Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6728912 VV EXPL 18-114
uitspraak: 15 mei 2018
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Terberg Totaal Installaties Rotterdam B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. A. Busse te Loenen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaatsnaam],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als Terberg respectievelijk [gedaagde].
1.Het verloop van de procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- het exploot van dagvaarding van 21 maart 2018, met producties;
- het faxbericht namens [gedaagde] van 18 april 2018, met producties;
- het faxbericht namens Terberg van 18 april 2018, met productie.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 april 2018. Namens Terberg is mevrouw [M.] (personeelsadviseur) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3
De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
Terberg is een installatiebedrijf dat zich onder meer bezig houdt met de aanleg, het onderhoud en de reparatie van elektrotechnische-, telematica- en beveiligingssystemen.
2.2
[gedaagde] is met ingang van 16 februari 2015 bij Terberg in dienst getreden in de functie van Monteur A.
2.3
In de laatst geldende arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn, voor zover thans van belang, de volgende bedingen opgenomen:
[…]
Werknemer erkent, dat zijn uitdrukkelijke geheimhouding tegenover ieder is opgelegd, zowel gedurende zijn diensttijd bij werkgever als daarna, omtrent al hetgeen hem omtrent werkgever, en de daarmee verbonden vennootschappen en omtrent de klanten, relaties en leveranciers, in de ruimste zin des woords, bekend mocht worden, tenzij en voor zover zijn uitdrukkelijk en schriftelijk en tevens tevoren door werkgever ontheffing van deze geheimhoudingsplicht mocht zijn verleend.
[…]
Werknemer zal, zowel gedurende het dienstverband als na afloop hiervan, strikte geheimhouding betrachten omtrent alle vertrouwelijke bedrijfsgegevens die hem in het kader van de dienstbetrekking ter kennis zijn gekomen, zowel die van werkgever als die van andere ondernemingen behorende tot het concern waartoe werkgever behoort en die van klanten en relaties van werkgever in de ruimste zin van het woord. Als vertrouwelijke bedrijfsgegevens worden onder meer aangemerkt alle knowhow gegevens, documenten, ontwerpen of aantekeningen, die niet ter openbare kennis zijn gebracht.
[…]
Bij overtreding van het in dit artikel bepaalde is werknemer een direct opeisbare boete ten gunste van de werkgever verschuldigd van € 5.000,00 per overtreding vermeerderd met € 400,00 voor iedere dag waarop zodanige overtreding voortduurt, zonder dat enige schade over verlies behoeft te worden aangetoond en onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen.
[…]
ARTIKEL 17 RELATIEBEDING Pro
Gedurende een tijdvak van twee jaren nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd zal werknemer:
- Het zijn verboden om als particulier, als (zelfstandig) ondernemer, als werknemer in dienst van derden, of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, op enigerlei wijze contact te leggen, te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met cliënten en/of relaties van werkgever en de aan werkgever gelieerde rechtspersonen;
- alle cliënten en/of relaties van werkgever en van de aan werkgever gelieerde rechtspersonen die zich tot hem wenden naar werkgever terugverwijzen, en;
- zich in elk geval ervan onthouden cliënten en/of relaties van werkgever en de aan werkgever gelieerde rechtspersonen, direct of indirect, van advies te voorzien, aan hen offertes of prijsopgaven te doen of met hen overeenkomsten aan te gaan, voor zover deze adviezen, offertes, prijsopgaven of overeenkomsten die direct of indirect verband houden met diensten of producten die werkgever en de aan werkgever gelieerde rechtspersonen verricht(en), produce(e)r(t)en of lever(t)en.
Bij het voorgaande geldt dat het niet uitmaakt op welke wijze het contact plaatsvindt of tot stand komt. Het bovenstaande is dan ook nadrukkelijk van toepassing op uitlatingen en berichten op social media, waaronder, doch niet uitsluitend, LinkedIn, Twitter, Facebook en Hyves. Het is werknemer derhalve – onder andere – niet toegestaan om middels social media contacten te leggen, te hebben of onderhouden met cliënten en/of relaties van werkgever en van de aan werkgever gelieerde rechts-personen danwel om middels social media via al dan niet gerichte (wervende) berichten cliënten en/ of relaties van werkgever en van de aan werkgever gelieerde rechtspersonen te benaderen.
ARTIKEL 18 CONCURRENTIEBEDING Pro
Het is werknemer verboden om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van het dienstverband met werkgever zelf, binnen een kring met het perceel waar de werknemer zijn werkzaamheden gewoonlijk of meestal verricht, met als middelpunt een straal van 25 kilometer, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of verwant aan de onderneming van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook, bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet.
Bovendien is het verboden om tijdens het dienstverband en gedurende een periode van één jaar na beëindiging hiervan, zelf in dienst te treden van, op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet voor of bij een opdrachtgever / klant van werkgever. Onder opdrachtgever of klant wordt verstaan een natuurlijke persoon of rechtspersoon, die in een periode van één jaar voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband van werkgever een factuur heeft ontvangen.
Bij overtreding/niet nakoming van het in het eerste en tweede lid bepaalde is werknemer een direct opeisbare boete aan werkgever verschuldigd van € 5.000,00 per overtreding/niet nakoming, vermeerderd met € 400,00 voor iedere dag – ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet – waarop zodanige overtreding/niet nakoming voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet nakoming, maar laat onverminderd het recht van de werkgever nakoming van het non-concurrentiebeding te verlangen en laat onverminderd het recht van werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding.
Op verzoek van Werknemer kan Werkgever geheel of gedeeltelijk vrijstelling verlenen van deze verplichtingen. Deze vrijstelling dient schriftelijk door werkgever te zijn bevestigd alvorens werknemer daar rechten aan kan ontlenen.”
2.4
[gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 27 oktober 2017 opgezegd.
2.5
[gedaagde] is per 13 november 2017 in dienst getreden bij Beers Electrotechniek B.V. te Berkel en Rodenrijs (hierna: Beers). Beers is een concurrent van Terberg.
3.Het geschil
in conventie
3.1
Terberg heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te gebieden met onmiddellijke ingang:
a. het verrichten van zijn werkzaamheden voor Beers te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod vermeerderd met € 1.000,00 voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt;
b. tot nakoming van c.q. zich te houden aan het in artikel 18 van Pro de arbeids-overeenkomst opgenomen concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod vermeerderd met € 1.000,00 voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt;
c. tot nakoming van c.q. zich te houden aan het in de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudings- en relatiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod vermeerderd met € 1.000,00 voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt;
II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Terberg van een voorschot van € 47.000,00 op de krachtens artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst verschuldigd geworden boetes over de periode van 1 december 2017 tot 15 maart 2017;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Terberg van de buiten-gerechtelijke kosten ad € 1.245,00;
IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2
Aan de vordering heeft Terberg naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
Bij brief van 30 oktober 2017 heeft Terberg [gedaagde] er duidelijk op gewezen dat zij hem houdt aan zijn concurrentiebeding ex artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst. Ondanks deze waarschuwing is [gedaagde] voor Beers gaan werken, een rechtstreekse concurrent van Terberg gevestigd op nog geen tien kilometer afstand. [gedaagde] overtreedt hiermee het concurrentiebeding. Bij brief van 18 januari 2018 heeft Terberg [gedaagde] gesommeerd zijn overtredingen van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden. Ook is [gedaagde] bij deze brief verzocht de reeds verbeurde boetes aan Terberg te voldoen. [gedaagde] heeft aan deze sommatie echter niet voldaan. [gedaagde] heeft inmiddels een boete van € 47.000,00 verbeurd. De overeengekomen boete op schending van het concurrentiebeding is voor [gedaagde] kennelijk onvoldoende prikkel tot nakoming daarvan.
3.3
Het verweer van [gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Terberg in haar vorderingen, dan wel afwijzing daarvan, met veroordeling van Terberg in de daadwerkelijke proceskosten van [gedaagde] ad € 4.000,00, met rente en nakosten. [gedaagde] voert daartoe - kort samengevat - aan dat het door Terberg ingeroepen concurrentiebeding voor vernietiging c.q. schorsing gereed ligt, omdat in verhouding tot het te beschermen belang van Terberg, [gedaagde] onbillijk wordt benadeeld. Op het verweer van [gedaagde] wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling verder ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4
Voor zover de conventionele vordering (deels) toewijsbaar zou zijn, vordert [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
het non-concurrentiebeding terzijde te stellen, dan wel te schorsen, zolang de bodemrechter geen (in kracht van gewijsde gegane) uitspraak heeft gedaan over de vraag of [gedaagde] aan dat beding is gebonden;
subsidiair:
als voorziening te bepalen dat Terberg een gelijk bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is als door haar in conventie is gevorderd en het [gedaagde] toe te staan een dergelijk bedrag te verrekenen met het in conventie gevorderde bedrag en voorts, eveneens als voorziening, te bepalen dat Terberg steeds tegen het einde van iedere kalendermaand een bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is welk bedrag ten minste gelijk is aan het huidige maandelijkse loon van [gedaagde];
primair en subsidiair:
met veroordeling van Terberg in de proceskosten, met rente, alsmede de nakosten.
3.5
Voor de grondslag van de vordering wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.3 is vermeld.
3.6
Op het verweer van Terberg wordt, indien en voor zover van belang, onder de beoordeling ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
ontvankelijkheid
4.1
Terberg heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
toetsingskader
4.2
Een vordering in kort geding komt alleen voor toewijzing in aanmerking als voldoende aannemelijk is dat deze in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen, en van de eisende partij niet kan worden gevergd dat deze de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Daarbij dient te worden uitgegaan van de gestelde en ter zitting gebleken feiten waarbij toetsing maar beperkt mogelijk is, aangezien een kort geding-procedure zich naar haar aard niet goed leent voor nadere bewijslevering. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
concurrentiebeding
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat Beers een (directe) concurrent is van Terberg en dat [gedaagde] met zijn werkzaamheden voor Beers het concurrentiebeding ex artikel 18 van Pro zijn arbeidsovereenkomst met Terberg overtreedt.
4.4
Partijen zijn in beginsel gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Voor een concurrentiebeding geldt echter dat de kantonrechter dit beding in een bodemprocedure geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op de grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro). In kort geding kan een dergelijk - constitutief - vonnis niet worden gewezen. Wel moet in deze kort geding-procedure worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat een beroep op voormeld artikel in een bodemprocedure zal slagen. Alsdan komt aan Terberg thans geen vordering toe tot het staken door [gedaagde] van diens werkzaamheden voor Beers.
4.5
Ter zitting is het volgende gebleken.
4.5.1
Voordat [gedaagde] bij Terberg in dienst is getreden, was hij al werkzaam bij Beers (althans een aan Beers gelieerde vennootschap). Tijdens dat dienstverband is [gedaagde] opgeleid tot elektromonteur. Beers is een familiebedrijf en [gedaagde] heeft al vijftien jaar een affectieve relatie met de dochter van de directeur. Wegens bedrijfs-economische omstandigheden aan de zijde van Beers, was [gedaagde] tijdens de crisis genoodzaakt het bedrijf te verlaten. [gedaagde] is toen bij Terberg gaan werken. Bij Terberg heeft [gedaagde] gewerkt in de utiliteitsbouw. [gedaagde] werkte met meerdere collega’s, onder leiding van een eerste monteur, aan verschillende nieuwbouw-projecten. Bij Beers werkt [gedaagde] thans zelf als eerste monteur. Hij verricht, bijvoorbeeld in opdracht van woningcorporaties, service- en onderhoudswerkzaamheden bij consumenten thuis. Verder is sprake van een loonverbetering ten opzichte van het dienstverband bij Terberg.
4.5.2
Binnen de elektrotechnische installatiebranche speelt een tekort aan technisch geschoold personeel. Bedrijven proberen werknemers bij hun concurrenten weg te halen om aan de toegenomen vraag binnen de markt te kunnen voldoen. De reden waarom Terberg [gedaagde] aan zijn concurrentiebeding wenst te houden, is dat Terberg en Beers strijden om dezelfde projecten/opdrachten in de regio Rotterdam. Beers geniet thans het voordeel dat zij daarbij gebruik kan maken van de inzet van [gedaagde]. Ook wil Terberg voorkomen dat bij haar andere werknemers de indruk ontstaat dat het hen, ondanks hun concurrentiebeding, vrij staat om bij een concurrent in dienst te treden.
4.6
Alle hierboven vermelde omstandigheden in aanmerking genomen, mist Terberg naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende belang om [gedaagde] aan het concurrentiebeding te houden. De enkele reden dat Terberg niet wil dat haar personeel overstapt naar een concurrent, weegt niet op tegen het duidelijke belang dat [gedaagde] heeft bij die overstap. In dat kader is van belang dat [gedaagde] op geen enkele wijze beschikt over concurrentiegevoelige informatie over Terberg. [gedaagde] heeft geen kennis van prijsstellingen en heeft in zijn functie bij Terberg evenmin persoonlijk contacten onderhouden met klanten/relaties van Terberg. De werkzaamheden die [gedaagde] bij Beers verricht, zijn voorts verschillend van de werkzaamheden die hij bij Terberg heeft uitgevoerd. Derhalve valt niet in te zien over welke voorsprong in de concurrentiestrijd Beers thans beschikt, anders dan dat zij de beschikking heeft over één extra monteur. Een concurrentiebeding is er doorgaans niet voor bedoeld om dat te voorkomen (zie ook Gerechtshof Arnhem 24 juli 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB0617).
4.7
Voldoende aannemelijk is dan ook geworden dat een beroep op artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro in een bodemprocedure zal slagen. De vorderingen tot - kort gezegd - het staken van de werkzaamheden voor Beers en nakoming van het concurrentiebeding worden daarom afgewezen.
relatie- en geheimhoudingsbeding
4.8
Terberg heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt welk belang zij heeft bij de vordering tot nakoming van het in de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudings- en relatiebeding. Dit lag wel op haar weg, gezien het uitdrukkelijke verweer van [gedaagde] dat bedoeld belang ontbreekt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het geheimhoudingsbeding door [gedaagde] is/wordt overtreden. De vordering tot nakoming van het geheimhoudings- en relatiebeding wordt daarom eveneens afgewezen.
boetes
4.9
Ten aanzien van de gevorderde boetes wordt overwogen dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, de kantonrechter niet alleen dient te onderzoeken of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of een voldoende spoedeisend belang bestaat. De kantonrechter acht het, mede gelet op hetgeen hiervoor omtrent het concurrentiebeding is overwogen en beslist, niet aannemelijk dat de bodemrechter in een eventuele bodemprocedure de verbeurde boetes zal toewijzen. Daarnaast is het spoedeisend belang van Terberg bij de vordering tot betaling van (een voorschot op) de verbeurde boetes onvoldoende gebleken. De vordering tot betaling van het boetebedrag wordt dan ook afgewezen. De (neven)vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten deelt in hetzelfde lot.
proceskosten
4.1
Terberg wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door Terberg, zodat geen aanleiding bestaat om Terberg te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van de procedure. De proceskosten worden daarom aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde. De door [gedaagde] apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
in voorwaardelijke reconventie
4.11
Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, is aan de voorwaarde voor het instellen van de reconventionele vordering niet voldaan, zodat op deze vordering niet hoeft te worden beslist.
5.De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
in conventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Terberg in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, en indien Terberg niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig hieraan heeft voldaan, begroot op € 15,00 aan nasalaris, te verhogen met € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
673