Uitspraak
201603422/1/V6.
Datum uitspraak: 5 juli 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2016 in zaak nr. 15/127 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 792.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 november 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 768.000,00.
Bij uitspraak van 31 maart 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 november 2014 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 17 juli 2014 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 512.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 27 november 2014. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een grote kamer.
De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
[appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201603427/1/V6 en in het bijzijn van de staatsraad advocaat-generaal, ter zitting behandeld op 16 februari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.J. Huys en mr. G.W. Van der Voet, beiden advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.L. Kerdijk en mr. J.E. Tichelaar, bijgestaan door mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
De staatsraad advocaat-generaal heeft op 12 april 2017 geconcludeerd, ECLI:NL:RVS:2017:1034.
Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [appellante] en de minister op de conclusie gereageerd.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakt boeterapport van 3 februari 2014, aangevuld bij op ambtseed opgemaakt boeterapport van 17 april 2014, houdt in dat, voor zover thans van belang, 64 vreemdelingen van Roemeense nationaliteit in de maanden februari tot en met juni 2013 voor [appellante] arbeid hebben verricht, terwijl het UWV Werkbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. De vreemdelingen werden ingezet bij de bouw van twee schepen en waren werkzaam via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij de vennootschappen naar buitenlands recht [bedrijf A] en [bedrijf B] zijn aan te merken als opdrachtgevers, [appellante] als opdrachtnemer, [bedrijf C] als hoofdaannemer en [bedrijf D] als onderaannemer. Volgens het boeterapport is de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval niet van toepassing, omdat de dienstverrichting door [bedrijf D] aan [bedrijf C] bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav.
1.1. [appellante] stelt in hoger beroep een aantal bewijs- en zorgvuldigheidsaspecten aan de orde, waaronder de wijze waarop de ten overstaan van de Inspectie SZW afgelegde verklaringen tot stand zijn gekomen, de vraag hoe moet worden omgegaan met nadere verklaringen van de betrokkenen die in een later stadium van de procedure zijn overgelegd en de wijze waarop de minister in een later stadium van de procedure nader bewijs dan wel inlichtingen heeft vergaard ten behoeve van de boeteoplegging. Omdat deze onderwerpen in een groot aantal zaken met betrekking tot bestuurlijke boeten aan de orde komen, zowel bij de Afdeling als bij de andere hoogste bestuursrechtelijke colleges en bij de betrokken bestuursorganen en de rechtbanken, heeft de voorzitter van de Afdeling ter wille van het bevorderen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming in algemene zin de staatsraad advocaat-generaal verzocht hierover een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb.
1.2. In deze uitspraak wordt een oordeel gegeven over de beantwoording in de conclusie van de gestelde vragen en de reacties daarop van partijen voor zover die voor de behandeling van de door [appellante] voorgedragen hogerberoepsgronden relevant zijn. Voor zover in de conclusie vragen zijn beantwoord waarover in deze uitspraak geen oordeel wordt gegeven, zullen de beschouwingen van de staatsraad advocaat-generaal worden betrokken bij zaken, waarin die kwesties wel om een antwoord vragen. De Afdeling behandelt hierna eerst de hogerberoepsgronden die betrekking hebben op de procedurele aspecten van de zaak, waaronder de in 1.1 vermelde onderwerpen. Daarna wordt ingegaan op de hogerberoepsgrond die betrekking heeft op de aard van de dienstverrichting. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Totstandkoming boeterapport en bewijsaspecten
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de minister niet van de juistheid van het boeterapport mocht uitgaan. Zij voert daartoe aan dat het boeterapport fouten bevat en stukken die geen betrekking hebben op de onderzoeksperiode of de verhouding tussen [appellante] en de andere beboete rechtspersonen in de keten. Daarnaast heeft de Inspectie SZW bewust verzuimd ontlastend bewijs aan het boeterapport toe te voegen.
2.1. Voor zover [appellante] erop wijst dat in het boeterapport ten onrechte is geconcludeerd dat 66 vreemdelingen zijn ingezet bij de bouw van de schepen, leidt dat niet tot het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de minister niet van de juistheid van het boeterapport mocht uitgaan. Het aantal van 66 vreemdelingen is immers gebaseerd op bij het boeterapport gevoegde lijsten waarop is vermeld welke Roemeense vreemdelingen in de onderzochte periode ten behoeve van [appellante] hebben gewerkt. Weliswaar heeft de minister na nader onderzoek vastgesteld dat twee van deze vreemdelingen niet betrokken zijn geweest bij de bouw van de schepen, zodat niet vaststaat dat [appellante] de Wav ten aanzien van deze vreemdelingen heeft overtreden, maar dat laat onverlet dat de aanvankelijke vaststelling in het boeterapport is gebaseerd op administratieve bescheiden die door [bedrijf C] aan de Inspectie SZW zijn overgelegd. De bij het onderzoek betrokken arbeidsinspecteurs zijn in zoverre dus niet onzorgvuldig te werk gegaan.
Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteurs ten behoeve van het onderzoek bestanden hebben gekopieerd uit de administratie van [bedrijf C]. Op basis van die bestanden hebben de arbeidsinspecteurs zich een beeld gevormd van de onderlinge verhoudingen tussen [bedrijf D] en haar ketenpartners, hetgeen van belang was voor beantwoording van de vraag of [bedrijf D] - en daarmee [appellante] - zich met succes kan beroepen op de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters. Dat bij het boeterapport stukken zijn gevoegd die strikt genomen geen betrekking hebben op de aan [appellante] tegengeworpen overtredingen, komt voort uit deze - geoorloofde - werkwijze en maakt niet dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als onder 2 bedoeld.
[appellante] heeft aan haar betoog dat de Inspectie SZW bewust heeft verzuimd ontlastend bewijs aan het boeterapport toe te voegen, ten grondslag gelegd dat [voormalig werknemer] van [bedrijf C], niet door de arbeidsinspecteurs is verhoord, terwijl dat bij eerdere onderzoeken door de Inspectie SZW wel is gebeurd. De minister heeft hierover navraag gedaan bij de Inspectie SZW. De betrokken arbeidsinspecteurs hebben toegelicht dat [voormalig werknemer] niet op de werf van [bedrijf C] aanwezig was en geen relevante informatie kon geven. Ter zitting van de Afdeling is het eerste punt niet, en het tweede punt onvoldoende bestreden. Daar komt bij dat tussen partijen vaststaat dat [voormalig werknemer] ten tijde van de tewerkstelling van de vreemdelingen niet meer voor [bedrijf C] werkzaam was. Gelet hierop faalt het betoog van [appellante] dat de arbeidsinspecteurs bewust bewijs hebben achtergehouden, nog daargelaten of dit ontlastend bewijs zou zijn geweest, zoals zij betoogt.
[appellante] wordt ook niet gevolgd in haar betoog dat in de boeterapporten ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de arbeidsinspecteurs waarnemingen ter plaatse hebben verricht. Op 22 maart 2012 hebben de arbeidsinspecteurs waarnemingen verricht in de werkplaats en op het buitenterrein van [bedrijf C], waarna zij aldaar enkele personen hebben verhoord, zo blijkt uit pagina 3 van het boeterapport van 3 februari 2014. Deze weergave van de gang van zaken vindt steun in de bij dat boeterapport gevoegde verklaringen van de desbetreffende personen. Voor zover [appellante] betoogt dat de in het boeterapport neergelegde waarnemingen in de periode van maart 2012 tot en met oktober 2013 niet op de werf van [bedrijf C] zijn verricht, kan haar dat ook niet baten. Immers, uit het boeterapport volgt dat die waarnemingen mogelijk in de nabije omgeving van de werf van [bedrijf C] zijn verricht. Dat strookt met de door [appellante] gestelde gang van zaken.
Het betoog faalt.
3. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de arbeidsinspecteurs bij het horen van de vreemdelingen onzorgvuldig te werk zijn gegaan. Zij maakt daartoe opmerkingen over de ondertekening en voert verder aan dat de arbeidsinspecteurs onduidelijke vragen hebben gesteld, hebben verzuimd door te vragen, in de meeste gevallen geen gebruik hebben gemaakt van een beëdigde tolk en onvoldoende tijd hebben uitgetrokken voor de verhoren. In enkele gevallen zijn vertalers ingezet in plaats van tolken, hetgeen volgens [appellante] niet geoorloofd is, omdat het werk van een tolk andere vaardigheden vergt dan dat van een vertaler. Voorts is het inzetten van telefonische tolken volgens haar onzorgvuldig, omdat dat de verstaanbaarheid negatief beïnvloedt. De kans op vertaalfouten is dan groter dan wanneer de tolk lijfelijk aanwezig is. Bovendien wijst [appellante] op de mogelijkheid dat de gebruikte tolken en vertalers niet neutraal hebben vertaald. Zij voert verder aan dat de 22 verhoorde vreemdelingen niet bekend waren met het juridische jargon, niet hebben kunnen verifiëren of hun verklaringen, zoals die in de bij het boeterapport gevoegde processen-verbaal zijn neergelegd, overeenkomen met wat zij hebben verklaard en dat de arbeidsinspecteurs hun niet het doel van de vragen hebben uitgelegd.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal: ondertekening boeterapport/verklaringen
3.1. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.2.10 van zijn conclusie geconcludeerd dat met het oog op de identificatie van de opsteller van het boeterapport in de regel mag worden verlangd dat het rapport door hem wordt ondertekend, maar dat het ontbreken van een handtekening geen bewijsrechtelijke consequenties behoeft te hebben, als de identiteit van de opsteller van het rapport op andere wijze onomstotelijk kan worden vastgesteld. De Afdeling onderschrijft dit onderdeel van de conclusie. Daarbij verdient nog opmerking dat er in bepaalde gevallen goede gronden kunnen zijn om de identiteit van de opsteller van het boeterapport niet in dat rapport te vermelden. In dergelijke gevallen geldt wel dat de bestuursrechter kan verlangen dat de identiteit van de opsteller, zo nodig met een verzoek om beperking van de kennisneming, aan hem wordt bekendgemaakt, teneinde de door de staatsraad advocaat-generaal bedoelde identificatie mogelijk te maken. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.2.10 van zijn conclusie verder geconcludeerd dat het in de rede ligt om voor het (punitieve) bestuursprocesrecht aan te nemen dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, zijn verklaring ondertekent indien hij met de weergave daarvan kan instemmen. Het ontbreken van een ondertekening heeft echter geen dwingende bewijsrechtelijke consequenties, al laat zulk ontbreken van een ondertekening wel meer ruimte voor discussie over de juistheid van de verklaring. Als getuigen gehoorde personen behoeven volgens de staatsraad advocaat-generaal hun verklaring niet te ondertekenen, alhoewel ook hier ondertekening gewenst is om latere discussies over de juistheid van de verklaring zoveel mogelijk te beperken. De Afdeling onderschrijft ook dit onderdeel van de conclusie.
In de voorliggende zaak zijn de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de verhoorde vreemdelingen op één na ondertekend, zowel door de betrokken vreemdelingen als door de betrokken arbeidsinspecteurs. [vreemdeling 1] heeft zijn verklaring van 22 maart 2012 niet ondertekend. Uit het desbetreffende inlichtingen- en verhoorformulier volgt dat hij dat niet heeft gedaan omdat hij daartoe niet verplicht was. Echter, uit deze verklaring volgt ook dat, nadat de arbeidsinspecteurs deze aan [vreemdeling 1] hadden voorgelezen, hij heeft verklaard daarbij te volharden. De Afdeling ziet - daargelaten wat de minister over de relevantie van deze verklaring heeft opgemerkt - geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring.
3.2. Voor zover [appellante] betoogt dat, ondanks de ondertekening van de verklaringen door de betrokkenen, niet vaststaat dat de verhoorde vreemdelingen de inhoud van hun verklaringen hebben kunnen verifiëren, wordt zij daarin niet gevolgd. Hierbij wordt de door de minister in het besluit van 27 november 2014 gegeven toelichting op de werkwijze van de arbeidsinspecteurs in aanmerking genomen. Die werkwijze hield in dat, nadat de verhoorde via de tolk had geantwoord op een vraag van de arbeidsinspecteur, de tolk het antwoord vertaalde, waarna de arbeidsinspecteur het vertaalde antwoord opschreef en vervolgens via de tolk bij de verhoorde verifieerde of dit juist was. Pas nadat het antwoord was afgestemd, stelde de arbeidsinspecteur de volgende vraag. [appellante] heeft niet gemotiveerd bestreden dat de arbeidsinspecteurs deze werkwijze hebben toegepast. Voor zover [appellante] betoogt dat de tolken niet konden nagaan of hetgeen de verhoorde vreemdelingen hebben verklaard ook daadwerkelijk is opgeschreven, leidt dat niet tot een ander oordeel, omdat - onverminderd hetgeen wordt overwogen onder 4.1 - [appellante] geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die erop duiden dat de arbeidsinspecteurs bij de vastlegging van de verklaringen zijn afgeweken van hetgeen de vreemdelingen hebben verklaard en door de tolken is vertaald. In het licht van de werkwijze van de arbeidsinspecteurs en nu uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen niet valt af te leiden dat de verhoren wegens tijdgebrek onzorgvuldig zijn verlopen, wordt [appellante] ook niet gevolgd in haar betoog dat de arbeidsinspecteurs daarvoor onvoldoende tijd hebben uitgetrokken.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal: beëdigde/telefonische tolken
3.3. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.1.1 van zijn conclusie, onder verwijzing naar de Wet beëdigde tolken en vertalers (hierna: de Wbtv) en de op 1 maart 2015 in werking getreden Regeling uitbreiding afnameplicht, geconcludeerd dat in bestuurlijke boetezaken geen verplichting geldt voor de toezichthouder om bij het afnemen van een verhoor gebruik te maken van een beëdigde tolk of vertaler. De staatsraad advocaat-generaal heeft daarnaast geconcludeerd dat in het kader van de bestuurlijke boete geen verplichting bestaat om uitsluitend gebruik te maken van een tolk die fysiek bij het verhoor aanwezig is. De Afdeling onderschrijft deze conclusies. [appellante] heeft in haar reactie op de conclusie onder meer opgemerkt dat de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak tijdens de totstandkoming van de Wbtv heeft aanbevolen de verplichting om gebruik te maken van een beëdigde tolk of vertaler toe te passen in alle gevallen waarin sprake is van een 'criminal charge'. Uit de conclusie blijkt echter dat de wetgever er uiteindelijk bewust voor heeft gekozen om de hiervoor bedoelde verplichting niet van toepassing te verklaren op procedures betreffende bestuurlijke boeten.
Wat betreft de voorliggende zaak overweegt de Afdeling als volgt. In de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen die met behulp van een tolk zijn verhoord, zijn de referentienummers vermeld van de desbetreffende tolken. Naar aanleiding van het betoog dat in een aantal gevallen het referentienummer niet overeenkomt met een naam uit het register van het Tolk en Vertaal centrum Nederland (hierna: TVcN), heeft de minister bij die organisatie navraag gedaan. TVcN heeft te kennen gegeven dat het onder twee van de opgegeven referentienummers geen tolken kan terugvinden in het register en dat dit naar alle waarschijnlijkheid komt doordat deze tolken zijn gestopt met het beroep of hun status als beëdigd tolk hebben laten verlopen. Wat betreft de stelling van [appellante] dat in de meeste gevallen geen tolken, maar vertalers zijn gebruikt, heeft de minister opgemerkt dat uit navraag bij TVcN is gebleken dat slechts van één beëdigd vertaler gebruik is gemaakt - die bovendien ervaring heeft met het tolken - en dat de overige vier personen tolk zijn. Verder wordt in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen niet valt af te leiden dat de verhoorde vreemdelingen en de tolken elkaar niet goed hebben begrepen of verstaan. [appellante] wordt dus niet gevolgd in haar betoog dat de procedure in zoverre onzorgvuldig is verlopen. De enkele verwijzing naar de mogelijkheid dat de gebruikte tolken of vertalers niet neutraal hebben vertaald, is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
3.4. Voor zover [appellante] betoogt dat de arbeidsinspecteurs bij de vraagstelling juridisch jargon hebben gebruikt, wordt zij daarin niet gevolgd. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen blijkt dat de arbeidsinspecteurs vragen van feitelijke aard hebben gesteld. Zo hebben zij de vreemdelingen gevraagd naar hun werkzaamheden, werk- en rusttijden, wie hun voorman was en van wie zij opdrachten en aanwijzingen kregen. De arbeidsinspecteurs hebben in hun vraagstelling geen juridische termen gebruikt. De gestelde vragen zijn naar het oordeel van de Afdeling evenmin onduidelijk. Gelet hierop en nu ook de door de vreemdelingen gegeven antwoorden op de gestelde vragen, zoals vastgelegd in hun bij het boeterapport gevoegde verklaringen, duidelijk zijn, faalt het betoog van [appellante] dat de arbeidsinspecteurs ten onrechte niet hebben doorgevraagd.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal: toelichten achtergrond verhoor
3.5. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.4.3 van zijn conclusie geconcludeerd dat het strafrecht geen aanknopingspunt biedt voor de door [appellante] bepleite eis dat de vreemdelingen voorafgaand aan de verhoren op de hoogte hadden moeten worden gesteld van de achtergronden van hun verhoor en de consequenties van hun verklaringen voor hun werkgever. Ook overigens ligt een dergelijke eis volgens de staatsraad advocaat-generaal niet voor de hand. De Afdeling onderschrijft de conclusie op dit punt en acht daarbij van belang dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal in dit verband heeft opgemerkt, bij de vereiste onbevangen houding van een getuige niet past dat hij - als gevolg van een voorafgaande toelichting op de achtergrond van het verhoor - zijn antwoorden gaat wikken en wegen met het oog op mogelijk ongewenste consequenties voor zijn werkgever.
[appellante] heeft in haar reactie op de conclusie opgemerkt dat zij niet heeft bedoeld te betogen dat de vreemdelingen op de hoogte hadden moeten worden gesteld van de volledige achtergrond van hun verhoor, maar dat slechts had moeten worden verduidelijkt welke (precieze) vraag de arbeidsinspecteurs beantwoord wilden zien. Dit om te voorkomen dat de vreemdelingen de vragen verkeerd zouden begrijpen en daardoor onjuist of onvoldoende duidelijk, dan wel onvoldoende genuanceerd zouden antwoorden. De Afdeling volgt [appellante] hierin niet. Daartoe wordt ten eerste in aanmerking genomen dat, zoals volgt uit hetgeen onder 3.4 is overwogen, de gestelde vragen voldoende duidelijk en feitelijk van aard waren. Daarnaast geldt dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal in dit verband terecht heeft opgemerkt, het uiteindelijk aan de rechter is om de betekenis van de door de getuigen afgelegde verklaringen - en de kans dat de getuigen zich mogelijk onzorgvuldig hebben uitgedrukt - nader te wegen.
Gelet op het vorenstaande wordt [appellante] niet gevolgd in haar betoog dat de arbeidsinspecteurs voorafgaand aan de verhoren hadden moeten toelichten wat het doel was van de vragen dan wel dat zij deze nader hadden moeten verduidelijken.
De Afdeling onderschrijft ook de conclusies van de staatsraad advocaat-generaal dat een verklaring van een betrokkene zo volledig mogelijk en voor zoveel mogelijk in vraag- en antwoordvorm wordt weergegeven. Voor een getuigenverklaring geldt dat de daarin opgenomen gissingen en conclusies niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, waarbij overigens wel in het oog moet worden gehouden dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal onder verwijzing naar strafrechtelijke jurisprudentie heeft opgemerkt, de scheidslijn tussen gissingen en conclusies enerzijds en hetgeen de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden anderzijds, niet altijd eenvoudig valt te trekken.
3.6. De slotsom is dat het onder 3 weergegeven betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de door haar in bezwaar overgelegde, nadere verklaringen van enkele vreemdelingen en andere betrokkenen niet de waarde kan worden gehecht die zij daaraan gehecht wil zien. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft verondersteld dat de betrokken vreemdelingen op haar verzoek of op verzoek van [bedrijf C] zijn terug gekomen van hun eerdere, ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaringen. [appellante] voert voorts aan dat, nu de nadere verklaringen onder ede, ten overstaan van een notaris en met behulp van een lijfelijk aanwezige tolk, in dienst van TVcN, zijn afgelegd, de rechtbank deze niet buiten beschouwing had mogen laten.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal: uitgangspunt juistheid boeterapport; bewijskracht van in een later stadium overgelegde verklaringen
4.1. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.6.3 van zijn conclusie geconcludeerd dat - met erkenning van de aan de rechter toekomende waarderingsvrijheid met betrekking tot het bewijs - aan het uitgangspunt dat bij afwezigheid van contra-indicaties in beginsel mag worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport, in het bijzonder betekenis toekomt aan hetgeen de verbalisant uit eigen waarneming en ondervinding heeft verklaard. De Afdeling onderschrijft dit onderdeel van de conclusie.
De staatsraad advocaat-generaal heeft verder geconcludeerd dat het in beginsel toelaatbaar is dat in een later stadium van de procedure afwijkende verklaringen worden overgelegd, dat het aan de rechter is om die verklaringen feitelijk te waarderen en dat daarbij mag worden betrokken dat de afwijkende verklaringen niet ten overstaan van de toezichthouder zijn afgelegd. De Afdeling onderschrijft ook dit onderdeel van de conclusie en neemt daarbij in aanmerking dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt, voor een grotere betrouwbaarheid van de eerste, ten overstaan van de toezichthouder afgelegde verklaring - in het algemeen - de vooronderstelling pleit dat de gehoorde persoon in dat stadium meer geneigd zal zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder zal laten leiden door ongewenste consequenties die bepaalde antwoorden voor derden zouden kunnen hebben.
4.2. Wat betreft de voorliggende zaak overweegt de Afdeling als volgt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hebben de door de arbeidsinspecteurs verhoorde vreemdelingen, los van elkaar, op hoofdlijnen hetzelfde verklaard over de wijze waarop zij hun werkzaamheden verrichtten. Zoals volgt uit hetgeen onder 3.2 is overwogen, zijn de arbeidsinspecteurs bij de totstandkoming van deze verklaringen zorgvuldig te werk gegaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder 4.1 is overwogen, is de minister terecht uitgegaan van de juistheid van deze verklaringen. [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom de door haar in bezwaar overgelegde, nadere verklaringen, die op een aantal punten de bij het boeterapport gevoegde verklaringen weerspreken, in het bijzonder waar het gaat om de vraag onder wiens leiding en toezicht de vreemdelingen werkzaam waren, als juist moeten worden aanvaard.
De omstandigheid dat de betrokken vreemdelingen ten overstaan van een notaris onder ede hebben verklaard in hun nadere verklaringen te volharden en deze in het bijzijn van de notaris hebben ondertekend, leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling neemt hierbij, naast al hetgeen hiervoor is overwogen, in aanmerking dat dergelijke betrokkenheid van een notaris geen zelfstandige steun verleent aan de stelling dat de verklaringen inhoudelijk juist zijn, nog daargelaten dat de rol van de notaris in dit geval beperkt was. Zo heeft hij de vreemdelingen naar aanleiding van hun verklaringen geen vragen gesteld over de inhoud daarvan.
De slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat aan de door [appellante] overgelegde, nadere verklaringen niet de bewijskracht kan worden gehecht die zij daaraan gehecht wil zien. Of de vreemdelingen op verzoek van hun werkgever een andersluidende verklaring hebben afgelegd of dit uit eigen beweging hebben gedaan, zoals [appellante] betoogt, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld bij het inwinnen van nadere informatie in de bezwaarfase. Zij voert daartoe aan dat de minister naar aanleiding van de hoorzitting kennelijk nadere vragen heeft gesteld aan de arbeidsinspecteurs, maar dat hij deze niet op schrift heeft gesteld. Daardoor is het voor haar niet kenbaar welke arbeidsinspecteurs door de minister zijn bevraagd en wat zij precies hebben verklaard.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal: bewijsvergaring door het bestuursorgaan na de fase van besluitvorming en toepassing van de bestuurlijke lus
5.1. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.7.11 van zijn conclusie geconcludeerd dat de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan na de afronding van het onderzoek door de toezichthouder niet categorisch is uitgesloten, maar dat de mogelijkheid daartoe na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming wordt begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en (vooral) door de goede procesorde, toegespitst op hetgeen in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. De Afdeling onderschrijft dit onderdeel van de conclusie, met dien verstande dat zij, in het licht van de rechtszekerheid waarop de vermeende overtreder aanspraak kan maken en van zijn mogelijkheden om in rechte tijdig en adequaat verweer te voeren tegen de beschuldiging, in het bijzonder de goede procesorde leidend acht ter begrenzing van de mogelijkheid om nader bewijs na voltooiing van de besluitvorming in te brengen. Daarbij is de Afdeling - met de staatsraad advocaat-generaal - van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of het inbrengen van nader bewijs geoorloofd is, moet worden betrokken wat in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. Daarbij staat voorop, dat indien het bestuursorgaan eerst na de voltooiing van de besluitvorming nieuw bewijs inbrengt terwijl het geen goede reden heeft kunnen geven waarom het dat niet eerder had kunnen doen, dat in strijd is met de goede procesorde, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal in punt 4.7.8 van zijn conclusie heeft opgemerkt. In gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in (hoger) beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, zal de goede procesorde zich daartegen in de regel niet verzetten.
In de uitspraak van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4034, waarnaar de staatsraad advocaat-generaal in dit onderdeel van zijn conclusie heeft verwezen, heeft de Afdeling het uitgangspunt geformuleerd dat het bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming dient te leveren. Deze uitspraak moet gelet op het hiervoor weergegeven kader zo worden begrepen dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt, met dragend bewijs wordt gedoeld op het bewijs dat het bestuursorgaan in redelijkheid reeds in het stadium van de bestuurlijke besluitvorming aan de boeteoplegging ten grondslag had kunnen en moeten leggen.
In punt 4.8.7 van zijn conclusie heeft de staatsraad advocaat-generaal geconcludeerd dat de mogelijkheid van toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken niet is uitgesloten. Daarbij geldt dat die toepassing niet in de weg mag staan aan een finale beslissing binnen een redelijke termijn en dat de rechten van de verdediging en de goede procesorde moeten worden geëerbiedigd. De staatsraad advocaat-generaal merkt verder op dat hij geen grond ziet voor een principieel onderscheid met betrekking tot de toelaatbaarheid van toepassing van de bestuurlijke lus tussen zaken waarin een bewijstekort dan wel een ander tekort aan de orde is, hoewel er voor een bestuurlijke lus, gericht op nadere bewijsgaring, volgens de staatsraad advocaat-generaal slechts weinig ruimte bestaat. Derhalve mag worden aangenomen dat de bestuursrechter terughoudend zal zijn de bestuurlijke lus in dergelijke situaties toe te passen, méér dan ten aanzien van andere gebreken. De Afdeling onderschrijft ook dit onderdeel van de conclusie, met dien verstande dat zij in boetezaken ook ter begrenzing van de mogelijkheid tot toepassing van de bestuurlijke lus in het bijzonder de goede procesorde leidend acht. Ook daarbij moet worden meegewogen wat in redelijkheid van het betrokken bestuursorgaan mocht worden gevergd. Dat betekent dat, indien zich in beroep of hoger beroep een bewijsgebrek openbaart, terwijl het betrokken bestuursorgaan redelijkerwijs reeds ten tijde van de voltooiing van de besluitvorming over het ontbrekende bewijs had kunnen en moeten beschikken, de goede procesorde zich zal verzetten tegen toepassing van de bestuurlijke lus. De Afdeling ziet met de staatsraad advocaat-generaal meer ruimte voor toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken waarin niet een bewijsgebrek, maar een ander gebrek aan het in beroep bestreden besluit kleeft. Te denken valt aan de situatie waarin naar aanleiding van de discussie in beroep of hoger beroep nader onderzoek door, dan wel een nadere toelichting van het bestuursorgaan nodig is om tot een juiste vaststelling van de hoogte van de boete te kunnen komen.
5.2. Wat betreft de voorliggende zaak overweegt de Afdeling het volgende. Uit het besluit van 27 november 2014 volgt dat de minister de arbeidsinspecteurs die betrokken waren bij de op 4 juni 2013 verrichte verhoren, heeft gevraagd hun werkwijze toe te lichten. Daarmee is het hiervoor onder 5.1 weergegeven kader niet miskend.
Opmerking verdient daarnaast dat, hoewel de minister niet heeft gespecificeerd bij welke arbeidsinspecteurs hij navraag heeft gedaan, dat uit het boeterapport wel is af te leiden. Op pagina 6 is immers vermeld dat de daar met name genoemde negen arbeidsinspecteurs bij de op 4 juni 2013 verrichte verhoren aanwezig waren. Hoewel de minister de nadere toelichting - voor zover deze op schrift is gesteld - niet bij het besluit van 27 november 2014 heeft gevoegd, blijkt uit dat besluit genoegzaam wat de strekking daarvan is. [appellante] wordt dan ook niet gevolgd in haar betoog dat dit voor haar niet kenbaar is.
Het betoog faalt.
Grensoverschrijdende dienstverrichting
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij ten onrechte is beboet, omdat de vreemdelingen werkzaam zijn geweest in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestond de door [bedrijf D] verrichte dienst niet uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav. [appellante] wijst er in dit verband op dat het verplaatsen van de vreemdelingen naar Nederland niet het doel op zich was van de dienstverrichting. [bedrijf D] moest bijvoorbeeld ook bepaalde gereedschappen en bedrijfskleding meebrengen. Ook was zij verantwoordelijk voor eventuele herstelwerkzaamheden indien het geleverde werk bij oplevering niet bleek te voldoen aan de gemaakte afspraken. Verder blijkt uit een zogeheten ordernote dat [bedrijf D] zelf mocht bepalen waar het werk werd verricht. Voorts is de aanneemsom niet gebaseerd op het aantal te besteden uren, maar op het gewicht van de benodigde materialen. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [bedrijf C] werkzaam waren. Het door [bedrijf C] in haar hoedanigheid van hoofdaannemer uitgeoefende toezicht was beperkt tot het geven van aanwijzingen over de uitvoering van het werk, kwaliteitscontrole en coördinatie van de tijdsplanning, hetgeen bij aanneming van werk - zeker bij de bouw van een schip - gebruikelijk en noodzakelijk is. [bedrijf C] heeft dan ook geen overleg gevoerd met de vreemdelingen op de werklocatie, maar uitsluitend met de projectleiding van [bedrijf D] op het kantoor van [bedrijf C]. [appellante] wijst er in dit verband verder op dat een goede afstemming tussen [bedrijf D] en [bedrijf C] noodzakelijk was om het klassenbureau, een door de Inspectie Leefomgeving en Transport erkende keuringsorganisatie, in staat te stellen haar taak uit te oefenen. [appellante] wijst er voorts op dat het voor de werknemers van [bedrijf C] uit praktisch en arbeidsrechtelijk oogpunt niet mogelijk was toezicht te houden op de vreemdelingen.
6.1. Zoals het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft overwogen in het arrest van 10 februari 2011, C-307/09 t/m C-309/09, Vicoplus SC PUH (hierna: het arrest Vicoplus), ECLI:EU:C:2011:64, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van Richtlijn 91/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de Detacheringsrichtlijn), een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Deze terbeschikkingstelling wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
In het arrest van 18 juni 2015, C-586/13, Martin Meat Kft. (ECLI:EU:C:2015:405; hierna: het arrest Martin Meat), heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daartoe in punt 40 overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.
In het arrest Martin Meat heeft het Hof tevens het criterium "verplaatsing van werknemers", zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daarbij benadrukt dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die er op wijzen dat die verplaatsing wel of niet het doel is van die dienstverrichting, daaronder begrepen de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijke uitvoering is gegeven. In punten 35 tot en met 39 heeft het Hof daartoe overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de gevolgen van het niet conform uitvoeren van de in de overeenkomst vastgelegde dienst al dan niet voor rekening van de dienstverrichter komen. Wanneer de dienstverrichter uit hoofde van de verplichtingen van de overeenkomst de in die overeenkomst vastgelegde dienst naar behoren moet uitvoeren, is het minder waarschijnlijk dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wanneer de gevolgen van het feit dat die dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor zijn rekening komen. De nationale rechter moet nagaan wat de omvang is van de door partijen aangegane verplichtingen, en of de door de dienstverrichter te ontvangen vergoeding niet alleen afhankelijk is van de hoeveelheid maar ook van de kwaliteit van de geleverde prestatie. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier terbeschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, er op dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de Detacheringsrichtlijn. Daarentegen leveren de omstandigheden dat de dienstverrichter slechts één enkele klant in de lidstaat van ontvangst heeft, de machines en de ruimten waarin de dienstverrichting plaatsvindt huurt, geen relevante aanwijzingen op om een antwoord te geven op de vraag of de verplaatsing van werknemers naar die lidstaat het daadwerkelijke doel van die dienstverrichting is, aldus het Hof.
6.2. Uit het onder 6.1 weergegeven kader volgt dat voor de beantwoording van de vraag of [appellante] voor de tewerkstelling van de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken, bepalend is of de dienstverrichting door [bedrijf D] aan [bedrijf C] voldoet aan de drie in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria.
6.3. Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen in de onder 1 vermelde periode in dienst waren van [bedrijf D].
6.4. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de verhoorde vreemdelingen en de verklaring van [kwaliteitscontroleur], van [bedrijf C], komt eenduidig naar voren dat de [vreemdeling 1] en [voorman], voormannen van de vreemdelingen, alsmede [voormalig voorman], als tussenpersoon fungeerden tussen [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] van [bedrijf C], enerzijds, en de vreemdelingen, anderzijds. [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] waren dagelijks op de werkplek aanwezig en gaven in het Engels werkopdrachten door aan de voormannen, die deze op hun beurt in het Roemeens doorgaven aan de vreemdelingen, waarvan de meeste geen Engels spraken. Ook kwam het voor dat [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] direct werkopdrachten doorgaven aan de vreemdelingen die wel Engels spraken. Uit deze verklaringen volgt dat de bemoeienis van [bedrijf C] met de werkzaamheden verder ging dan alleen het - als klant of afnemer van een dienst - uitvoeren van een verificatie, als bedoeld in het arrest Martin Meat. [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] beperkten zich immers niet tot een kwaliteitscontrole achteraf, maar waren tijdens de bouw van de schepen voortdurend aanwezig op de werkplek, waarbij zij dagelijks, of in elk geval met grote regelmaat, werkopdrachten doorgaven aan de voormannen of de Engels sprekende vreemdelingen. Ook komt uit deze verklaringen naar voren dat, anders dan [appellante] betoogt, dagelijks op de werkplek werkoverleg plaatsvond tussen [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] enerzijds, en de voormannen anderzijds. Dat [bedrijf C] zich vergaand bemoeide met de wijze waarop de werkzaamheden plaatsvonden, volgt niet alleen uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen, maar ook uit de door [appellante] in hoger beroep overgelegde aannemingsovereenkomst tussen [bedrijf D] en [bedrijf C] (hierna: de aannemingsovereenkomst tussen [bedrijf D] en [bedrijf C]). Daarin is onder meer vastgelegd dat [bedrijf C] bepaalt waar op haar terrein de werkzaamheden worden verricht, dat [bedrijf C] een coördinator benoemt om toezicht te houden op de samenwerking met [bedrijf D] en dat [bedrijf D] zich moet houden aan instructies en de technische documentatie, zoals aangeleverd door [bedrijf C]. Uit die overeenkomst is voorts af te leiden dat het [bedrijf D] niet was toegestaan de werkzaamheden uit te voeren bij afwezigheid van de coördinator van [bedrijf C]. Dat het volgens [appellante] voor [bedrijf C] uit praktisch en arbeidsrechtelijk oogpunt niet mogelijk was toezicht te houden op de vreemdelingen, neemt niet weg dat [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] dat, gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de verklaringen, feitelijk wel hebben gedaan.
Bij het boeterapport zijn ook verklaringen gevoegd van [bestuurder A], bestuurder van [bedrijf C], en [bestuurder B] , bestuurder van [bedrijf D], van 22 oktober 2013. Zij hebben verklaard dat [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] alleen de voortgang en kwaliteit van de werkzaamheden in de gaten hielden. Zij hebben echter ook verklaard dat de vreemdelingen samenwerkten met personen van [bedrijf C], dat [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider] dagelijks op de werkplek aanwezig waren en dat elke ochtend overleg plaatsvond tussen [kwaliteitscontroleur] en [bedrijfsleider], enerzijds, en de voormannen van de vreemdelingen, anderzijds. Nu die laatste verklaringen in lijn zijn met de hiervoor weergegeven verklaringen van de vreemdelingen en de andere betrokkenen, hecht de Afdeling daaraan meer betekenis dan aan hun eerstbedoelde verklaringen. Voor zover [appellante] verwijst naar de in bezwaar overgelegde, nadere verklaringen van de vreemdelingen, komt daaraan niet de door haar voorgestane betekenis toe, gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming, [bedrijf C], werkzaam zijn geweest.
6.5. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen komt geen eenduidig beeld naar voren waar het gaat om de vraag of de verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland het doel op zich was van de dienstverrichting door [bedrijf D]. Zo heeft [bestuurder A] op 22 oktober 2013 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat [bedrijf C] 'het complete werk' uitbesteedt aan [bedrijf D]. Hij heeft echter ook verklaard dat [bedrijf D] alleen de arbeid levert. [bestuurder B] heeft verklaard dat [bedrijf D] op basis van door [bedrijf C] aan te leveren tekeningen een schip bouwt. Zij heeft echter ook verklaard dat de vreemdelingen alleen de arbeid leveren.
Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] een lijst overgelegd van indicatoren waaruit volgens haar blijkt dat de verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland niet het doel op zich was van de dienstverrichting door [bedrijf D] aan [bedrijf C]. Ook in hun hogerberoepschriften hebben [bedrijf D] en [appellante] naar deze indicatoren verwezen. In deze lijst wordt er onder meer op gewezen dat [bedrijf D] in Roemenië een eigen werf heeft, dat haar werknemers niet alleen in Nederland, maar ook in Roemenië werkzaam zijn, dat [bedrijf D] zorgdroeg voor de reis van de vreemdelingen van Roemenië naar Nederland en hun huisvesting alhier en dat zij niet alleen de vreemdelingen, maar ook de benodigde materialen na bewerking in Roemenië naar Nederland transporteerde. Ook wordt in de lijst verwezen naar de aannemingsovereenkomst tussen [bedrijf D] en [bedrijf C], waaruit volgens [appellante] onder meer volgt dat [bedrijf D] verantwoordelijk was voor het op juiste wijze uitvoeren van de dienst, garantie gaf aan [bedrijf C] op het verrichte werk en aansprakelijk was voor eventuele ongelukken. De minister heeft ter zitting erkend dat er indicatoren zijn die erop duiden dat de verplaatsing van de vreemdelingen niet het doel op zich was van de dienstverrichting, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat er ook indicatoren zijn die op het tegendeel wijzen. Volgens de minister wegen die laatste indicatoren zwaarder.
De Afdeling hecht met name betekenis aan de door [appellante] en [bedrijf D] overgelegde aannemingsovereenkomst tussen [bedrijf D] en [bedrijf C], waarnaar in de hiervoor bedoelde lijst van indicatoren is verwezen. Daaruit volgt dat [bedrijf D] ten opzichte van [bedrijf C] verantwoordelijk was voor productiefouten en dat zij aan [bedrijf C] twaalf maanden garantie gaf op de verrichte werkzaamheden. De minister heeft dit niet weersproken. Gelet op het arrest Martin Meat duidt dit erop dat het minder waarschijnlijk is dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. De Afdeling neemt verder in aanmerking dat tussen [bedrijf D] en [bedrijf C] een vaste aanneemsom gold, die niet aan de hand van het aantal gewerkte uren, maar aan de hand van een prijs per ton/kilogram werd bepaald. Voorts is van belang dat [bedrijf D] zich onweersproken op het standpunt heeft gesteld dat zij - naast de vreemdelingen - ook het benodigde staal naar Nederland verplaatste, nadat zij dit op haar werf in Roemenië had bewerkt.
De minister wijst er op zichzelf terecht op dat er ook aspecten zijn die erop duiden dat de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich was van de dienstverrichting door [bedrijf D] aan [bedrijf C]. Zo is bij het boeterapport een e-mailwisseling tussen [bestuurder A] en [bestuurder B] gevoegd, waaruit is af te leiden dat [bedrijf C] op enig moment bij [bedrijf D] heeft gevraagd om 50 nieuwe werknemers. De minister heeft voorts gewezen op de hiervoor weergegeven verklaringen van [bestuurder A] en [bestuurder B], voor zover die erop duiden dat [bedrijf D] alleen de arbeid leverde. Zoals hiervoor echter is overwogen, zijn de verklaringen van [bestuurder A] en [bestuurder B] niet eenduidig op dit punt. Daar komt bij hetgeen hiervoor is overwogen over de door [appellante] benoemde indicatoren.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding en dat, in geval van twijfel, aan de betrokkene het voordeel van de twijfel dient te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat er zodanige twijfel is over de vraag of de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich was van de dienstverrichting door [bedrijf D] aan [bedrijf C], dat de slotsom is dat de minister in zoverre niet in zijn bewijslast is geslaagd.
6.6. Uit het onder 6.5 overwogene volgt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de door [bedrijf D] verrichte dienst bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav. Dat betekent dat het betoog van [appellante] dat de boete ten onrechte is opgelegd, slaagt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. Mede nu de rechtbank het besluit van 27 november 2014 slechts gedeeltelijk heeft vernietigd en het besluit van 17 juli 2014 slechts gedeeltelijk heeft herroepen, zal de aangevallen uitspraak geheel worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep gegrond verklaren, het besluit van 27 november 2014 vernietigen en het besluit van 17 juli 2014 herroepen.
8. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2016 in zaak nr. 15/127;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1575.001/bob;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 juli 2014, kenmerk 071400567/03;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen kosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.229,50 (zegge: tweeduizend tweehonderdnegenentwintig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin, mr. T.G.M. Simons, mr. H. Bolt en mr. J. de Hullu, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Polak w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2017
670. BIJLAGE
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6
(…)
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;
(…)
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
(…)
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
(…)
Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18)
Artikel 1
1. Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.
3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
(…)
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. (…)
Punt 5
Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 8:12a
1. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de president van de Centrale Raad van Beroep en de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven kunnen in zaken die in hun college in behandeling zijn bij een meervoudige of grote kamer, een lid van het desbetreffende college verzoeken een conclusie te nemen.
(…)
Artikel 8:51a
1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. (…)
Artikel 8:51d
Indien de bestuursrechter in hoogste aanleg uitspraak doet, kan hij het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. (…)
Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(…)
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 1e
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.