumegarantiekorting. De volumegarantiekorting wordt niet vermeld in het Tarievenboekje, maar is wel beschreven in de ITB. Het enige wat in de ITB over deze korting is opgenomen is dat de korting kan oplopen tot [percentage] en dat deze korting in combinatie met de korting voor de contractduur wordt gegeven. In zijn brief aan ACM stelt PostNL op 1 december 2014 dat, wanneer klanten een volumegarantie afgeven c.q. voldoende zekerheid bieden over het postvolume dat ze in ieder contractjaar bij PostNL aanbieden, PostNL een korting hanteert die, afhankelijk van het volume, ten minste [percentage] en ten hoogste [percentage] bedraagt.

Hoewel de gemeente Rotterdam expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL in haar aanbod aan de gemeente Rotterdam een volumegarantiekorting van [percentage] verwerkt. In dit verband heeft PostNL aangegeven dat – indien de gemeente Rotterdam de aanbesteding aan PostNL zou gunnen – zij zeker is van het feit dat alle poststukken van de gemeente Rotterdam aan haar ter bezorging worden aangeboden. Dit rechtvaardigt volgens PostNL de verstrekte korting. Uit wat VSP naar voren heeft gebracht volgt volgens ACM dat PostNL ten aanzien van VSP andere normen hanteert met betrekking tot de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor volumegarantiekorting. VSP moet namelijk wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor de volumegarantiekorting. Bovendien wordt in het geval van VSP een boete gegeven indien de vooraf gegarandeerde volumes niet worden gehaald. Gelet hierop is er naar de mening van ACM sprake van het discriminatoir toepassen van de volumegarantiekorting aangezien de aan de gemeente Rotterdam geboden voorwaarden om hiervoor in aanmerking te komen, afwijken van de voorwaarden waaraan VSP dient te voldoen indien zij hiervoor eveneens in aanmerking zou willen komen. Voorts blijkt uit de ITB dat de volumegarantiekorting in combinatie met de contractduurkorting wordt gegeven. PostNL is voornemens om met de gemeente Rotterdam een meerjarencontract te sluiten, waardoor de gemeente Rotterdam in aanmerking komt voor de volumegarantiekorting. PostNL weigert echter met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten. Zo komt VSP niet voor de volumegarantiekorting in aanmerking. Ook dit leidt ertoe dat sprake is van een discriminatoire situatie. ACM meent voorts dat de voorwaarden en tarieven van de volumegarantiekorting niet kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven. In dit verband wijst ACM er op dat de opbouw, hoogte en voorwaarden van deze kortingsvorm noch in het Tarievenboekje, noch op andere wijze transparant en kenbaar wordt gemaakt.

3.4.

Door de gemeente Rotterdam een meerjarencontract aan te bieden en dit te onthouden aan VSP is er volgens ACM sprake van discriminatoire toepassing van de contractduurkorting. De contractduurkorting volgt niet uit het openbare Tarievenboekje, terwijl de vermelding van een kortingsregeling in de ITB volgens ACM niet in overeenstemming is met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste, omdat postvervoerbedrijven niet over de ITB beschikken.

3.5.

In de aanbesteding vraagt de gemeente Rotterdam om één tarief voor partijenpost gemengd van verschillende gewichtsklassen. Zo verzoekt de gemeente Rotterdam om een vast tarief voor partijenpost gemengd met een gemiddeld gewicht tussen 20 en 30 gram. In antwoord op vragen van ACM stelt PostNL op 29 augustus 2014 dat zij is uitgegaan van een gemiddeld gewicht binnen de verschillende gewichtsklassen bij het bepalen van een vast tarief aan de gemeente Rotterdam. Op basis van het door PostNL ingeschatte gemiddelde gewicht heeft PostNL getarifeerd. ACM meent dat PostNL hiermee een nieuwe tariefsystematiek heeft geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente Rotterdam. PostNL biedt de gemeente Rotterdam immers vaste tarieven, terwijl de tarieven in de ITB en dus ook in de individuele prijsplannen uit een vast en een variabel deel bestaan. Nu de gemeente Rotterdam gebruik kan maken van die prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per gram een ander tarief betaalt, concludeert ACM dat sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Omdat deze aan de gemeente Rotterdam geoffreerde tarieven niet kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven is ook op dit punt niet voldaan aan de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste.

3.6.

Doordat PostNL volgens ACM in strijd met artikel 9 van Pro de Postwet 2009 bepaalde voorwaarden en kortingen discriminatoir verstrekt en zij tarieven en voorwaarden voor postvervoerbedrijven niet transparant en kenbaar maakt, hebben concurrerende postvervoerbedrijven, zoals VSP, een concurrentienadeel. Hierdoor bestaat het risico dat eindgebruikers postdiensten tegen minder gunstige tarieven en voorwaarden afnemen dan in het geval waarin andere postvervoerbedrijven op basis van een gelijk speelveld met PostNL concurreren. ACM acht het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL een last onder dwangsom op.

3.7.

Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening heeft ACM bericht dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot de uitspraak van de voorzieningsrechter. Bij uitspraak van 25 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4520) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van PostNL om schorsing van het primaire besluit 1 afgewezen. Bij het primaire besluit 2 heeft ACM het verzoek van PostNL tot intrekking van het primaire besluit 1 afgewezen. Bij bestreden besluit 1 heeft ACM de bezwaren van PostNL tegen de primaire besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.

3.8.

In de hiervoor genoemde uitspraak van 8 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:311) oordeelde het CBb dat het door PostNL hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres, wat betekent dat postvervoerbedrijven partijen post niet meer bij elkaar kunnen voegen wanneer het afzenderadres verschilt en welk effect alleen merkbaar is voor postvervoerbedrijven, mogelijk (indirecte) discriminatie oplevert. Naar het oordeel van het CBb heeft ACM de overtreding echter onvoldoende bewezen, waarbij het CBb er op wijst dat ACM naar aanleiding van de verweren van PostNL onvoldoende diepgaand onderzoek heeft verricht of er sprake is van ongelijke behandeling door het hanteren van de korting. Het CBb heeft er in dit verband op gewezen dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) in zijn arrest van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (bpost-arrest) heeft geoordeeld dat het non-discriminatiebeginsel zich niet verzet tegen kwantumkortingen, die de afzenders van de post er toe konden aanzetten het aan bpost toevertrouwde zendvolume en dus de omzet van bpost te doen toenemen. Naar het oordeel van het CBb heeft ACM met name nagelaten gericht te onderzoeken waarom de door PostNL gehanteerde korting niet als een volumekorting als bedoeld in het bpost-arrest kan worden gekwalificeerd en daarom niet als discriminatie moet worden beschouwd. Voorts heeft ACM naar het oordeel van het CBb niet gericht onderzocht of de bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres een rechtvaardiging biedt voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten.

3.9.

ACM heeft vanwege de uitspraak van het CBb nadere onderzoeken (laten) verrichten. Zij heeft onder meer het Wissenschaftliches Institüt for Infrastruktur und Kommunicationsdienste (WIK) laten onderzoeken of PostNL een beroep op het bpost-arrest toekomt als objectieve rechtvaardigingsgrond voor het door PostNL gemaakte onderscheid. WIK heeft op 20 februari 2017 een onderzoeksrapport uitgebracht. Voorts hebben toezichthouders van ACM onderzoek verricht naar de door PostNL geclaimde objectieve rechtvaardigingsgrond dat door postvervoerders aangeleverde partijenpost extra bewerkelijk is vanwege de aanwezigheid van meerdere afzendadressen. Daartoe hebben toezichthouders onder meer het sorteercentrum in Den Haag op 1 februari 2017 en op 2 maart 2017 bezocht. Haar bevindingen heeft ACM neergelegd in een rapport Bewerkelijkheidsonderzoek van 31 maart 2017. ACM heeft vervolgens het bestreden besluit 2 genomen, dat bestreden besluit 1 vervangt. Zowel in de besluitvormingsfase als in de beroepsfase heeft PostNL rapporten van Copenhagen Economics en RBB Economics ingediend. Hierin worden onder meer de bevindingen van WIK aangevochten. Voorts heeft PostNL in bezwaar een rapport van prof. dr. E.E.C. van Damme (Van Damme) ingediend waarin op verschillende aspecten, waaronder mededinging, transparantie en proportionaliteit, wordt ingegaan.

Bespreking van de beroepsgronden van procedurele aard

4.1.

Volgens PostNL is ACM om diverse redenen niet bevoegd het bestreden besluit 2 te nemen. Zo zou uit de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 volgen dat ACM geen bewijs heeft geleverd dat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden door het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres en heeft het CBb ACM uitdrukkelijk geen gelegenheid geboden om nader onderzoek te verrichten om alsnog het bewijs rond te krijgen. ACM is niet bevoegd om, ondanks de uitspraak van het CBb, nu nog te onderbouwen waarom PostNL geen beroep toekomt op het bpost-arrest of een verschil in bewerkelijkheid. Indien ACM zou worden toegestaan om het bestreden besluit 1 alsnog nader te onderbouwen zou daarmee een verkapt rechtsmiddel tegen de uitspraak van het CBb worden gecreëerd. Volgens PostNL kan bij een belastend besluit zoals in dit geval geen bestuurlijke lus worden toegepast en dient het bestuursorgaan het bewijs rond te krijgen gedurende de besluitvormingstermijn. In dit verband wijst PostNL op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak (de Afdeling) van 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1819). Ook staat volgens PostNL het nadere onderzoek, mede door tijdsverloop, in een zo ver verwijderd verband van de last uit 2015, dat het bestreden besluit 2 niet meer binnen dezelfde grondslag en reikwijdte van het primaire besluit valt en het dus geen besluit in de zin van artikel 6:19 van Pro de Awb oplevert. PostNL heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 19 oktober 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:AU5221). Volgens PostNL geven de tekst van artikel 6:19 van Pro de Awb en het verbod van reformatio in peius ook aanleiding voor de veronderstelling dat ACM bij toepassing van artikel 6:19 van Pro de Awb met een minder belastend besluit zou zijn gekomen ten opzichte van het bestreden besluit 1. ACM handelt voorts in strijd met de goede procesorde door eerst het bestreden besluit 2 te nemen in plaats van een verweerschrift in te dienen. Verder kon volgens PostNL ten tijde van het bestreden besluit 2 geen herstel van de last uit 2015 meer plaatsvinden, omdat uit artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet volgt dat die last uiterlijk is geëindigd op 1 mei 2017.

4.2.

Hoewel het dictum van het bestreden besluit 2 voor wat betreft de heroverweging van de last gelijkluidend is aan het bestreden besluit 1, is de rechtbank niettemin van oordeel dat het bestreden besluit 2 op rechtsgevolg is gericht en dat dit daarom een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is. De rechtbank neemt hierbij niet alleen in aanmerking dat ACM met het eerste dictumonderdeel van het bestreden besluit 2 uitdrukkelijk heeft beoogd om het bestreden besluit 1 te vervangen door het bestreden besluit 2, maar ook dat het bestreden besluit 2 is genomen om motiveringsgebreken in de eerdere beslissing op bezwaar te herstellen (vergelijk CRvB 25 juli 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AL1628 en CBb 30 maart 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO7741). Nu sprake is van dezelfde grondslag en dezelfde reikwijdte van het bestreden besluit 2 ten opzichte van bestreden besluit 1, slaagt het beroep op de uitspraak van de CRvB van 19 oktober 2005 niet. Omdat het bestreden besluit 2 in de plaats komt van het bestreden besluit 1, is het beroep van PostNL mede gericht tegen het bestreden besluit 2 en heeft zij geen belang meer bij het ingestelde beroep tegen het bestreden besluit 1. De rechtbank zal het beroep tegen het bestreden besluit 1 daarom niet-ontvankelijk verklaren. Met betrekking tot bestreden besluit 2 heeft PostNL, ondanks de omstandigheid dat de maximale duur van de last inmiddels is bereikt en artikel 9 van Pro de Postwet 2009 is vervallen, belang gehouden bij een beoordeling van haar beroep. Zij heeft immers onder meer gesteld schade te hebben gelden door naleving van de last. Daar komt bij dat PostNL mogelijk wordt geconfronteerd met een schadeclaim van VSP indien de lastoplegging in rechte standhoudt nu VSP heeft gesteld schade te hebben geleden vanwege de door haar gestelde overtreding van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 bij de aanbesteding. Daar komt voorts bij dat PostNL heeft verzocht om vergoeding van de kosten, die zij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Omdat artikel 7:15 van Pro de Awb daartoe slechts de mogelijkheid biedt wanneer het primaire besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, ligt reeds daarin een belang bij een rechtmatigheidstoets van de lastoplegging en de handhaving daarvan (CBb 25 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:89). Ook komt daar nog bij dat in het kader van de parallelle zaken (16/1216 en 16/3407), die betrekking hebben op de openbaarmaking van de lastoplegging en de heroverweging daarvan, een rechtmatigheidsoordeel ten aanzien van de lastoplegging en de handhaving daarvan in bezwaar gegeven zal moeten worden.

4.3.

Uit de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 volgt niet dat ACM in een andere procedure niet de vrijheid heeft om al dan niet uit eigen beweging nader onderzoek te doen. Artikel 12r, tweede lid, van de Instellingswet staat evenmin aan in de weg aan het nemen van het bestreden besluit 2, want de omstandigheid dat de maximale duur van een last is bereikt, staat niet in de weg aan het in bezwaar en beroep op basis van een partijendebat nader onderbouwen van de rechtmatigheid van de lastoplegging. Dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 per 1 augustus 2017 is komen te vervallen en is vervangen door een ander reguleringskader, doet hier evenmin aan af, omdat artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 voorafgaand aan en gedurende de last van toepassing was. In haar uitspraken van 5 juli 2017 (zie naast de door PostNL genoemde uitspraak de uitspraak met nummer ECLI:NL:RVS:2017:1818) heeft de Afdeling onder meer overwogen dat in gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in (hoger) beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, de goede procesorde zich daartegen in de regel niet zal verzetten. Nog daargelaten dat deze overwegingen over bewijsvergaring door het bestuursorgaan na de fase van besluitvorming en toepassing van de bestuurlijke lus betrekking hebben op bestuurlijke boetes en niet op een herstelsanctie als hier aan de orde, is de rechtbank van oordeel dat het nadere onderzoek van ACM na de uitspraak van het CBb van 8 november 2016 moet worden geplaatst in het voortschrijdende partijendebat over de objectieve rechtvaardigingsgronden die door PostNL zijn aangevoerd. De rechtbank merkt daarbij op dat ook PostNL zelf in de beroepsfase diverse aanvullende beroepsgronden en deskundigenrapporten heeft ingediend, waarbij niet alleen wordt gereageerd op het rapport van WIK en het rapport van ACM over de bewerkelijkheidsclaim van PostNL, maar waarbij door PostNL ook een beroep wordt gedaan op recente Zweedse en Franse rechtspraak, waarop ACM moest reageren. Ten slotte kan de rechtbank niet voorbijgaan aan het belang van VSP die in deze zaak om handhaving heeft verzocht en er dus ook belang bij heeft dat ACM handhavend optreedt tegen PostNL.

4.4.

Ook de overige beroepsgronden van procedurele aard tegen het bestreden besluit 2 slagen niet. Van schending van het verbod van reformatio in peius is geen sprake. Nog daargelaten dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat ACM in het kader van deze procedure tot een andere lezing komt met betrekking tot het bpost-arrest, valt niet in te zien dat het bestreden besluit 2 meer bezwarend is voor PostNL dan het primaire besluit 1, omdat de lastonderdelen niet zijn gewijzigd. Evenmin zijn er aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van PostNL dat de handelwijze van ACM strijdig zou zijn met de goede procesorde.

Inhoudelijke beoordeling

5.1.

Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 moet worden gegeven en over de verhouding tussen die bepaling en andere wettelijke verplichtingen. Volgens PostNL heeft de wetgever PostNL niet willen verplichten informatie over het non-discriminatoire aanbod van PostNL richting individuele zakelijke klanten te publiceren om daarmee concurrerende postvervoerbedrijven op basis van die informatie in staat te stellen om PostNL met een concurrerend aanbod, gebaseerd op gehele of gedeeltelijke eigen bezorging en/of gestapelde volumekortingen, te onderbieden. Dat zou volgens haar in strijd zijn met het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht en is niet het doel van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Met betrekking tot het mededingingsrecht heeft PostNL in dit verband aangevoerd dat het gaat om concurrentiegevoelige informatie die zij op grond van artikel 6 van Pro de Mededingingswet en artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) niet met concurrenten zou mogen delen, omdat zij concurrenten daarmee in staat stelt hun marktgedrag – concrete aanbiedingen in aanbestedingsprocedures en offertetrajecten bij eindklanten – tot in detail af te stemmen op het aanbod dat PostNL kan doen. Een dergelijke handelwijze zou volgens PostNL ook in strijd zijn met het wezen van het aanbestedingsrecht dat elk van de inschrijvers, zonder enige voorinformatie over de bieding van andere inschrijvers, zelfstandig en in volle concurrentie een bieding doet, waardoor de aanbestedende dienst het economisch meest voordelige aanbod krijgt. Ten onrechte interpreteert ACM de non-discriminatieverplichting aldus dat PostNL op grond daarvan gehouden zou zijn om ten opzichte van postvervoerbedrijven het laagste tarief te hanteren dat PostNL aanbiedt aan een zakelijke klant voor een vergelijkbare dienst. PostNL wijst in dit verband voorts op de toelichting bij het Besluit algemene richtlijnen post (Barp). Verder wijst PostNL er op dat ACM een uitleg aan het derde lid van artikel 9 Postwet Pro 2009 geeft die in strijd is met de wet. Juist omdat dit artikellid spreekt over eenieder en niet over postvervoerbedrijven, kan de transparantieverplichting van PostNL richting postvervoerder niet verder gaan dan dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder als zodanig kenbaar moeten zijn.

5.2.

In de wetsgeschiedenis van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 is het volgende overwogen (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35-36):

“ Dit artikel bevat verplichtingen voor een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk met bepaalde eigenschappen. Het moet gaan om een netwerk waarmee op ten minste vijf dagen op alle adressen post kan worden bezorgd. Uitgangspunt is dat een postvervoerbedrijf dat beschikt over een dergelijk netwerk, door onderscheid te maken tussen «gewone» klanten en andere postvervoerbedrijven, een goede marktwerking kan belemmeren. Het gaat dan niet om brieven die onder het enkelstukstarief worden aangeboden, maar om grotere hoeveelheden post die onder speciale voorwaarden en tarieven wordt vervoerd. Bij speciale tarieven valt in de eerste plaats te denken aan een lagere prijs dan het enkelstukstarief. Bij speciale voorwaarden valt te denken aan verdere kortingen voor bij voorbeeld het gesorteerd of op bepaalde plaatsen aanleveren van post.

(…)

De bepaling van het eerste lid, dat de speciale tarieven en voorwaarden transparant en non-discriminatoir zijn, betekent dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven van het in het eerste lid bedoelde postvervoerbedrijf. Dat brengt mee, dat het postvervoerbedrijf ervoor moet zorgen dat de structuur van de speciale tarieven en voorwaarden voor eenieder kenbaar zijn en kunnen worden geraadpleegd. Het postvervoerbedrijf behoeft niet de afgesloten contracten op te nemen, maar de in het derde lid opgenomen zorgplicht vereist dat de gehanteerde tariefstructuur kenbaar wordt gemaakt. Het postvervoerbedrijf is in beginsel vrij in de wijze waarop het de tarieven kenbaar maakt, bijvoorbeeld via een website.”

5.3.

Hieruit volgt dat de in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 besloten liggende non-discriminatieverplichting PostNL ertoe verplicht het postvervoer voor postvervoerbedrijven te verrichten tegen non-discriminatoire voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Concreet betekent dit dat PostNL klanten en andere postvervoerbedrijven in vergelijkbare gevallen gelijke tarieven en voorwaarden moet bieden die horen bij de aangeboden partij post. De transparantieverplichting houdt daarnaast in dat postvervoerbedrijven een beeld moeten kunnen hebben van de structuur en de hoogte van de speciale tarieven. Dit betekent dat in elk geval de structuur, de hoogte en de voorwaarden van de tarieven en kortingen van PostNL duidelijk dienen te zijn. Deze transparantieverplichting gaat vooraf aan het door PostNL met gebruikmaking van haar netwerk verrichten van postvervoer tegen speciale voorwaarden en tarieven. Uit artikel 9 van Pro de Postwet 2009 volgt niet dat PostNL het exacte aanbod dat PostNL in individuele gevallen aan haar klanten doet of de contracten met haar zakelijke afnemers integraal zou moeten publiceren.

5.4.

Het kenbaarheidsvereiste als bedoeld in het derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 dient volgens ACM te worden gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en geldt daarom alleen voor postvervoerbedrijven. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Steun voor “het oordeel dat onder “eenieder” als bedoeld in het derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 slechts postvervoerbedrijven moet worden verstaan ontleent de rechtbank ten eerste aan de titel en strekking van het hoofdstuk – Hoofdstuk 3 “Onderlinge dienstverlening” – waarin artikel 9 van Pro de Postwet 2009 was opgenomen. Voorts wijst de rechtbank er op dat ook voor het vierde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 gold dat in onderdeel b onder “eenieder” slechts moest worden begrepen de aan te wijzen categorieën derden als bedoeld in onderdeel a. Ook daaruit volgt dat wat onder “eenieder” moet worden verstaan contextafhankelijk is en moet worden gelezen in samenhang met het artikellid of onderdeel daarvan waarnaar wordt verwezen voor wat betreft het postvervoerbedrijf waarop de desbetreffende verplichting rust jegens postvervoerders of jegens de aan te wijzen categorieën derden. Ten slotte wijst de rechtbank er nog op dat in artikel 10 van Pro Postwet 2009, dat eveneens onder Hoofdstuk 3 van de Postwet 2009 valt, gelet op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 36) onder eenieder (aan wie uit het desbetreffende postcodesysteem combinaties van adressen en postcodes ter beschikking moeten worden gesteld die voor postbezorging nodig zijn) moet worden begrepen postvervoerders.

5.5.

De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 in strijd komt met artikel 6 van Pro de Mededingingswet en artikel 101 van Pro het VWEU. De last strekt er niet toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, onderlinge afstemming plaats zal hebben tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er niet toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (alleen) postvervoerders aan te bieden wat zij andere afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel prijs niet het enige aspect is waarop PostNL kon concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurde blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet alleen op prijs maar juist ook op kwaliteit aanvankelijk had gewonnen.

5.6.

Gelet op artikel 2.114, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 is in beginsel “de economisch meest voordelige inschrijving” het gunningscriterium en niet de laagste prijs, terwijl VSP onweersproken heeft gesteld dat dit criterium ook gebruikelijk is in de postmarkt. Voor zover de mogelijkheid voor PostNL om op prijs te concurreren wordt beperkt door artikel 9 van Pro de Postwet 2009, staat het haar vrij om op andere manieren te concurreren. ACM en VSP wijzen er in dit verband terecht op dat PostNL er zelf meerdere malen op heeft gewezen dat zij de aanbesteding niet zozeer op prijs maar juist ook op kwaliteit had gewonnen. Voorts heeft ACM aangevoerd dat andere postvervoerbedrijven, net zoals PostNL, niet altijd het laagste tarief bieden, maar rekening houden met de (ingeschatte) prijsgevoeligheid van de klant. ACM heeft verder aangevoerd dat eerlijke mededinging een transparante prijsstelling door PostNL verlangt. De stelling van PostNL dat zij daardoor zal worden onderboden, miskent dat vervoerders in een dergelijk geval automatisch een verlies zouden nemen voor alle poststukken die zij niet zelf bezorgen. Aan PostNL dienen zij immers een hoger tarief te betalen. ACM wijst er terecht op dat dit niet een logische inrichting van een op winst gericht ondernemingsplan is. Postvervoerbedrijven zullen evenals PostNL een inschatting maken over de prijsgevoeligheid van een klant en hier hun aanbieding op afstemmen. Het is dus niet zo dat postvervoerbedrijven in elk voorkomend geval alle korting van PostNL doorgeven. In die zin zullen zij zoals in ieder concurrentieproces een inschatting maken van wat PostNL aanbiedt en daar zullen zij hun eigen aanbod op afstemmen. Het aanbestedingsrecht staat dus niet in de weg aan de hiervoor gegeven uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet 2009.

5.7.

De toelichting op het Barp, waar PostNL naar verwijst, had betrekking op het destijds nieuw ingevoegde onderdeel 5.2 van dat besluit. In dat onderdeel werd PostNL de mogelijkheid geboden om bij afzonderlijke overeenkomst af te wijken van het vereiste van uniforme tarieven voor het vervoer van brieven dat onder de aan PostNL verleende concessie viel. Deze in het Barp opgenomen regeling ziet op een andere situatie dan artikel 9 van Pro de Postwet 2009. De toelichting op de regeling uit het Barp heeft dan ook geen betekenis voor de uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet 2009.

6.1.

Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of PostNL mogelijk in strijd heeft gehandeld met het in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 besloten liggende non-discriminatiebeginsel door aan de gemeente Rotterdam in het kader van deze aanbesteding een volumegarantie- en contractduurkorting te geven en op verzoek van de gemeente Rotterdam een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse te rekenen, terwijl deze kortingen en voorwaarden worden onthouden aan VSP. Volgens PostNL is bij de toepassing van de volumegarantiekorting en de contractduurkorting geen sprake van discriminatie. De situaties van de gemeente Rotterdam en VSP bij de zekerheid over de aangeboden postvolumes zijn volgens PostNL fundamenteel verschillend. De gemeente Rotterdam biedt namelijk zekerheid ten aanzien van de door PostNL te vervoeren volumes, aangezien sprake is van een exclusieve overeenkomst voor het vervoer van alle tijdkritische post van de gemeente Rotterdam voor meerdere jaren. PostNL gaat daarbij uit van een jaarlijks volume van 7,3 miljoen poststukken, minus een geschatte digitale substitutie van 1 miljoen stukken. VSP biedt volgens PostNL daarentegen geen enkele zekerheid ten aanzien van de door PostNL te vervoeren volumes van de gemeente Rotterdam. VSP heeft zich jegens PostNL immers niet verbonden om het volledige volume van de gemeente Rotterdam door PostNL te laten bezorgen voor meerdere jaren. Zij heeft juist aangegeven ten minste 50% van de post van de gemeente Rotterdam zelf te willen gaan bezorgen. Volgens PostNL heeft zij geen nieuwe tariefsystematiek aan de gemeente Rotterdam aangeboden, die zij VSP zou hebben onthouden. PostNL gebruikt namelijk exact dezelfde berekeningsmethode voor haar tarieven Gemengd zoals door haar omschreven in het Tarievenboekje, maar in deze aanbesteding specifiek in combinatie met de door alle aanbieders vereiste inschatting van het door de gemeente Rotterdam aan te bieden volume en gewicht binnen de door de gemeente Rotterdam gedefinieerde gewichtstrappen, teneinde invulling te kunnen geven aan de uitvraag van de gemeente Rotterdam.

6.2.

Hoewel de gemeente Rotterdam expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL in haar aanbod aan de gemeente Rotterdam een volumegarantiekorting van 3% verwerkt. Met ACM en VSP is de rechtbank van oordeel dat PostNL ten aanzien van VSP andere normen hanteert met betrekking tot de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor volumegarantiekorting. VSP moet namelijk wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor de volumegarantiekorting. Voorts blijkt uit de ITB dat de volumegarantiekorting in combinatie met de contractduurkorting wordt gegeven. PostNL is voornemens om met de gemeente Rotterdam een meerjarencontract te sluiten, waardoor de gemeente Rotterdam in aanmerking komt voor de volumegarantiekorting. PostNL weigert echter met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten, waardoor VSP niet voor de volumegarantiekorting in aanmerking komt.

6.3.

Het betoog van PostNL dat met betrekking tot de volumes geen sprake is van discriminatoir handelen omdat in zoverre geen sprake is van gelijke gevallen gaat niet op. In de wetsgeschiedenis van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 is overwogen (Kamerstukken II, 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35):

“ Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.”

Naar het oordeel van de rechtbank is voor wat betreft de volumes weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de gemeente Rotterdam als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De gemeente Rotterdam kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen. Blijkens een cijfermatig overzicht in haar pleitnota gaat PostNL overigens uit van een verkeerde vergelijking. Zij gaat blijkens dat overzicht uit van een vergelijking in volumes bij een gunning door de gemeente Rotterdam aan haar afgezet tegen een gunning door de gemeente Rotterdam aan VSP, terwijl de vraag voorligt of VSP en de gemeente Rotterdam een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost en in dat verband gelijk zouden moeten worden behandeld. PostNL handelt aldus mogelijk in strijd met het vereiste van non-discriminatie door aan de gemeente Rotterdam een volumegarantiekorting en contractduurkorting te geven en die onder gelijke voorwaarden te onthouden aan VSP.

6.4.

Ook met betrekking tot het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse is naar het oordeel van de rechtbank sprake van discriminatie.

In de aanbesteding heeft de gemeente Rotterdam om één tarief voor partijenpost gemengd van verschillende gewichtsklassen gevraagd. PostNL is bij haar aanbod uitgegaan van een gemiddeld gewicht binnen de verschillende gewichtsklassen bij het bepalen van een vast tarief aan de gemeente Rotterdam. De gemeente Rotterdam betaalt op basis van het aanbod van PostNL een gemiddelde prijs per gewichtsstaffel, waarbij zij niet hoeft aan te geven wat het formaat van de enveloppen zal zijn en van welke volumestaffels moet worden uitgegaan. PostNL heeft hiermee een nieuwe tariefsystematiek geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente Rotterdam nu de tarieven in de ITB en dus ook in de individuele prijsplannen uit een vast en een variabel deel bestaan. Nu de gemeente Rotterdam gebruik kan maken van die nieuwe prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per poststuk en per gram moet afrekenen tegen een tarief afhankelijk van de hoeveelheid post die zij per keer aanlevert (de zogenoemde volumestaffels), concludeert ACM terecht dat daarmee in beginsel sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Wat PostNL verder heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.

7.1.

Volgens PostNL miskent ACM dat het Hof in het bpost-arrest heeft bepaald dat de positie van alternatieve postvervoerbedrijven zoals VSP enerzijds en eindklanten als de gemeente Rotterdam anderzijds voor de toekenning van kwantumkortingen niet vergelijkbaar is en dat het hanteren van een per sender-voorwaarde in dit verband niet discriminatoir is. Volgens PostNL is dit oordeel ook van belang voor deze zaak, omdat de uitleg van het Hof niet is beperkt tot artikel 12 van Pro richtlijn 1997/67/EG (de postrichtlijn), maar ziet op het gelijkheidsbeginsel dat deel uitmaakt van de fundamentele beginselen van het Unierecht. Volgens het Hof zou het financiële evenwicht van partijen als bpost (vergelijkbaar met PostNL) ingrijpend worden verstoord als alternatieve postvervoerbedrijven aanspraak kunnen maken op extra volumekortingen door partijen poststukken van afzenders samen te voegen. Volgens PostNL vormen de volumegarantie- en contractduurkorting kwantumkortingen in de zin van het bpost-arrest, zodat in zoverre geen sprake is van strijd met het beginsel van non-discriminatie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Voorts heeft PostNL in dit verband een beroep gedaan op Zweedse en Franse rechtspraak over kwantumkortingen.

7.2.

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 8 november 2016 geoordeeld dat ACM met name heeft nagelaten gericht te onderzoeken waarom de door PostNL gehanteerde korting met de dienst Partijenpost Gemengd (PPG) niet als een volumekorting als bedoeld in het bpost-arrest kan worden gekwalificeerd en daarom niet als discriminatie moet worden beschouwd. De stelling van ACM dat de gehanteerde korting kan worden beschouwd als een korting die dient om klanten te behouden duidt naar het oordeel van het CBb veeleer op een volumekorting. Evenmin is het CBb overtuigd van de juistheid van de opvatting van de rechtbank dat aan de korting een periode (van meer dan één dag) moet worden verbonden alvorens het als een volumekorting kan worden beschouwd. Volgens het CBb is niet afdoende onderbouwd waarom het verbinden aan de korting van een bepaalde periode een doorslaggevend karakter heeft voor de kwalificatie van de korting. Ook heeft ACM volgens het CBb niet onderzocht of, en zo ja, in hoeverre relevant is de omstandigheid dat de dienst PPG niet valt onder de universele dienstverlening en of het bestaan van alternatieve netwerken van invloed is. Deze omstandigheden zijn in Nederland anders dan in België en onderzoek daarnaar is volgens het CBb van belang voor de beoordeling van de relevantie van het bpost-arrest voor het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL op de postmarkt in de Nederlandse situatie.

7.3.

De rechtbank stelt voorop dat uit het bpost-arrest (punt 29) volgt dat kwantumkortingen tariefkortingen zijn waarvan het percentage stijgt naargelang het tijdens een referentieperiode gegenereerde zendvolume. Kwantumkortingen per afzender (punten 48 en 49) kunnen afzenders ertoe aanzetten meer post aan de exploitant – in dit geval: bpost – toe te vertrouwen waardoor de exploitant aldus schaalvoordelen kan realiseren. Met een dergelijk systeem van kwantumkortingen kan de vraag in de postdienstensector worden aangewakkerd (punt 48), aangezien alleen afzenders als gevolg van dit systeem ertoe kunnen worden aangezet hun aan de exploitant toevertrouwde zendvolume en dus het omzetcijfer van deze exploitant te doen toenemen. Kwantumkortingen moeten worden onderscheiden van operationele kortingen, die bedoeld zijn als vergoeding voor bepaalde voorbereidingsdiensten en de tegenprestatie vormen voor de door de exploitant vermeden kosten.

7.4.

In haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374, punt 9.8) heeft de rechtbank onder meer overwogen dat ACM, onder overneming van het WIK-rapport (blz. 26) en het gemotiveerd terzijde laten van een rapport van SEO uit september 2014, tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat de kantorenpost weinig prijselastisch is. ACM heeft verder toegelicht dat deze beperkte prijselasticiteit tot gevolg heeft dat aanbieders die partijenpost willen versturen, voor de post van die betreffende dag gebruik zullen maken van de dienst PPG zolang zij voor die partij prijs stellen op 24-uurs service. Omdat PostNL aanmerkelijk goedkopere tarieven aanbiedt voor post die niet binnen 24 uur hoeft te worden bezorgd, zullen partijen hun postpartijen niet enkele dagen opsparen om een hoger volume te genereren, omdat zij in dat geval veel voordeliger kunnen uitwijken naar een andere dienst. Ook hierom is het niet aannemelijk dat de PPG-korting afzenders stimuleert of beoogt te stimuleren een groter postvolume te genereren. De rechtbank heeft in die uitspraak voorts (onder punt 9.10) overwogen dat het betoog van PostNL dat naar het totaal van alle kortingen moet worden gekeken, moet worden verworpen. Ook in de bpost-zaak was immers sprake van een cumulatie van kortingen, waarbij het Hof juist voor de vaststelling, of een korting een kwantumkorting is, onderscheid maakte tussen enerzijds kwantumkortingen en anderzijds kortingen die bedoeld zijn als vergoeding voor bepaalde voorbereidingsdiensten en de tegenprestatie vormen voor de door de exploitant vermeden kosten. In het licht van het bpost-arrest kunnen operationele kortingen dan ook niet worden opgevat als (onderdeel van) kwantumkortingen. De rechtbank ziet aanleiding om deze overwegingen tot uitgangspunt te nemen bij de vraag of de aan de gemeente Rotterdam geboden volumegarantiekorting en contractduurkorting kunnen worden aangemerkt als kwantumkortingen, zoals PostNL heeft betoogd.

7.5.

De volumegarantiekorting en contractduurkorting hebben de volgende kenmerken. De volumegarantiekorting die aan de gemeente Rotterdam is aangeboden, wordt door PostNL aangeboden aan klanten die een contract voor twee of drie jaar met PostNL aangaan. Het kortingspercentage is gekoppeld aan een bepaalde door PostNL vastgestelde volumegarantiekortingklasse conform de inschaling in een jaarvolumeklasse. De contractduurkorting die aan de gemeente Rotterdam is aangeboden, is gerelateerd aan de duur van het contract en wordt door PostNL eveneens aangeboden aan klanten die een contract voor twee of drie jaar met PostNL aangaan. De hoogte van de korting is enerzijds afhankelijk van de contractduurkortingklasse en anderzijds van de duur van het contract. Daarbij wordt de contractduurkortingklasse net als de volumegarantiekortingklasse door PostNL vastgesteld conform de inschaling in een jaarvolumeklasse.

7.6.

Ten aanzien van zowel de volumegarantiekorting als de contractduurkorting heeft ACM er op gewezen dat die niet op voorhand transparant zijn, zij reeds daarom niet het volume stimuleren, en daarom, mede gelet op de uitgangspunten in het WIK-rapport, slechts commerciële kortingen kunnen vormen. Als die kortingen wel transparant zouden zijn, dan vormen die volgens ACM nog steeds geen kwantumkortingen in de zin van het bpost-arrest. Weliswaar is sprake van een langere referentieperiode, maar de inschaling van de gemeente Rotterdam in de jaarvolumeklasse gebeurt op basis van het aangeboden jaarvolume uit het verleden (juli 2014/juni 2015). Het aanleveren van meer of minder volume door de gemeente Rotterdam tijdens de lopende contractperiode heeft geen invloed op deze korting. Voorts zijn er weliswaar meerdere volumestaffels, maar het aanleveren van meer of minder post heeft geen invloed op de van toepassing zijnde volumestaffel. PostNL heeft immers de voorwaarde opgenomen dat de volumegarantiekortingklasse en de contractduurkortingklasse voor de volledige duur van de overeenkomst gelden, zonder verrekening in geval van overschrijding of onderschrijding van de inschaling. Beide kortingen zijn verder van toepassing op alle partijenpost Buszendingen Binnenland, zonder enige segmentering, wat volgens ACM niet duidt op kwantumkortingen. Dat uit het aanbod aan de gemeente Rotterdam niet blijkt dat deze kortingen operationele kostenvoordelen tot doel of effect heeft, maakt dit volgens ACM niet anders.

7.7.

Gelet op wat de rechtbank in haar uitspraak van 25 januari 2018 (punten 9.8 en 9.10) heeft overwogen over kwantumkortingen en gelet op de hiervoor genoemde eigenschappen van de aan de gemeente Rotterdam geboden volumegarantiekorting en contractduurkorting, is de rechtbank met ACM van oordeel dat deze kortingen niet zijn aan te merken als kwantumkortingen waarmee de vraag wordt aangewakkerd als bedoeld in het bpost-arrest, maar veeleer als commerciële kortingen, en dat de enkele omstandigheid dat deze kortingen tezamen met andere kortingen het volume van een zakelijke klant als de gemeente Rotterdam kunnen stimuleren dat niet anders maakt. Wat daarover in de door PostNL ingebrachte rapporten van Copenhagen Economics en RBB Economics verder nog naar voren is gebracht, geeft geen aanknopingspunten voor twijfel aan deze conclusie.

7.8.

Dit betekent ook dat in het midden kan blijven in hoeverre het verschil tussen de Nederlandse en Belgische postmarkt een rol speelt bij de toepasselijkheid van het bpost-arrest. Daarom kan eveneens in het midden blijven of de positie van VSP, die ook zelf een bezorgnetwerk onderhoudt, in wezenlijke mate verschilt van de tussenpersonen in de Belgische en Zweedse zaken. De rechtbank merkt voorts nog op dat het beroep, dat PostNL doet op recente Zweedse rechtspraak, ook om een andere reden niet kan slagen. Nog daargelaten dat de Zweedse rechtspraak hier te lande niet bindend is, heeft WIK in een aanvullend rapport van 2 juni 2017 voldoende aannemelijk gemaakt dat de Zweedse rechtspraak betrekking heeft op een ander kortingssysteem dan dat van PostNL, namelijk een jaarlijkse volumekorting “per sender”, een systeem dat dus meer lijkt op de bpost-zaak. De rechtbank wijst in dit verband nogmaals naar haar uitspraak van 25 januari 2018 (punten 9.11 en 9.12). Deze overwegingen gelden eveneens voor het beroep dat PostNL doet op Franse rechtspraak.

8. Volgens PostNL levert het verschil in bewerkelijkheid van zakelijke post, die wordt aangeleverd door enerzijds postvervoerbedrijven en anderzijds zakelijke klanten, een rechtvaardiging op voor een eventueel verschil in behandeling van postvervoerbedrijven en zakelijke klanten zoals de gemeente Rotterdam. De rechtbank volgt dit betoog niet en wijst in dit verband op wat zij ten aanzien van deze rechtvaardigingsgrond heeft overwogen in haar uitspraak van 25 januari 2018 (punten 10.11 tot en met 10.20). Zij ziet geen aanleiding nu tot een ander oordeel te komen over het argument dat de aanlevering van partijenpost door postvervoersbedrijven in relevante mate bewerkelijker is dan aangeleverde partijenpost door zakelijke eindklanten als de gemeente Rotterdam.

9.1

Partijen verschillen verder van mening over de vraag of PostNL heeft gehandeld in strijd met het in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 besloten liggende transparantie- en kenbaarheidbeginsel ter zake van de door haar gehanteerde jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen, alsmede ten aanzien van de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse. Volgens PostNL voldoet zij aan artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009 doordat zij de door haar voor partijenpost gehanteerde standaardtarieven voor de verschillende diensten op haar website en in het jaarlijks gepubliceerde Tarievenboekje publiceert en zij daarbij de speciale voorwaarden bekend maakt waaronder klanten in aanmerking komen voor aanvullende producten, tarieven, kortingen en voorwaarden. Klanten, waaronder postvervoerbedrijven, kunnen aan de hand van de op de website en het Tarievenboekje vermelde criteria contact opnemen met PostNL om in detail geïnformeerd te worden over de speciale voorwaarden en tarieven waarvoor zij in aanmerking komen.

9.2.

PostNL wijst in dit verband voorts op de omstandigheid dat ACM eerder in het kader van de evaluatie op grond van artikel 9, vijfde lid, van de Postwet 2009 heeft bevestigd dat PostNL, die met haar tarievenboekjes op dezelfde wijze als voor invoering van de Postwet 2009 invulling bleef geven aan het transparantiebeginsel, voldeed aan de in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 vereiste transparantie. Anders dan ACM beweert, zijn er geen significante wijzigingen opgetreden in de wijze waarop PostNL haar tarieven en kortingen – voor alle klanten op dezelfde wijze – bekendmaakt ten opzichte van de informatie die ACM indertijd als voldoende transparant heeft bestempeld. Wel heeft PostNL haar kortingsstructuur herzien en het productassortiment aangepast. Voor zover dat tot minder vermeldingen in haar Tarievenboekje heeft geleid, is dat uitsluitend omdat er minder tarieven of kortingen zijn en dus minder items om transparant over te zijn. PostNL wijst voorts op enkele brieven waaruit zou blijken dat ACM met de werkwijze van PostNL met betrekking tot het transparant en kenbaar maken van speciale voorwaarden en tarieven heeft ingestemd. Verder wijst PostNL op het Rapport “Evaluatie artikel 9 Postwet Pro 2009” van 31 maart 2010, waaruit volgens haar blijkt dat ACM, ook na inwerkingtreding van de Postwet 2009, van oordeel was dat PostNL op juiste wijze invulling geeft aan de op grond van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 vereiste transparantie. Daarbij merkt PostNL nog op dat zij niet haar volledige tariefstaffels en voorwaarden publiceert, omdat dit bij uitstek bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft. Om te waarborgen dat de speciale voorwaarden en tarieven in individuele contracten non-discriminatoir worden toegepast, hanteert zij de ITB. Daarin zijn voor intern gebruik de niet-gepubliceerde kortingen en specifieke voorwaarden vermeld die aan klanten kunnen worden aangeboden indien deze voldoen aan de vastgestelde criteria.

9.3.

ACM heeft vastgesteld dat PostNL in het kader van haar aanbieding aan de gemeente Rotterdam vier tariefelementen, te weten jaarvolumekorting, volumegarantiekorting, contractduurkorting en vaste tarieven voor gewichtsklassen, heeft gehanteerd die niet zijn opgenomen in het openbare Tarievenboekje. In het Tarievenboekje beschrijft PostNL dat afnemers vanaf een jaarvolume van 50.000 stuks brievenbuspost in aanmerking komen voor jaarvolumekorting. De korting bedraagt volgens het Tarievenboekje minimaal 3% op het standaardtarief. Hoe hoog de korting exact is, wordt echter op basis van het Tarievenboekje niet duidelijk. De volumegarantiekorting wordt niet vermeld in het Tarievenboekje, maar is wel beschreven in de ITB. Het enige wat in de ITB over deze korting is opgenomen is dat de korting kan oplopen tot [percentage] en dat deze korting in combinatie met de korting voor de contractduur wordt gegeven. De contractduurkorting volgt evenmin uit het openbare Tarievenboekje, terwijl de vermelding van een kortingsregeling in de ITB niet in overeenstemming is met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste, omdat postvervoerbedrijven niet over de ITB beschikken. De aan de gemeente Rotterdam geoffreerde vaste tarieven voor gewichtsklassen zijn evenmin kenbaar voor postvervoerbedrijven.

9.4.

De handelwijze van PostNL is als volgt. PostNL maakt de standaardtarieven per dienst en een aantal kortingen bekend door de publicatie van een openbaar Tarievenboekje en verschillende algemene voorwaarden op haar website. In het Tarievenboekje wordt tevens aangegeven dat telefonisch contact kan worden opgenomen met PostNL wanneer een klant in bepaalde gevallen wil weten hoeveel korting hij kan krijgen. Naast het openbare Tarievenboekje hanteert PostNL niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden. De ITB, waarin deze kortingen en speciale voorwaarden zijn opgenomen, bevat specifiekere niet-gepubliceerde tariefinformatie dan het openbare Tarievenboekje en is niet beschikbaar voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. Wanneer een klant een contract sluit met PostNL, wordt op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan afgegeven. In dit prijsplan zijn de kortingen, waarop de klant volgens PostNL recht heeft, (gedeeltelijk) verdisconteerd. Uit het prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. In feite geeft PostNL eerst in het kader van de onderhandelingen over een te sluiten contract (enig) concreet inzicht in de toepasselijke kortingen aan de klant. Deze handelwijze, waarbij PostNL niet uit eigen beweging speciale voorwaarden en tarieven bekend maakt, is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de tekst en strekking van artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009. ACM heeft aldus op goede gronden vastgesteld dat door PostNL niet is voldaan de eisen van transparantie en kenbaarheid.

9.5.

Los van de vraag of de informatie in het (openbare) Tarievenboekje 2009 voldeed aan de vereisten van transparantie en kenbaarheid, is de in het Tarievenboekje gegeven informatie in de loop der jaren verminderd. In de ITB is ook te zien dat PostNL in de praktijk een meer uitgebreide kortingssystematiek toepast, wat betekent dat in het Tarievenboekje per 1 januari 2014 niet meer alle door PostNL gehanteerde voorwaarden en tarieven zijn weergegeven. Uit de door PostNL aangehaalde brieven kan voorts niet worden opgemaakt dat ACM ten aanzien van de door PostNL gehanteerde werkwijze een definitief standpunt heeft ingenomen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan daarom niet slagen. Het betoog van PostNL dat van haar niet mag worden verlangd dat zij haar volledige tariefstaffels en voorwaarden publiceert, omdat dit bij uitstek bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft, slaagt niet, omdat uit de tekst en strekking van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 nu eenmaal volgt dat de tarieven transparant en kenbaar moeten zijn.

10.1.

PostNL betoogt dat de lastonderdelen van het primaire besluit 1 niet voldoen aan de eisen van rechtszekerheid, omdat daaruit niet duidelijk wordt wat van haar wordt verlangd.

10.2.

Lastonderdeel a houdt in dat, gelet op de geconstateerde overtreding van de non-discriminatieverplichting bij de aanbesteding van de gemeente Rotterdam, PostNL VSP alsnog gelijk dient te behandelen als de gemeente Rotterdam, door voor de tijdkritische post, waarop de aanbesteding van de gemeente Rotterdam in perceel 1 zag, een vergelijkbaar aanbod te doen aan VSP voor deze tariefelementen onder ten minste dezelfde voorwaarden en tarieven die hebben gegolden voor de gemeente Rotterdam. Naar het oordeel van de rechtbank is lastonderdeel a niet in strijd met de eisen van rechtszekerheid, omdat voldoende duidelijk uit dit lastonderdeel valt af te leiden wat van PostNL wordt verwacht binnen de door ACM gestelde begunstigingstermijn.

10.3.

Lastonderdeel b luidt dat PostNL door ACM wordt gelast om:

“ (…) de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan Pro wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.”

Achter randnummer 85 van het primaire besluit 1 is vermeld:

“ De op te leggen last houdt in dat PostNL alle bij hem beschikbare speciale voorwaarden en tarieven ten aanzien van de jaarvolume-, volumegarantie en contractduurkortingen en de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse – waaronder in elk geval de opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen – op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven. De informatie die in dit verband aan postvervoerbedrijven wordt verstrekt dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven

eenvoudig te raadplegen te zijn.”

10.4.

Hoewel lastonderdeel b uitdrukkelijk verwijst naar lastonderdeel a voor wat betreft de door PostNL gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, heeft PostNL, naar zij stelt, lastonderdeel b aldus opgevat dat dit lastonderdeel zich niet beperkt tot de genoemde kortingen en vaste prijs in het kader van de aanbesteding door de gemeente Rotterdam, maar een ruimere strekking heeft. Zij heeft in dit verband in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure hangende bezwaar aangevoerd dat lastonderdeel b disproportioneel is, omdat de door PostNL bekend te maken bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen zowel betrekking heeft op het tijdkritische als het niet-tijdkritische vervoer.

10.5.

Achter randnummer 163 van het bestreden besluit 2 is vermeld:

“ Wat betreft de constatering van PostNL dat last b zowel op tijdkritische als op niet-tijdkritische post betrekking heeft, stelt de ACM vast dat de lasten zijn gerelateerd aan de door PostNL toegepaste tarieven en voorwaarden in het kader van het aan de gemeente Rotterdam gedane aanbod. Dat aanbod had alleen betrekking op 24-uurs diensten. De lasten hebben dus ook alleen betrekking op die diensten.”

10.6.

De rechtbank is van oordeel dat lastonderdeel b voldoende duidelijk is, omdat die uitdrukkelijk verwijst naar de kortingen en vaste prijs als bedoeld in lastonderdeel a. De verwijzing naar randnummer 85 van het primaire besluit 1 moet aldus ook in die beperkte zin worden begrepen. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 25 juni 2015 (onder punt 10.3.4) heeft overwogen dat wat PostNL heeft aangevoerd met betrekking tot niet-tijdkritische diensten van PostNL berust op een verkeerde lezing van lastonderdeel b, omdat lastonderdeel b verwijst naar de speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in lastonderdeel a. Omdat ACM beide lastonderdelen en de begunstigingstermijnen had opgeschort in afwachting van de uitspraak, had PostNL naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter lastonderdeel b kunnen uitvoeren in overeenstemming met deze overweging. Gelet op een en ander is naar het oordeel van de rechtbank ook lastonderdeel b niet in strijd met de rechtszekerheid.

11.1.

Volgens PostNL handelt ACM in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, omdat ACM de lasten op grond van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 heeft opgelegd in plaats van eerst de marktanalyse af te ronden. PostNL heeft in dit verband aangevoerd dat de lastonderdelen onverenigbaar zijn met het ontwerpbesluit Marktanalyse postsector vervoer van zakelijke partijenpost (het ontwerp AMM-besluit), omdat in het ontwerp wordt uitgegaan van een wezenlijk andere invulling van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting, namelijk een tariefplafond voor postorderbedrijven op basis van “gewogen gemiddelde tarieven” en “gewogen gemiddelde kortingen” voor respectievelijk de relevante markten voor kleinzakelijke klanten, middenzakelijke klanten en grootzakelijke klanten. Niettemin legt ACM lasten op aan PostNL die nog gebaseerd zijn op een interpretatie van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting (namelijk dat postvervoerbedrijven aanspraak kunnen maken op het laagste tarief) die in randnummer 290 van het ontwerp AMM-besluit door ACM zelf als disproportioneel is beoordeeld.

Bovendien maakt ACM in het ontwerp AMM-besluit een onderscheid naar verschillende servicekaders/producten binnen verschillende markten; de markt voor kleinzakelijke partijpost, de markt voor middenzakelijke partijpost en de markt voor grootzakelijke partijpost. De non-discriminatieverplichting geldt dan binnen een markt en voor een bepaald servicekader, maar niet tussen markten en tussen servicekaders. PostNL zou daarnaast op grond van het ontwerp AMM-besluit het gewogen gemiddelde tarief en de gewogen gemiddelde korting bekend moeten maken, maar niet de afzonderlijke aan individuele zakelijke klanten aangeboden tarieven en kortingen c.q. het laagste tarief. Ook die beperkingen ontbreken in het primaire besluit 1. Ten slotte is in dit verband nog aangevoerd dat de wetgever had aangegeven dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 zou worden ingetrokken zodra de AMM-analyse door ACM zou zijn afgerond, hetgeen destijds naar verwachting binnen enkele maanden het geval zou zijn. Al deze omstandigheden maken dat ACM haar bevoegdheden misbruikt.

11.2.

De omstandigheid dat ACM ten tijde van de lastoplegging een Marktanalysebesluit Postsector in voorbereiding had, dat op 1 augustus 2017 het besluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post in werking is getreden, en dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 gelijktijdig is komen te vervallen, doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 ten tijde van de lastoplegging. ACM was in beginsel gehouden om artikel 9 van Pro de Postwet 2009 te handhaven, zolang die bepaling gold. Voor het overige verwijst de rechtbank naar wat zij heeft overwogen in haar uitspraak van 25 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:374, punt 13).

12.1.

PostNL betoogt dat zij met de lastonderdelen a en b wordt verplicht haar bedrijfsvertrouwelijke concurrentiegevoelige informatie bekend te maken aan haar concurrenten, opdat zij hun eigen biedingen daarop kunnen afstemmen. Alternatieve postvervoerbedrijven en postvervoerders met een eigen bezorgnetwerk kunnen op basis van de bedrijfsvertrouwelijke informatie over de aanbiedingen die door PostNL aan zakelijke klanten worden gedaan beslissen welke mix van eigen bezorging en wederverkoop van PostNL-diensten zij aan een specifieke zakelijke klant zullen aanbieden en zij weten op welk tarief zij moeten gaan zitten om net iets goedkoper uit te komen dan PostNL. De lastonderdelen ondergraven daarom het level playing field op de postmarkt en de concurrentiepositie van PostNL in het bijzonder.

12.2.

In het kader van de te verrichten belangenafweging neemt de rechtbank in aanmerking dat VSP belang heeft bij handhaving van de lastonderdelen, omdat zij – naar zij stelt – aanzienlijke schade heeft geleden door de handelwijze van PostNL. De stelling dat de lastonderdelen er toe zouden kunnen leiden dat eenieder op de hoogte zou kunnen raken van de voor de postvervoerbedrijven bestemde informatie acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, terwijl de enkele mogelijkheid daarvan niet in de weg kan staan aan voldoening door PostNL aan de wettelijke eisen van non-discriminatie en transparantie. Ten aanzien van het door PostNL ingeroepen recht om bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te houden verwijst de rechtbank naar wat zij hierover aan het slot van punt 9.5 heeft overwogen.

13. De wijze waarop ACM artikel 9 van Pro de Postwet 2009 uitlegt en handhaaft, is niet in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat een kenbare wettelijke basis bestaat voor de lastoplegging. Verder is de rechtbank van oordeel dat de wijze van eigendomsregulering, die uit een oogpunt van algemeen belang plaatsheeft, niet disproportioneel is.

14. Met betrekking tot het betoog van PostNL dat de begunstigingstermijnen onredelijk kort zijn, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank stelt voorop dat primair besluit 3 een besluit tot wijziging van primair besluit 1 als bedoeld in artikel 6:19 van Pro de Awb oplevert, omdat daarin de begunstigingstermijnen voor de lastonderdelen a en b zijn verlengd tot respectievelijk 15 september 2015 en 29 september 2015, met dien verstande dat het aan VSP uit te brengen aanbod dient te worden gedaan met ingang van 9 juli 2015. Gelet op wat de rechtbank hierna overweegt over de consequenties van het afbreken van de aanbestedingsprocedure door de gemeente Rotterdam op 26 juni 2015, kan de rechtbank in het midden laten of beide begunstigingstermijnen met primair besluit 3 tijdig zijn verlengd, en zo ja, of die verlengde begunstigingstermijnen al dan niet onredelijk kort zijn.

15.1.

PostNL betoogt ten slotte dat ACM ten onrechte heeft nagelaten de last onder dwangsom op te heffen overeenkomstig artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, omdat de gemeente Rotterdam heeft laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken. In dit verband heeft PostNL aangevoerd dat artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 ziet op de verplichting tot non-discriminatie en transparantie (en kenbaarheid) het “verrichten” van postvervoer tegen speciale voorwaarden en tarieven. Indien sprake is van een aanbod dat niet heeft geleid tot dit “verrichten” is volgens PostNL artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009 niet of niet langer van toepassing.

15.2.

Hiervoor onder 5.3 heeft de rechtbank overwogen dat de transparantieverplichting voorafgaat aan het door PostNL met gebruikmaking van haar netwerk verrichten van postvervoer tegen speciale voorwaarden en tarieven. Het postvervoer voor andere postvervoerbedrijven kan immers slechts worden verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven indien de gehanteerde tariefstructuur van tevoren kenbaar is gemaakt in overeenstemming met het derde lid. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat deze verplichtingen ook onverkort gelden in het kader van een aanbestedingsprocedure. Juist omdat aan alternatieve postvervoerbedrijven de mogelijkheid moet worden geboden om ook een bod uit te brengen, waarbij zij (ten dele) gebruik zullen maken van het netwerk van PostNL moeten zij de gehanteerde tariefstructuur van tevoren kunnen kennen en moet aan hen het postvervoer tegen dezelfde speciale voorwaarden en tarieven worden aangeboden door PostNL. Hieruit volgt voorts dat de in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 voorkomende term “verrichten” niet zo beperkt moet worden uitgelegd dat dit ziet op het feitelijk verrichten van postvervoer, maar dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 ook van toepassing is wanneer PostNL aan zakelijke klanten postververvoer aanbiedt tegen speciale voorwaarden en tarieven om feitelijk post te vervoeren over haar netwerk als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 (vergelijk Rb. Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4935, punt 4.3). Ten tijde van de bieding aan de gemeente Rotterdam was daarvan sprake.

15.3.

Zodra de gemeente Rotterdam had laten weten de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken was er naar het oordeel van de rechtbank niet langer sprake van een aanbod van PostNL dat nog zou kunnen leiden tot vervoer van zakelijke post van de gemeente Rotterdam tegen speciale voorwaarden en tarieven over haar netwerk. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder die omstandigheden vanaf het moment dat de aanbestedingsprocedure werd afgebroken geen sprake meer zijn van “verrichten” in de zin van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 met betrekking tot zakelijke post van de gemeente Rotterdam. Dit betekent dat PostNL vanaf dat moment niet langer gehouden was om het aanbod aan de gemeente Rotterdam ook aan te bieden aan VSP. Gelet hierop waren de lastonderdelen weliswaar rechtmatig ten tijde van het nemen van primair besluit 1, maar diende ACM uiterlijk bij de heroverweging de lastonderdelen te herroepen. Omdat PostNL naar aanleiding van het afbreken van de aanbestedingsprocedure had verzocht om overeenkomstig artikel 5:34, eerste lid, van de Awb de last op te heffen lag het in de rede dat ACM dit verzoek had toegewezen. Omdat ACM het verzoek met het primaire besluit 2 heeft afgewezen en ook in de heroverweging dat besluit heeft gehandhaafd en evenmin aanleiding heeft gezien primair besluit 1 te herroepen, komt bestreden besluit 2 in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

16. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is niet-ontvankelijk. Het beroep tegen bestreden besluit 2 is gegrond. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten 1 en 2 te herroepen. Omdat de gemeente Rotterdam op 26 juni 2015 bekend heeft gemaakt de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken ziet de rechtbank aanleiding de herroeping van primair besluit 1 eerst te laten ingaan vanaf die dag. Omdat primair besluit 3 voorziet in een verlenging van de begunstigingstermijnen tot een later tijdstip dan 26 juni 2015 ziet de rechtbank geen noodzaak om ook dit besluit te herroepen of te wijzigen.

17. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

18. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.006,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat reeds in een andere zaak proceskosten zijn toegekend die PostNL in verband met de in het procesverloop genoemde regiezitting heeft gemaakt, zodat daarvoor niet nogmaals een proceskostenvergoeding voor wordt uitgesproken.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond;
vernietigt bestreden besluit 2, behoudens voor zover daarmee bestreden besluit 1 is ingetrokken;
herroept het primaire besluit 1 met ingang van 26 juni 2015, herroept het primaire besluit 2 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit 2;
bepaalt dat ACM aan PostNL het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;
veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van € 3.006,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.