Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/4086, ROT 20/4123, ROT 20/4124 en ROT 20/4125
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2021 in de zaak tussen
Tida B.V., te Rosmalen, eiseres,
gemachtigde: mr. I.E.M. Verheijen,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. S.P. Janssen en mr. R.B. Lussing.
Aan de procedure met zaaknummer ROT 20/4086 neemt mede als partij deel:
Radio Limburg 97FM B.V. (Radio Limburg), te Maastricht,
gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink.
Procesverloop
Bij besluit van 27 februari 2020 (primair besluit 1) heeft verweerder aan Radio Limburg met ingang van 28 februari 2020 tot uiterlijk 1 september 2022 vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05. Radio Limburg is bij afzonderlijk besluit van dezelfde datum voorts voor dezelfde periode een hieraan gekoppelde vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële digitale radio-omroep (allotment 8A).
Bij besluit van eveneens 27 februari 2020 (primair besluit 2) is de aanvraag van eiseres voor het gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05 plus bijbehorende vergunning voor digitale omroep afgewezen.
Bij besluiten van eveneens 27 februari 2020 (de overige primaire besluiten) heeft verweerder aan Stichting Radio Continu, Regionale Radio Frequentie B.V. en Stichting Radio Team soortgelijke frequentievergunningen voor analoge en digitale radio verleend voor respectievelijk de kavels B28, B29 en B34.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen alle primaire besluiten.
Bij besluit van 26 juni 2020 (bestreden besluit 1) heeft verweerder de bezwaren tegen de primaire besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.
Bij drie besluiten van 1 juli 2020 (de overige bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren tegen de overige primaire besluiten niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen alle bestreden besluiten. Het beroep tegen bestreden besluit 1 heeft zaaknummer ROT 20/4086 en de beroepen tegen de overige bestreden besluiten hebben de opeenvolgende zaaknummers ROT 20/4123, ROT 20/4124 en ROT 20/4125.
De rechtbank heeft partijen op 10 augustus 2020 bericht dat het beroep versneld zal worden behandeld.
Radio Limburg en drie andere vennootschappen, te weten [B. Holding] , Radio Limburg Holding B.V. en Q-Music Nederland B.V. (tezamen ook: Radio Limburg e.a.) hebben bij brief van 18 augustus 2020 verzocht om als derde partijen aan de procedure met zaaknummer ROT 20/4086 te mogen deelnemen.
Op 24 augustus 2020 heeft verweerder de op het beroep tegen bestreden besluit 1 betrekking hebbende stukken ingediend en hij heeft op die datum en op 15 oktober 2020 verzoeken op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedaan ten aanzien van delen van enige stukken.
Radio Limburg e.a. hebben desgevraagd bij brief van 2 oktober 2020 een schriftelijke zienswijze ingediend. Ten aanzien van bijlage 4 hebben Radio Limburg e.a. een verzoek gedaan tot beperkte kennisneming.
De rechtbank heeft vervolgens Radio Limburg e.a. op grond van 8:45, eerste lid, van de Awb verzocht om een vertrouwelijke toelichting ten aanzien van de noodzaak tot kennisneming van die bijlage. Nadat aan dit verzoek is voldaan heeft de rechtbank bijlage 4 opgevraagd, waarna Radio Limburg e.a. bijlage 4 opnieuw hebben ingediend met een verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb.
Eiseres heeft bij brieven van 12 september 2020 en 18 november 2020 in alle dossiers voorshands toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb aan de rechtbank verleend om kennis te nemen van de stukken waarvoor beperkte kennisgeving gerechtvaardigd is geacht.
De rechtbank heeft bij brief van 18 september 2020 aan Stichting Middengolf, die bij een door de rechtbank op 8 september 2020 ontvangen brief heeft verzocht als partij te worden toegelaten in de zaak ROT 20/4086, bericht dat dit verzoek niet wordt ingewilligd.
De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 4 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:393) beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken zoals is verzocht door verweerder en Radio Limburg e.a. gerechtvaardigd is.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend en Radio Limburg en eiseres hebben nadere zienswijzen ingediend. Verweerder heeft op 27 januari 2021 naar aanleiding van die zienswijze van eiseres een nadere schriftelijke reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens haar verschenen L. Janssen en J. Tiebosch Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en mr. J. van der Weide. Radio Limburg e.a. heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens haar verschenen [Naam] , [Naam] en [Naam] .
Overwegingen
Inleiding
1. Medio 2019 heeft verweerder op basis van de telecommunicatiewetgeving besloten kavels voor regionale commerciële radio op de FM-band te veilen. Het gaat om de vrijgekomen kavels B05, B28, B29 en B34. Aan deze kavels zijn (automatisch) digitale vergunningen verbonden voor allotment 8A. Eiseres heeft meegeboden op kavel B05. Eiseres is het er niet mee eens dat vergunning voor kavel B05 is verleend aan Radio Limburg. Radio Limburg had volgens eiseres van de veiling moeten worden uitgesloten wegens vergaande verbondenheid met landelijke radio-omroep Q-Music Nederland B.V. (Q-Music Nederland). Volgens eiseres kon door Radio Limburg vanwege die verboden verbondenheid het winnende bod van € 365.000 worden geboden. Eiseres meent dat de vergunning voor kavel B05 aan haar verleend had moeten worden voor € 80.000, het hoogst geboden bedrag nadat de derde bieder van biedingen op dit kavel af zag. In beroep ligt de vraag voor of verweerder terecht de besluiten tot vergunningverlening- en afwijzing met betrekking tot kavel B05 heeft gehandhaafd en of de bezwaren van eiseres tegen de verlening van de overige vergunningen terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard.
Beoordeling derde belanghebbenden
2. Radio Limburg e.a. hebben verzocht om als partijen in de zin van artikel 8:26 van de Awb te worden toegelaten in het geding met zaaknummer ROT 20/4086. In navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 mei 2020 en de beslissing van de rechter-commissaris van 4 januari 2021 stelt de rechtbank vast dat [B. Holding] ( [B. Holding] ), Radio Limburg Holding B.V. (Radio Limburg Holding) en Q-Music Nederland een afgeleid belang hebben van dat van Radio Limburg, die onmiskenbaar belanghebbende is. Zij hebben – zoals meerdere malen eerder is overwogen – als aandeelhouders en bestuurders geen rechtstreeks, maar een afgeleid belang van dat van de vergunninghoudende partij Radio Limburg (zie ECLI:NL:CBB:2019:172; ECLI:NL:RBROT:2017:6330; ECLI:NL:RBMNE:2016:5229 en ECLI:NL:RBROT:2020:4707). Voor zover Radio Limburg e.a. in de bezwaarfase door verweerder zijn aangeschreven voor het geven van inlichtingen, maakt dat hen, Radio Limburg uitgezonderd, geen partij in dit geding. Radio Limburg e.a. zijn dan ook, anders dan Radio Limburg, geen partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb in het geding met zaaknummer ROT 20/4086. Voor zover zij op basis van de correspondentie met de griffier konden menen dat zij alle als partij zijn toegelaten heeft te gelden dat de beslissing van de griffier een voorlopige is waarop de rechtbank tot de sluiting van het onderzoek kan terugkomen (vgl. ECLI:NL:CBB:2016:40).
3. Stichting Middengolf (de stichting) heeft bij brief van 31 augustus 2020 (ontvangen op 8 september 2020) verzocht om als partij in de zin van artikel 8:26 van de Awb aan te worden gemerkt in het geding met zaaknummer ROT 20/4086. Bij griffiersbrief van 18 september 2020 heeft de rechtbank de stichting bericht dat zij haar niet als partij tot dit geding zal toelaten. De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen van deze procesbeslissing. Daartoe wordt het volgende overwogen. Artikel 8:26 van de Awb is niet bedoeld om belanghebbenden als partij toe te laten die verwijtbaar verzuimd hebben om bezwaar te maken of beroep in te stellen en op die wijze artikel 6:13 van de Awb te omzeilen (bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2012:BW9146). Uit de bijgevoegde stukken blijkt dat de stichting is toegelaten tot de veiling voor het gebruik van de frequentieruimte in de FM-band kavel B05 en dat haar aanvraag is afgewezen bij besluit van 27 februari 2020. De stichting heeft geen bezwaar gemaakt tegen die beslissing. Dat de stichting mogelijk een rechtstreeks belang heeft bij vergunningverlening aan een andere partij of bij een beroep door een andere partij aan wie evenmin vergunning is verleend voor kavel B05, laat onverlet dat van een belanghebbende gelet op artikel 6:13 van de Awb mag worden gevergd dat die zelf rechtsmiddelen instelt tegen een beslissing van een bestuursorgaan waarmee zij het niet eens is. De stelling van de stichting dat het beroep van eiseres mogelijk ertoe zou kunnen leiden dat alle besluiten moeten worden herroepen en de vergunning opnieuw moet worden geveild, brengt niet met zich dat de stichting niet het verwijt treft dat zij zelf geen rechtsmiddelen heeft ingesteld. Artikel 6:13 van de Awb staat er daarom aan in de weg dat de stichting thans als partij wordt aangemerkt in de genoemde zaak.
Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming verweerder
4. In de bijlage bij deze uitspraak is het relevante wettelijke kader opgenomen.
5. Radio Limburg is houder van de vergunning voor kavel B25 voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. Q-Music Nederland is houder van de vergunning voor kavel A03 voor landelijke commerciële radio-omroep. Beiden zijn aangemerkt als commerciële media-instelling en hebben toestemming om radio-omroep te verzorgen.
6. In maart 2014 hebben [B. Holding] en Q-Music Nederland aan het Commissariaat van de Media (Commissariaat) een bestuurlijk rechtsoordeel gevraagd over de voorgenomen samenwerking voor het radioprogramma Q-Music Limburg en of die zou leiden tot een verbondenheid tussen de twee instellingen, waardoor sprake zou zijn van één instelling als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet en waardoor het eerste lid van dat artikel zou worden overtreden. Het Commissariaat heeft bij besluit van 6 mei 2014 geoordeeld dat de voorgenomen samenwerking niet leidt tot verbondenheid indien partijen zich gedragen overeenkomstig de in die procedure aangeleverde informatie met betrekking tot:
( i) de statuten van Radio Limburg Holding, opgericht op 14 april 2014 en bedoeld om de aandelen van Radio Limburg te verwerven,
(ii) een licentie-overeenkomst op grond waarvan Radio Limburg de naam Q-Music mag gebruiken voor het programma "Q-Music Limburg",
(iii) een productie-overeenkomst op grond waarvan Q-Music Nederland het radioprogramma zal produceren in opdracht van Radio Limburg en
(iv) een salesovereenkomst op grond waarvan Q-Music Nederland de verkoop van advertentieruimte voor Radio Limburg zal verzorgen.
7. [B. Holding] is oprichter en enig bestuurder van Radio Limburg Holding en houdt 75% van de aandelen. Q-Music Nederland houdt 25% van de aandelen. Radio Limburg Holding heeft alle aandelen in Radio Limburg verworven en is benoemd tot enig bestuurder van Radio Limburg.
8. Bij besluit van 16 september 2014 heeft het Commissariaat een verzoek van concurrenten om handhavend op te treden richting [B. Holding] en Q-Music Nederland afgewezen. In haar uitspraak van 29 september 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland als volgt geoordeeld over een beroep tegen de door het Commissariaat gehandhaafde afwijzing van het handhavingsverzoek (ECLI:NL:RBMNE:2016:5229):
“13. De rechtbank overweegt dat de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg onder meer inhoudt dat Q-Music Nederland in opdracht van Radio Limburg het media-aanbod produceert dat door Radio Limburg wordt uitgezonden als Q-Music Nederland Limburg. In de praktijk betekent dit dat, op de jingle van Q-Music Nederland Limburg ieder uur na, 20 uur per dag integraal het landelijke programma van Q-Music Nederland wordt uitgezonden. De overige 4 uur per dag wordt een op de regio gericht programma uitgezonden dat door Q-Music Nederland wordt geproduceerd aan de hand van een door Radio Limburg opgesteld jaarplan. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het relayeren van het media-aanbod reeds leidt tot verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de [Mediawet 2008]. Bij uitspraak van 23 oktober 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:7655) heeft deze rechtbank geoordeeld dat uit het integraal overnemen door een andere instelling van een radioprogramma, niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een zeggenschapsrelatie waarbij de ene instelling aanmerkelijke invloed heeft op de andere instelling, zoals bedoeld in artikel 6.24 van de [Mediawet 2008]. De rechtbank ziet in het door eiseressen aangevoerde geen aanknopingspunten om in dit geval tot een ander oordeel te komen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het initiatief van de samenwerking en het relayeren van het programma-aanbod bij Radio Limburg ligt en Radio Limburg blijkens de productieovereenkomst de opdracht aan Q-Music Nederland kan intrekken. De beroepsgrond dat het integraal overnemen en uitzenden van door Radio Limburg reeds leidt tot een verboden verbondenheid, slaagt niet.
14. Ook overigens heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de [Mediawet 2008] tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. De rechtbank acht hiervoor het volgende van belang.
Niet in geschil is dat geen sprake is van een verbondenheid vanwege vennootschapsrechtelijke banden tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Ook houdt Q-Music Nederland uitsluitend een minderheidsaandeel in Radio Limburg Holding B.V., en niet in Radio Limburg terwijl geen sprake is van een statutaire doorgrijpregeling op grond waarvan Q-Music Nederland zeggenschap zou kunnen uitoefenen op Radio Limburg.
Uit de productieovereenkomst volgt dat Radio Limburg eenzijdig beslist over de vorm en de inhoud van het regiogerichte media-aanbod van Q-Music Nederland Limburg. Daartoe wordt door Radio Limburg een jaarplan opgesteld waarin wordt neergelegd op welke wijze Q-Music Nederland het regiogerichte aanbod moet vormgeven. Het jaarplan is niet afhankelijk van goedkeuring van Q-Music Nederland. Gebleken is dat Radio Limburg in de praktijk ook tussentijds aanwijzingen kan geven wat betreft het niet-regiogerichte aanbod, zoals het uitzenden van Limburgstalige muziek tijdens carnaval.
Uit de salesovereenkomst volgt dat Q-Music Nederland de verkoop van advertentieruimte verzorgt in overeenstemming met een door Radio Limburg opgesteld commercieel plan. In de overeenkomst is een waarborg opgenomen dat Q-Music Nederland de hoogte van de advertentie-inkomsten van Radio Limburg niet kan beïnvloeden en daarover geen zeggenschap kan uitoefenen. Daarnaast is gebleken dat Q-Music Nederland heeft ingestemd met het verzoek van Radio Limburg om zelf regionale advertenties te verkopen en dat dit in de praktijk ook gebeurt.
Aldus is geen sprake van de situatie dat Q-Music Nederland in belangrijke mate het beleid van Radio Limburg bepaalt of kan bepalen, dan wel dat Q-Music Nederland aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.”
9. De aanvragen tot verlenging van de vergunning voor kavel B25 werden in 2017 getoetst aan artikel 7 van de Regeling aanvraag verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep (middengolf en niet-landelijke FM) 2016, zodat door het Commissariaat wederom is beoordeeld of sprake is van verbondenheid. Op grond van de verklaringen en door Radio Limburg aangeleverde documenten heeft het Commissariaat niet kunnen vaststellen dat er op 9 februari 2017 (peildatum) sprake was van ongeoorloofde verbondenheid, zo stelt zij in haar brief van 12 mei 2017 aan het Agentschap Telecom (het Agentschap).
10. Bij besluit van 17 juli 2019 heeft verweerder de keuze voor het instrument van veiling van vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep kavels B05, B28, B29 en B34, de vaststelling van die vergunningen, en de vaststelling van de daaraan te koppelen vergunningen voor digitale radio-omroep bekend gemaakt (Besluit bekendmaking veiling kavels B05, B28, B29 en B34, Stcrt. 2019, nr. 25845). De sluitingsdatum voor het doen van een aanvraag tot deelname aan de veiling was 30 september 2019.
11. Het Agentschap heeft in het kader van de nieuwe veiling advies gevraagd aan het Commissariaat inzake eventuele verbondenheid van biedende partijen. Het Commissariaat heeft op 16 januari 2020 een advies uitgebracht. Op 27 februari 2020 heeft het Commissariaat een nadere toelichting op dit advies gegeven nadat het Agentschap daarom had gevraagd, mede omdat zij signalen had ontvangen dat mogelijk wel sprake was van een te vergaande verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Volgens het Commissariaat vormen Q-Music Nederland en Radio Limburg niet één instelling als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet 2008. In dit verband heeft het Commissariaat overwogen dat die verbondenheid eerder in 2014 is beoordeeld en dat er geen relevante wijzigingen zijn gebleken. Daarbij is opgemerkt dat de in 2018 gewijzigde productie- sales- en licentieovereenkomsten geen significante wijzigingen in de verbondenheid opleveren.
12. Op 27 februari 2020 heeft het Agentschap de vergunning voor kavel B05 verleend aan Radio Limburg. Diverse niet-landelijke commerciële radio-omroepen, onder wie eiseres en Radio Limburg, hebben meegedaan aan de veiling. Omdat Radio Limburg gedurende de veiling op 5 februari 2020 het hoogste bod heeft uitgebracht op kavel B05 is aan haar de vergunning verleend.
13. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Hangende bezwaar heeft eiseres verzocht om een voorlopige voorziening. Bij uitspraak van 29 mei 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:4707) heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog dat er geen onherroepelijke beslissing voorlag van het Commissariaat omtrent de vraag of Radio Limburg kon worden toegelaten tot de veiling gelet op haar verbondenheid met Q-Music Nederland en dat er wel ernstige twijfel is over de vraag of Radio Limburg tot de veiling had mogen worden toegelaten, maar dat dit gelet op de in dit geval aan te leggen beoordelingsmaatstaf onvoldoende reden is om de gevraagde ver strekkende voorziening te treffen. Wel heeft de voorzieningenrechter, gelet op de relatief korte looptijd van de vergunningen, bij wijze van beperkte voorlopige voorziening een termijn gesteld aan verweerder voor de te nemen beslissing op bezwaar.
14. Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter op grond van artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet (Tw) bij brief van 5 juni 2020 aanvullende inlichtingen gevorderd bij Radio Limburg e.a. Deze inlichtingenvordering heeft samengevat betrekking op afschriften van (mogelijke) andere overeenkomsten dan de reeds overgelegde productie-, licentie-, sales- en agiostortingsovereenkomsten en andere afspraken die zien op het verstrekken van financiële middelen, waarbij van mondelinge afspraken een samenvatting op schrift dient te worden gegeven. Verder dienen Radio Limburg en Radio Limburg Holding een afschrift van alle bankafschriften te verstrekken over de periode 1 september 2019 tot en met 1 juni 2020, alleen voor zover daarop transacties voorkomen tussen Q-Music Nederland of haar groepsmaatschappijen en Radio Limburg of Radio Limburg Holding die niet strekken tot de reeds overgelegde productie-, licentie- en salesovereenkomsten. Indien die transacties niet bestaan dient dat verklaard te worden. Voor zover Q-Music Nederland of haar groepsmaatschappijen betalingen heeft gedaan wordt per transactie (achtergrond)informatie gevorderd. Voorts wordt een afschrift van (mogelijke) afspraken die voorafgaand, tijdens of na de veiling van kavel B05 zijn gemaakt dat het bod op deze kavel feitelijk geheel of deels betaald zal worden door Q-Music Nederland of haar groepsmaatschappijen, waarbij van mondelinge afspraken een samenvatting op schrift dient te worden gegeven.
15. Radio Limburg e.a. hebben bij brieven van 16 juni 2020 gevolg gegeven aan de informatievordering.
16. Verweerder heeft de bezwaren tegen de primaire besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard bij het bestreden besluit 1. Verweerder heeft overwogen dat in de bezwaarprocedure de vervallen mediawetgeving en de feiten op peildatum 30 september 2019 bepalend zijn gebleven en dat verweerder in beginsel het oordeel van het Commissariaat mag volgen over de al dan niet verbondenheid van Radio Limburg en Q-Music Nederland. Volgens verweerder ligt er onherroepelijke eerdere besluitvorming uit 2017 voor waaruit volgt dat Radio Limburg en Q-Music Nederland niet zodanig zijn verbonden dat zij als één onderneming moeten worden aangemerkt. Voorts meent verweerder dat Radio Limburg er op mocht vertrouwen dat deze discussie bij de onderhavige veiling en vergunningverlening niet meer aan de orde zou worden gesteld. Subsidiair heeft verweerder de verbondenheid in bezwaar zelf (nogmaals) beoordeeld aan de hand van artikel 6.24 van de Mediawet en is hij tot de slotsom gekomen dat Radio Limburg en Q-Music Nederland niet zodanig zijn verbonden dat zij als één onderneming moeten worden aangemerkt.
17. Verweerder heeft de bezwaren tegen de overige primaire besluiten niet-ontvankelijk verklaard. Aan deze overige bestreden besluiten ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat eiseres geen belang heeft bij de vergunningverlening voor de kavels B28, B29 en B34 omdat zij op die kavels niet heeft geboden en zij met de door haar ingestelde beroepen wil bereiken dat de vergunningverlening voor kavel B05 aan Radio Limburg wordt herroepen en alsnog aan haar wordt verleend. Om dit doel te bereiken is het niet noodzakelijk dat alle rechtsgevolgen van de veiling teniet worden gedaan. In de (laatste fase van) de veiling inzake kavel B05 waren uitsluitend eiseres en Radio Limburg betrokken, zodat deze biedingen het veilingresultaat van de andere kavels niet hebben beïnvloed.
Is sprake van ongeoorloofde verbondenheid?
18. Bij de beoordeling van het beroep in de zaak ROT 20/4086 met betrekking tot de door verweerder bij bestreden besluit 1 gehandhaafde vergunningverlening en -weigering met betrekking tot kavel B05 stelt de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter het volgende voorop.
18. Op 1 maart 2020, dus hangende bezwaar, is de relevante wetgeving gewijzigd, want per die datum is niet langer het Commissariaat maar uitsluitend verweerder bevoegd vast te stellen of twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt (artikel 3:11 van de Tw in verbinding met artikel 3 van de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële FM-radio-omroep). Ten tijde van de bekendmaking van het besluit om te veilen, ten tijde van het onderzoek naar verbondenheid voorafgaand aan de veiling en ook nog ten tijde van de vergunningverlening gold echter artikel 6.24 van de Mediawet 2008 en lag daarom het primaat tot de vaststelling of, gelet op artikel 22 van het Mediabesluit 2008, twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt bij het Commissariaat. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in een situatie als deze, waarin sprake is van schaarse rechten, het recht moet worden toegepast zoals dat gold ten tijde van de veiling (ECLI:NL:RVS:2008:BG1839 en ECLI:NL:RVS:2012:6W7592). Het op grond van gewijzigd recht teniet doen van rechtsvaststellingen die zijn gedaan voorafgaande aan de vergunningverlening vormt immers een ernstige inbreuk op de rechtszekerheid, want dat zou reeds ingetreden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht onzeker kunnen maken (vgl. ECLI:NL:RVS:2019:3536, punt 5.6). Dit neemt niet weg dat als verweerder in het kader van de heroverweging, dan wel de bestuursrechter in de hoofdzaak, tot de conclusie komt dat opnieuw een beoordeling moet plaatshebben, de gewijzigde bevoegdheid met zich meebrengt dat die beoordeling door verweerder zal moeten worden gedaan (vgl. ECLI:NL:RVS:2003:AF6366 en ECLI:NL:CBB:2001:AD7617). Die toetsing is materieel gelijk aan die van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in verbinding met artikel 22 van het Mediabesluit 2008.
20. Bij de vraag of op de peildatum sprake is van een zodanige verbondenheid van Q-Music Nederland en Radio Limburg dat die samen als één instelling moeten worden aangemerkt gaat het gelet op artikel 22 van het Mediabesluit 2008 om: (a) een instelling die direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of (b) een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen die direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.
21. Artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in verbinding met artikel 22 van het Mediabesluit 2008 borduren voort op artikel 82f van de Mediawet en artikel 53c van het Mediabesluit. In de brief van de toenmalige staatssecretarissen van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en van verkeer en Waterstaat inzake frequentiebeleid van 19 mei 2000 (Kamerstukken II 1999/2000, 24 095, nr. 43) is op blz. 22 opgemerkt dat artikel 82f van de Mediawet 2008 en artikel 53c volgens de Commissie Mediaconcentraties een afdoende toetsing inhouden inzake de verdeling van schaarse rechten op frequentieruimte. Op blz. 23 en 24 van deze brief is onder meer te lezen dat wordt uitgegaan van een criterium waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Zo zal bijvoorbeeld alleen een minderheidsdeelneming van 25% van de ene commerciële omroep in een andere commerciële omroep, zonder beslissende invloed, er niet toe leiden dat er sprake is van één commerciële omroepinstelling. In dat geval mogen beide commerciële omroepen een FM-frequentie(pakket) gebruiken, aldus de brief. Deze brief is naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met het in artikel 22 van het Mediabesluit 2008 opgenomen toetsingskader. Het gaat aldus om de juridische zeggenschap of feitelijke invloed.
22. Verweerder stelt zich in deze zaak primair op het standpunt dat een onherroepelijke beslissing uit 2017 voorligt waaruit volgt dat Q-Music Nederland en Radio Limburg niet als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt, die eraan in de weg staat dat in het kader van deze procedure de verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg nog door eiseres ter discussie kan worden gesteld. Voorts beroept verweerder zich op het gezag van gewijsde van de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland van 29 september 2016.
23. De rechtbank stelt voorop dat de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017 algemeen verbindende voorschriften bevat, wat betekent dat die zich lenen voor herhaalde toepassing (in de tijd), wat wil zeggen dat die bij iedere veilingprocedure als bedoeld in artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder f, van Telecommunicatiewet van toepassing is. Dit brengt met zich dat bij iedere veiling een beoordeling naar verbondenheid zal moeten plaatshebben als bedoeld in thans artikel 3.11 van de Tw of eerder artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in verbinding met de artikelen 12 en 17 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017. Onder het oude recht betrof dit dan een (bindende) advisering als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, van de Awb door het Commissariaat. Dit laat onverlet dat met de genoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland een uitspraak van de bestuursrechter voorligt over de vraag naar de al dan niet geoorloofde verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg die gezag van gewijsde heeft gekregen. Dat eiseres geen partij is geweest in die procedures maakt niet dat geen betekenis toekomt aan die uitspraak (vergelijk ECLI:NL:RBROT:2019:414). Wat de gevolgen zijn voor de thans voorliggende vraag naar de verwevenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg in een andere procedure met andere partijen zal de rechtbank verderop beantwoorden.
24. Daarbij komt dat uit artikel 5 van de vergunningvoorwaarden volgt dat de vergunninghouder het Agentschap onmiddellijk dient te berichten omtrent wijzigingen in de verbondenheid, terwijl het aangaan van een ongeoorloofde verbondenheid niet alleen voor maar ook na de vergunningverlening gevolgen kan hebben (vgl. artikel 17, eerste lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017 en artikel 3:19, tweede lid, aanhef en onder g, van de Tw). Indien de feiten die zich ten tijde van de vergunningverlening of heroverweging voordoen zouden kunnen leiden tot weigering of intrekking van de vergunning, is het niet zinvol om in de heroverweging de vergunningverlening niettemin (onverkort) in stand te laten teneinde die nadien alsnog in te trekken (vgl. ECLI:NL:CBB:2009:BJ2293, punt 5.2). Uit een oogpunt van proceseconomie ligt het in de rede om in een dergelijk geval de vergunningverlening in het kader van de heroverweging daarvan alsnog teniet te doen of in duur te beperken, dit afhankelijk van het tijdstip waarop zich een relevante wijzing heeft voorgedaan. Dat artikel 3:19a van de Tw erin voorziet dat verweerder indien zich een intrekkingsgrond voordoet ook kan kiezen tot het voeren van een procedure voor overdracht van de vergunning, maakt dit niet anders, reeds omdat de aanwending van die bevoegdheid niet een automatisme is.
25. Eiseres betoogt dat Radio Limburg relevante informatie heeft achtergehouden en dat de advisering van het Commissariaat voorafgaande aan de veiling daarom gebreken vertoont, hetgeen niet kan worden gerepareerd in bezwaar en dat daardoor de vergunningverlening aan Radio Limburg moet worden herroepen. Eiseres heeft gewezen op de agiostortingsovereenkomst uit 2014 die niet eerder kenbaar is gemaakt en op de voorovereenkomst van 3 februari 2020, die overduidelijk onder de reikwijdte van artikel 17 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017 valt. Eiseres meent dat sprake is van statutaire en financiële verbondenheid en dat in elk geval gelet op alle omstandigheden tezamen sprake is van één instelling. Q-Music Nederland heeft een minderheidsbelang van 25% in Radio Limburg Holding, maar financiert 98,6%. Gebleken is dat er daarbij sprake is van aanvullende contractuele en vennootschapsrechtelijke rechten. Volgens eiseres kan hiermee door Q-Music Nederland aanmerkelijke invloed worden uitgeoefend op de exploitatie van Radio Limburg, 100% dochter van Radio Limburg Holding, wier enige activiteit deze exploitatie is. Eiseres is van mening dat de nieuwe gegevens een ander licht werpen op de eerdere beoordeling door het Commissariaat en de rechtbank Midden-Nederland. Bovendien stelt eiseres dat het achterhouden van relevante informatie zo ernstig is dat ook om die reden de vergunning niet mag worden verleend.
26. Verweerder en radio Limburg hebben gemotiveerd weersproken dat sprake is van een ongeoorloofde verstrengeling tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland. Voorts heeft Radio Limburg in dit verband met toestemming van de andere partijen met een beroep op vertrouwelijkheid ter zitting nog enige stukken ingediend.
27. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. Het Commissariaat kwam in haar voornoemde rechtsoordeel van 6 mei 2014 tot de conclusie dat de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg niet te ver ging. Het Commissariaat is daar niet van teruggekomen in haar besluit nadien tot afwijzing van het verzoek om tot handhaving over te gaan en in de heroverweging daarvan. Vervolgens heeft de rechtbank Midden-Nederland zich bij uitspraak van 29 september 2016 over de vraag naar de verbondenheid van Q-Music Nederland en Radio Limburg gebogen. In die in de voorgeschiedenis geciteerde uitspraak heeft de bestuursrechter zich met name gebogen over de vennootschapsrechtelijke banden tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg en geoordeeld dat geen sprake is van een statutaire doorgrijpregeling op grond waarvan Q-Music Nederland zeggenschap zou kunnen uitoefenen op Radio Limburg. Ook zijn de destijds afgesloten productie-, sales- en licentieovereenkomsten tegen het licht gehouden en heeft de bestuursrechter geoordeeld dat de statuten en de overeenkomsten los en tezamen er niet toe leiden dat sprake is van één instelling. Nu eiseres ten aanzien van de statutaire zeggenschapsregeling en de thans voorliggende vergelijkbare productie-, sales- en licentieovereenkomsten niet concreet heeft aangevoerd waarom de oordelen van het Commissariaat en de rechtbank Midden-Nederland onjuist zijn, ziet de rechtbank aanleiding om met betrekking tot deze elementen die reeds zijn beoordeeld te volstaan met een verwijzing naar wat de rechtbank Midden-Nederland eerder heeft geoordeeld (vergelijk ECLI:NL:CRVB:2020:3547). Dit betekent dus dat de statuten en de genoemde overeenkomsten onvoldoende aanknopingspunten bieden om te spreken van één instelling of naar nieuw recht van één rechtspersoon.
28. Met betrekking tot de nieuw gebleken feiten of gewijzigde omstandigheden – te weten: het agio van € 525.000, de agiostortingsovereenkomst, de voorovereenkomst en veilinggedrag – is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat die leiden tot de conclusie dat sprake is van verbondenheid.
29. Niet is in geschil dat Q-Music Nederland in 2014 het agio heeft gestort zodat Radio Limburg Holding de aandelen van Radio Limburg kon verwerven, waarmee het nieuwe radioprogramma kon worden uitgezonden overeenkomstig de voorgenomen samenwerking. Verweerder en Radio Limburg hebben er in dit verband terecht op gewezen dat uit de agiostortingsovereenkomst volgt dat die agiostorting niet heeft geleid tot meer feitelijke of juridische zeggenschap van Q-Music Nederland. In de agiostortingsovereenkomst zijn [B. Holding] , Q-Music Nederland en Radio Limburg overeengekomen, samengevat weergegeven, dat ingeval [B. Holding] haar aandelen A wil vervreemden eerst de volledige agio aan Q-Music Nederland wordt toegescheiden. Als Q-Music Nederland haar aandelen B wil vervreemden kan dat alleen als het bedrag van de agio is inbegrepen in de verkoopprijs. Weliswaar volgt uit par. 3.3. in samenhang met par. 3.3.2. van de agiostortingsovereenkomst dat de agio volledig door Radio Limburg Holding aan Q-Music Nederland wordt uitgekeerd indien Q Music alle aandelen B aan een derde partij verkoopt, maar uit par. 3.4. volgt dat in dat geval de agio in de koopprijs moet worden meegenomen. De rechtbank begrijpt de bepalingen van deze overeenkomst – gelezen in onderlinge samenhang – aldus, dat een teruggaaf van de agio aan Q-Music Nederland als zij zich zou terugtrekken uit Radio Limburg Holding niet kan dienen als middel om financiële druk te leggen op [B. Holding] en daarmee indirect dus de beslissingen over Radio Limburg zou kunnen beïnvloeden. Eiseres heeft deze uitleg van de agiostortingsovereenkomst ter zitting weliswaar weersproken, maar niet concreet gemotiveerd waarom die uitleg onjuist is en de rechtbank acht die betwisting daarom niet overtuigend. Gelet hierop is de conclusie dat de agiostortingsovereenkomst geen aanwijzing vormt dat geen sprake is van verbondenheid. Dit geldt ook voor de voorovereenkomst, omdat die inhoudelijk niet wezenlijk afwijkt van de samenwerking die in 2014 is aangegaan.
30. Wat de financiële verbondenheid en onderlinge afstemming in de veiling betreft, wijst de rechtbank erop dat het inlichtingenverzoek was toegespitst op de financiële transacties tussen Q-Music Nederland enerzijds en Radio Limburg, Radio Limburg Holding of [B. Holding] anderzijds. Van financiële banden met betrekking tot financiering van het bod is niet gebleken, terwijl de verzending van de eerste factuur aan Q-Music Nederland voor de salesafdracht en de betaling daarvan hebben plaatsgehad ruimschoots na betaling van het bod op kavel B05 door Radio Limburg. Radio Limburg heeft in dit verband met een gehonoreerde claim op vertrouwelijkheid een drietal opgaven ingediend van haar bruto en netto inkomsten over de boekjaren 2017 tot en met 2019 die zij jaarlijks aan Sena moet overleggen. De rechtbank heeft hiervan kennis genomen en stelt vast dat daaruit inderdaad kan worden afgeleid dat Radio Limburg een zodanig positief resultaat behaalt dat zij daarmee zelf het winnende bod kon financier. Daarbij komt dat een bod van € 365.000 weliswaar in absolute zin aanzienlijk is, maar dat verweerder er terecht op wijst dat kavel B05 met 16,77% het grootste demografische bereik heeft van alle niet-landelijke kavels. Ter vergelijking heeft verweerder er op gewezen dat kavel B35, waarop eiseres een bod had uitgebracht van € 40.000 een demografisch bereik heeft van 0,17%. Dat bod is relatief hoger dan het bod van € 365.000 dat Radio Limburg heeft uitgebracht op kavel B05. Ook in zoverre ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van de conclusie over de verbondenheid.
31. Het voorgaande betekent dat weliswaar vast staat dat Radio Limburg haar informatieverplichtingen niet volledig heeft nageleefd, maar dat betekent nog niet automatisch dat de vergunning ten onrechte aan haar is verleend. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat overtreding van de informatieverplichting in de veiling (artikel 12, tweede lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017) niet automatisch leidt tot uitsluiting. Dat is anders wat betreft het verbod van onderling afgestemde gedragingen en het zijn van een verbonden instelling (artikel 17, eerste lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure). Omdat de inhoudelijke toetsing heeft geleid tot de conclusie dat daarvan geen sprake is, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerder aan de schending van de informatieverplichting niet het gevolg verbindt dat met terugwerkende kracht de vergunningverlening ongedaan wordt gemaakt.
32. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat verweerder voldoende aanvullend onderzoek heeft gedaan naar de geldstromen tussen Q-Music Nederland enerzijds en Radio Limburg, Radio Limburg Holding of [B. Holding] anderzijds en dat verweerder met oog op de beantwoording van de vraag naar verstrengeling tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg niet gehouden was nader te onderzoeken hoe Radio Limburg het winnende bod voor kavel B05 heeft gefinancierd. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank ook geen concrete aanknopingspunten dat de besluitvorming vooringenomen plaats heeft gevonden.
33. De conclusie is dat er geen redenen zijn om het bestreden besluit 1 niet in stand te laten. Dit betekent dat terecht aan Radio Limburg vergunning is verleend voor kavel B05 en dat vergunning terecht aan eiseres is geweigerd. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd doet niet af aan het voorgaande en behoeft geen bespreking.
Beroepen tegen de overige besluiten
34. Uit de aanvullende beroepschriften in de zaken ROT 20/4123, ROT 20/4124 en ROT 20/4125 komt naar voren dat eiseres in die zaken uitsluitend bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld omdat zij wil voorkomen dat onherroepelijkheid van de vergunningverlening inzake de kavels B28, B29 en B34 in de weg zou kunnen staan de verlening van kavel B05 aan haar. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. In navolging van de voorzieningenrechter neemt de rechtbank in aanmerking dat partijen niet op alle kavels hebben geboden, maar de kavels ieder zijn geveild, terwijl ook uit artikel 17, derde en vierde lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017 volgt dat indien een partij van de veiling zou moeten worden uitgesloten, het mogelijk is om een bod ongeldig te verklaren zonder de veiling over te doen. Dit is overigens ook het standpunt dat verweerder in zijn verweerschriften in deze zaken heeft ingenomen. Zoals eiseres zelf heeft erkend heeft zij bij een dergelijke uitleg van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017 geen procesbelang bij het instellen van rechtsmiddelen tegen de vergunningverlening inzake kavels waarop zij niet heeft geboden. Dit betekent dat verweerder de bezwaren terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. De beroepen van eiseres tegen de overige bestreden besluiten zijn derhalve ongegrond.
Slotoverwegingen
35. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten stand houden en dat alle vier de beroepen van eiseres ongegrond zijn.
36. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 15 april 2021.
De griffier en de voorzitter zijn verhinder de uitspraak te ondertekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht luidt:
“1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.
2. Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden.”
Artikel 3:5 van de Algemene wet bestuursrecht luidt:
“1. In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.
(…)”
Artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht luidt:
“Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.”
Artikel 6.24 van de Mediawet 2008 luidde tot 1 maart 2020 als volgt:
“1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties.”
Artikel 22 van het Mediabesluit 2008 luidt:
“1. Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als:
a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of
b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.
2. Bij ministeriële regeling kan in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken worden bepaald dat in afwijking van artikel 6.24, eerste lid, van de wet voor de verspreiding van radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling meer frequentieruimte mag worden gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM frequenties.”
Op 1 maart 2020 is artikel 6:24 van de Mediawet 2008 komen te vervallen. In de wetsgeschiedenis is het volgende overwogen (Kamerstukken II 2017/18, 34 799, nr. 3, blz. 2-3):
“De mogelijkheid om gebruiksbeperkingen op te leggen voor de commerciële radio steunt op dit moment op twee verschillende wettelijke regimes. Op grond van artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 is het slechts mogelijk om het verkrijgen van analoge frequenties te beperken, terwijl artikel 3.11 van de wet alleen voorziet in de mogelijkheid om de verkrijging van frequentieruimte voor digitale frequenties te beperken. Dit houdt in dat er twee verschillende wettelijke regimes met eigen voorwaarden van toepassing zijn indien de Minister een gebruiksbeperking zou willen opleggen voor de analoge en digitale commerciële radiovergunningen. Dit klemt nu de Minister van Economische Zaken sinds 2011 de commerciële analoge radiovergunningen gekoppeld uitgeeft met de commerciële digitale radiovergunningen en de overheid ook de komende jaren in wil blijven zetten op het reeds in gang gezette digitaliseringsbeleid. Het bevorderen van een doelmatig gebruik van frequentiespectrum door onder andere het aanmoedigen van digitalisering blijft het belangrijkste beleidsdoel voor de commerciële radiomarkt nu de vergunningen op basis hiervan zijn verlengd. Om te komen tot één integraal beleid voor commerciële radio is het derhalve noodzakelijk dat er eenduidige wettelijke bepalingen zijn waarop de gebruiksbeperkingen kunnen worden gebaseerd. Aangezien deze wettelijke bepalingen verschillen is het nu nog niet mogelijk om gebruiksbeperkingen op te leggen die analoog en digitaal inhoudelijk gelijk uitwerken. Zo hanteert de Mediawet 2008 een ander criterium voor het bepalen of er sprake is van (al dan niet) geoorloofde samenwerkingsverbanden waardoor bepaalde samenwerkingsverbanden bij de analoge vergunningen niet mogelijk zijn en bij digitale vergunningen wel. Ook om deze reden is het wenselijk dat de reeds bestaande bevoegdheid om een gebruiksbeperking in te stellen aan de maximale hoeveelheid te verwerven FM-spectrum overgeheveld wordt naar artikel 3.11 van de wet.
Deze overheveling is eveneens ingegeven vanuit de wens om in de toekomst één integraal beleid voor de gehele frequentieruimte mogelijk maken.
De keuze voor integraal frequentiebeleid is reeds neergelegd in de Nota Frequentiebeleid 2005. Hierin is de beleidsmatige afweging gemaakt om aan de gespreide verdeling van bevoegdheden tussen de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Minister van Economische Zaken, voor zover het de gebruiksbeperking van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio betreft, een einde te maken en die taken te beleggen bij de Minister van Economische Zaken. Voor de FM geldt, anders dan bij overige technieken, dat de bevoegdheden met betrekking tot het gebruik van frequentieruimte nog steeds verdeeld zijn over beide Ministers.”
Uit artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder f, van Telecommunicatiewet volgt dat een de verlening van vergunningen kan plaatshebben door middel van een veiling.
Artikel 3:11 van de Telecommunicatiewet luidde tot 1 maart 2020:
“1. Indien vergunningen worden verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder b tot en met f, kan, tenzij artikel 6.24 van de Mediawet 2008 van toepassing is, bij ministeriële regeling, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van schaarse frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon in de desbetreffende procedure kan verwerven, hetzij louter in die procedure, hetzij tezamen met de hoeveelheid frequentieruimte waarover die natuurlijke persoon of die rechtspersoon reeds voor de vergunningverlening beschikt. Bij de ministeriële regeling, bedoeld in de eerste volzin, kan worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is.
2. Indien een natuurlijke persoon of rechtspersoon deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere rechtspersoon of vennootschap behoort die een vergunning heeft of verwerft met betrekking tot frequentieruimte waarvoor een maximum is vastgesteld, wordt bij de toepassing van het eerste lid ook die vergunning in aanmerking genomen.”
Artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet luidt thans:
“1. Bij ministeriële regeling kan, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, kan verwerven. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën van frequentieruimte en worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is.
2. In het geval er een maximum is vastgesteld als bedoeld in het eerste lid, kan bij ministeriële regeling worden bepaald wanneer natuurlijke personen of rechtspersonen voor de toepassing van het eerste lid als één worden aangemerkt voor de vraag of de maximale hoeveelheid frequentieruimte wordt overschreden.”
Artikel 3.19 van de Telecommunicatiewet luidt:
“(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning,
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen,
(…)
g. de houder van de vergunning gedurende de periode, bedoeld in artikel 3.11 meer frequentieruimte verwerft dan de maximale hoeveelheid die met toepassing van artikel 3.11 voor die periode is vastgesteld, of
(…)”
Artikel 3.19a van de Telecommunicatiewet luidt:
“1. Indien een van de gronden, bedoeld in artikel 3.19, tweede lid, van toepassing is, kan Onze Minister in plaats van intrekken of wijzigen van een vergunning, de houder van een vergunning verplichten om die vergunning overeenkomstig de in het zevende lid, onderdeel a, bedoelde procedure binnen een bij ministeriële regeling te bepalen termijn geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een natuurlijke of rechtspersoon die een toestemming heeft verkregen van Onze Minister. De houder van de vergunning deelt Onze Minister binnen zeven dagen na afloop van de in de eerste volzin bedoelde periode mede aan wie de vergunning is overgedragen.
2. Indien na afloop van de in het eerste lid, bedoelde periode overdracht van de vergunning uitblijft, neemt Onze Minister de in het zevende lid, onderdeel a, bedoelde procedure tot overdracht ter hand en draagt Onze Minister die vergunning geheel of gedeeltelijk over aan de natuurlijke of rechtspersoon die overeenkomstig die bedoelde procedure, de hoogste prijs of de minimumprijs heeft geboden voor die vergunning. In het geval meerdere natuurlijke of rechtspersonen de hoogste of de minimumprijs hebben geboden, wordt door middel van loting bepaald aan wie van die personen de vergunning wordt overgedragen.
(…)”
Artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet luidt:
“1. Onze Minister is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet (…) van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
(…)
3. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister te stellen termijn.
4. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden volstaan met:
a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en
b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail.
5. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door Onze Minister te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.”
Artikel 3 van de op 1 maart 2020 ingevoerde Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële FM-radio-omroep luidt als volgt:
“Voor de toepassing van artikel 3.11, tweede lid, van de wet, worden twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon aangemerkt, als:
a. een rechtspersoon direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer rechtspersonen dat deze in belangrijke mate het beleid van die rechtspersoon of rechtspersonen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of
b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer rechtspersonen dat deze in belangrijke mate het beleid van die rechtspersonen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.”
De Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 3
(…)
2. Een aanvraag wordt binnen de periode van vier weken, die aanvangt op de dag van aanvang van de procedure, vermeld in het betrokken bekendmakingsbesluit, per aangetekende post ontvangen dan wel door middel van persoonlijke overhandiging ingediend (…)
(…)
4. In de aanvraag wordt, voor zover van toepassing, vermeld van welke vergunningen voor landelijke of niet-landelijke commerciële radio in de FM-band de aanvrager en een met de aanvrager verbonden instelling reeds houder zijn. Daarbij vermeldt de aanvrager tevens zijn beschikbare demografische ruimte.
5. In de aanvraag wordt vermeld op welk aantal FM-vergunningen de aanvraag betrekking heeft.
(…)
9. De aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van het in bijlage I opgenomen model en gaat, onverminderd de overigens in deze regeling gestelde eisen, vergezeld van de in dit model genoemde gegevens en bescheiden.
(…)
14. De aanvrager informeert de minister per aangetekende brief, die wordt geadresseerd op de in het tweede lid genoemde wijze, onverwijld over wijzigingen met betrekking tot de in bijlage I bedoelde gegevens en bescheiden.
15. Op de termijn, bedoeld in het tweede lid, is artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet van overeenkomstige toepassing.
Artikel 12
1. Een aanvrager verklaart door middel van een door hem ondertekende verklaring, overeenkomstig bijlage V bij deze regeling, dat hij zich voorafgaand aan de indiening van de aanvraag heeft onthouden van afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die afbreuk doen of kunnen doen aan de mededinging in het kader van de veilingprocedure en zich na het indienen van de aanvraag zal onthouden van het maken van dergelijke afspraken of het verrichten van dergelijke gedragingen.
2. De minister kan een aanvraag afwijzen als naar zijn oordeel aannemelijk is dat de aanvrager afspraken heeft gemaakt of onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft verricht die afbreuk doen of kunnen doen of gedaan hebben of gedaan kunnen hebben aan de mededinging in het kader van de veilingprocedure.
Artikel 17
1. Een deelnemer, inbegrepen diegene die een deelnemer ten behoeve van de veiling bijstaat, onthoudt zich van afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die afbreuk doen of kunnen doen aan de mededinging in het kader van de veilingprocedure. Daaronder worden mede verstaan afspraken of gedragingen die leiden tot een, ten opzichte van de situatie ten tijde van de aanvraag van de deelnemer, nieuwe verbonden instelling waaraan verlening van een FM-vergunning of een combinatie van FM-vergunningen in strijd zou komen met artikel 6.24 van de Mediawet 2008 of tot een zodanige wijziging van een bestaande verbonden instellingen dat verlening van een FM-vergunning of een combinatie van FM-vergunningen daaraan in strijd zou komen met artikel 6.24 van de Mediawet 2008, voor zover als gevolg van die nieuwe of gewijzigde verbondenheid de informatie, bedoeld in artikel 14, tweede lid, vermeld in de mededeling aan de betrokken deelnemer niet langer juist is.
2. De minister kan de veiling stopzetten of opschorten indien naar zijn oordeel sprake is van afspraken of gedragingen in strijd met het eerste lid.
3. Indien een deelnemer naar het oordeel van de minister in strijd heeft gehandeld met het eerste lid, kan de minister de betrokken deelnemer uitsluiten van verdere deelname aan de veiling en het bod of de biedingen van de betrokken deelnemer uit een of meerdere biedronden ongeldig verklaren.
4. Onverminderd het derde lid, kan de minister, indien een deelnemer naar het oordeel van de minister in strijd heeft gehandeld met het eerste lid, de uitkomst van een of meer biedronden ongeldig verklaren en besluiten dat een of meer biedronden opnieuw moeten worden gehouden.
Artikel 22
(…)
2 Een deelnemer is onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan zijn bod gebonden.
(…)
Artikel 23
1. Na elke biedronde stelt de minister per FM-vergunning het hoogst geboden bedrag voor die vergunning vast als hoogste bod.
(…)
Artikel 26
1. Na beëindiging van de veiling, verleent de minister de betreffende FM-vergunning, aan de deelnemer die ingevolge artikel 25 het winnende bod voor die FM-vergunning heeft uitgebracht, nadat hij het door hem verschuldigde bedrag, bedoeld in het vierde lid, heeft betaald. De minister deelt alle deelnemers mee wie het hoogste bod heeft uitgebracht.
2. Nadat de FM-vergunning is verleend, wijst de minister de overige aanvragen voor de betreffende FM-vergunning af.
(…)
4. Het door de deelnemer aan wie de FM-vergunning op grond van het eerste lid wordt verleend, verschuldigde bedrag is gelijk aan het winnende bod, bedoeld in artikel 25, vierde lid.
5. De deelnemer, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, betaalt het door hem verschuldigde bedrag binnen twee weken na de mededeling, bedoeld in het eerste lid, laatste volzin, door overmaking op het bankrekeningnummer, genoemd in artikel 6, derde lid, onderdeel a, onder vermelding van de naam en het nummer van het betrokken bekendmakingsbesluit.
(…)
7. Indien de deelnemer, bedoeld in het eerste lid, een waarborgsom heeft gestort wordt de waarborgsom aangewend voor de betaling van het voor de vergunning verschuldigde bedrag, bedoeld in het vierde lid, met dien verstande dat:
a. indien de waarborgsom van een deelnemer minder dan het voor de vergunning verschuldigde bedrag bedraagt, die deelnemer het restant van het verschuldigde bedrag betaalt overeenkomstig het vijfde lid, en
(…)
Artikel 26a
1. Indien de deelnemer, bedoeld in artikel 26, eerste lid, eerste volzin, het door hem verschuldigde bedrag niet, niet geheel of niet tijdig heeft betaald, wordt de vergunning opnieuw geveild. De artikelen 14 tot en met 26 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de minister ten aanzien van de deelnemer, bedoeld in de eerste volzin:
a. diens waarborgsom niet terugstort, of
b. diens bank geen schriftelijke verklaring stuurt dat de bankgarantie vervalt.
2. Deelname aan de veiling, bedoeld in het eerste lid, is voorbehouden aan de resterende deelnemers aan de veiling van de desbetreffende vergunning. De deelnemer, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, is van deelname uitgesloten.
3. Indien slechts één deelnemer in aanmerking komt voor deelname aan de veiling, bedoeld in het eerste lid, wordt de vergunning niet geveild, maar om niet verleend aan de desbetreffende deelnemer.”
Bijlage I. behorend bij artikel 3, negende lid luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“B.4. Informatie aangaande verbonden instellingen
B.4.1. Beschrijving eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen
Bij de aanvraag wordt gevoegd een beschrijving van de eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen die de rechtspersoon raken. De beschrijving moet inzicht geven in alle banden met andere partijen, zodat kan worden nagegaan of er een zodanige verbondenheid is met andere aanvragers van vergunningen of met bestaande houders van een FM-vergunning dat er sprake is van een instelling in de zin van artikel 22, eerste lid, van het Mediabesluit 2008.
De beschrijving bevat in elk geval gegevens, inclusief de bijbehorende documenten, over (voor zover van toepassing):
a. de grootte van het aandelenkapitaal, de samenstelling in soorten aandelen, zoals gewone, preferente, converteerbare of prioriteitsaandelen, en de verdeling over de aandeelhouders;
b. het vreemde vermogen van de aanvrager, zoals obligatieleningen, achtergestelde leningen, en leningen waarvoor een hypotheek- of pandrecht is verstrekt, wie de financiële middelen ter beschikking hebben gesteld en aan wie de aanvrager zekerheidsrechten heeft verleend;
c. de wijze van besluitvorming binnen het bestuur, de raad van commissarissen en de vergadering van aandeelhouders onder meer bij benoeming, schorsing of ontslag van leden van het bestuur of de raad van commissarissen;
d. aan wie en onder welke condities en beperkingen doorlopende volmachten zijn gegeven om de aanvrager te vertegenwoordigen (procuratie), in welk geval een kopie of kopieën van verleende geldige volmachten bij de aanvraag worden gevoegd;
e. het doel en de feitelijke werkzaamheden van de aandeelhouders van de aanvrager, voor zover deze aandeelhouders rechtspersonen zijn;
f. bestaande en voorgenomen overeenkomsten tussen enerzijds de aanvrager of een rechtspersoon die behoort tot de groep, bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van de aanvrager en anderzijds rechtspersonen, vennootschappen, of natuurlijke personen, die zelf of via een dochter- of moedervennootschap radioprogramma’s via de ether verzorgen of van plan zijn dat te doen,(in welk geval een kopie van bestaande en voorgenomen overeenkomsten bij de aanvraag worden gevoegd, of, indien deze informatie niet is vastgelegd, een volledige beschrijving wordt opgenomen in de aanvraag), en
g. andere dan de onder a tot en met e bedoelde banden die de eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen van de rechtspersoon raken en die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling of er sprake is van een instelling in die zin van artikel 22, eerste lid, van het Mediabesluit 2008.
B.4.2. Extra bij te voegen documenten
De aanvrager voegt in verband met de in onderdeel B.4.1 bedoelde toetsing op verbondenheid bovendien de volgende documenten bij de aanvraag (voor zover van toepassing):
a. een kopie van het aandeelhoudersregister waaruit blijkt wie de aandeelhouders zijn ten tijde van de aanvraag;
b. een kopie van verleende geldige volmachten;
c. kopieën van overeenkomsten tussen en volmachten van stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders van de aanvrager en in de algemene vergadering van aandeelhouders van de moedermaatschappij van de aanvrager;
d. kopieën van documenten inzake beschermingsconstructies van de aanvrager en de moedermaatschappij van de aanvrager, in het bijzonder beschermingsconstructies met betrekking tot plaatsing van preferente aandelen of prioriteitsaandelen bij een rechtspersoon of een natuurlijk persoon.”