Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 10750953 VV EXPL 23-513
datum uitspraak: 21 november 2023
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
in de zaak van
[persoon01],
woonplaats: [woonplaats01] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. L.B. de Graaf,
tegen
BIS Bedrijfs Informatie Systemen B.V.,
vestigingsplaats: Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. B.A.M. Hampsink.
De partijen worden hierna ‘Werknemer’ en ‘Werkgever’ genoemd.
Waar deze zaak over gaat
Werknemer, Sales Director, heeft een baan als Managing Director/CEO aanvaard bij een directe concurrent van Werkgever en is gebonden aan een concurrentiebeding van een jaar. Het gaat om een forse positieverbetering, zowel financieel als ook wat de functie betreft. De kantonrechter schorst het concurrentiebeding per 1 maart 2024, te weten zes maanden na het moment dat Werknemer is afgesloten van de commerciële systemen.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding, met bijlagen;
- de eis in reconventie (tegeneis), met bijlagen;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van Werknemer;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van Werkgever.
1.2.
Op 2 november 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken.
2.De feiten
2.1.
Werknemer - 55 jaar oud - is van 1 april 2016 tot en met 30 september 2023 in dienst geweest bij Werkgever, laatstelijk in de rol van Sales Director BIS Netherlands. In die rol was hij - kort gezegd - eindverantwoordelijk voor de sales in Nederland.
2.2.
Werkgever is actief in de audiovisuele branche en houdt zich bezig met audiovisuele en IT oplossingen, video collaboration en unified communications.
2.3.
Werknemer is gebonden aan een concurrentiebeding van een jaar. Op eventuele overtreding van dat beding is geen boete gesteld.
2.4.
Werknemer is benaderd door Kinly Benelux B.V. (hierna: Kinly) om daar als Managing Director/CEO in dienst te treden. Kinly is eveneens actief in de audiovisuele branche en een directe concurrent van Werkgever.
2.5.
Werknemer heeft de functie van Managing Director bij Kinly aanvaard per 1 oktober 2023 en heeft zijn arbeidsovereenkomst met Werkgever opgezegd per 30 september 2023. Werkgever houdt Werknemer aan het overeengekomen concurrentiebeding.
2.6.
Kinly heeft aan Werknemer per mail van 3 oktober 2023 aangegeven dat zij geen dienstverband met hem zal aangaan totdat tussen Werknemer en Werkgever duidelijkheid is over de geldigheid van het concurrentiebeding. Kinly houdt de positie van Managing Director voor Werknemer in elk geval vrij tot 1 januari 2024.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
Werknemer eist samengevat:
Primair:
- het tussen Werknemer en Werkgever overeengekomen concurrentiebeding per de datum van het vonnis te schorsen in die zin, dat het Werknemer is toegestaan in dienst van Kinly werkzaamheden als Managing Director te verrichten;
Subsidiair:
- het tussen Werknemer en Werkgever overeengekomen concurrentiebeding per 1 januari 2024 te schorsen in die zin, dat het Werknemer per 1 januari 2024 is toegestaan in dienst van Kinly werkzaamheden als Managing Director te verrichten;
Meer Subsidiair:
- het tussen Werknemer en Werkgever overeengekomen concurrentiebeding per een andere datum te schorsen in die zin, dat het Werknemer per die datum is toegestaan in dienst van Kinly werkzaamheden als Managing Director te verrichten;
In alle gevallen:
- Werkgever te veroordelen in de proceskosten;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2.
Werkgever is het niet eens met de eis en voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
In reconventie
3.4.
Werkgever eist samengevat:
- Werknemer te gebieden tot nakoming van artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst van 23 september 2016 (geheimhoudingsbeding) op straffe van een dwangsom;
- Werknemer te gebieden tot nakoming van artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst van 23 september 2016 (relatie- en anti-ronselbeding) op straffe van een dwangsom;
- Werknemer te gebieden tot nakoming van artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst van 23 september 2016 (concurrentiebeding) op straffe van een dwangsom;
- Werknemer te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.5.
Werknemer is het niet eens met de eis in reconventie en voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie
Spoedeisend belang
4.1.
Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat Werknemer heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor Werkgever als deze uitspraak later wordt teruggedraaid.
4.2.
Werknemer heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering. Hij wil graag in dienst treden bij Kinly, maar Werkgever houdt hem aan het overeengekomen concurrentiebeding. Kinly wil op korte termijn een Managing Director en houdt die positie voor Werknemer open tot 1 januari 2024.
Geldig concurrentiebeding
4.3.
Niet in geschil is dat tussen partijen een geldig concurrentiebeding is overeengekomen. Evenmin is in geschil dat Kinly een directe concurrent is van Werkgever en dat het Werknemer, gedurende een periode van 12 maanden na einde dienstverband, niet is toegestaan om voor Kinly werkzaamheden te verrichten als Managing Director.
Juridisch kader
4.4.
De kantonrechter kan in kort geding een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk schorsen indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro zal vernietigen op de grond dat de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
4.5.
De kantonrechter stelt voorop dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. [1] Het concurrentiebeding biedt ook geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn (sleutel-)functie op de hoogte is van essentiële relevante commerciële en technische informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. [2]
Belangafweging
4.6.
Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Werknemer er groot belang bij om in dienst te kunnen treden bij Kinly. Werknemer had de ambitie om bij Werkgever door te groeien tot CEO. Op 14 juli 2023 is hem verteld dat hij niet in aanmerking komt voor die functie, omdat hij daarvoor niet geschikt was bevonden. Hij kreeg niet de mogelijkheid op die functie te solliciteren. Werknemer had binnen Werkgever geen concrete doorgroeimogelijkheden meer, althans dit is de kantonrechter niet gebleken. Dat hij “Europees iets zou mogen gaan doen” kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden beschouwd als een doorgroeimogelijkheid. In elk geval is dit onvergelijkbaar met de functie van CEO/Managing Director, die hem bij Kinly is aangeboden. Het laatst verdiende salaris (inclusief bonus en vakantiegeld) bij Werkgever bedroeg € 154.412,- bruto per jaar. Bij Kinly heeft Werknemer een salarisaanbod gekregen van € 264.960,- bruto (inclusief vakantiegeld en overige emolumenten) per jaar. Dat komt neer op bijna 75% meer salaris. Weliswaar is een deel van het salaris flexibel (bonus), maar ook het vaste salaris van Werknemer bij Kinly is al 35% hoger dan het totale inkomen van Werknemer bij Werkgever, te weten € 207.360,- bruto per jaar (inclusief vakantietoeslag, exclusief bonus). Dat Werknemer, die sinds 2014 onafgebroken in de audiovisuele branche heeft gewerkt, een vergelijkbare positieverbetering elders zal kunnen krijgen is de kantonrechter voorshands niet gebleken.
4.7.
Tegenover het evident grote belang van Werknemer bij indiensttreding bij Kinly, staat het belang van Werkgever om de aantasting van haar bedrijfsdebiet te voorkomen. Kinly is een directe en grote concurrent van Werkgever. Vast staat dat Werknemer als Sales Director een sleutelpositie binnen Werkgever vervulde. Hij heeft uit hoofde van zijn functie deelgenomen aan directie overleggen, managementmeetings en andere overleggen op hoog niveau. Ook stuurde Werknemer als Sales Director het sales team van Werkgever aan. Werkgever heeft voldoende onderbouwd en Werknemer heeft onvoldoende weersproken dat Werknemer op de hoogte is van concurrentie- en bedrijfsgevoelige informatie. De branche waarin Werkgever en Kinly opereren, is echter een markt waarin tenders een belangrijke rol spelen. Werknemer heeft onbetwist gesteld dat de insteek van een tender steeds wordt bepaald door de specifieke wensenlijst van een specifieke klant, zodat de insteek van Werkgever per tender verschilt. Er lopen weliswaar nog enkele tenders waar Werknemer namens Werkgever bij betrokken is geweest, maar Werknemer heeft onweersproken gesteld dat de inschrijving voor die tenders inmiddels is gesloten en het alleen nog wachten is op de definitieve gunning (met uitzondering van een lopende onderhandse aanbesteding in de uitvaartbranche). Naar de kantonrechter begrijpt is Werknemer weliswaar lid geworden van de Steering Committee van de Audiovisuele tak van de Econocom Group, maar dat was zo recent dat hij geen enkel overleg van die Steering Committee heeft bijgewoond en alleen enkele (vergader)stukken heeft ontvangen. Door Werkgever is ter zitting erkend dat de technologische ontwikkelingen in de branche heel snel gaan. Het is dan ook aannemelijk dat de kennis van Werknemer snel zal verouderen. In dit verband is ook van belang dat Werknemer direct na zijn opzegging op 31 augustus 2023 is vrijgesteld van werk en is afgesloten van de commerciële systemen van Werkgever. Sindsdien heeft hij geen kennis meer kunnen nemen van concurrentiegevoelige informatie.
4.8.
Verder heeft Werknemer onweersproken gesteld dat hij - met uitzondering van één grote klant (Schiphol) - geen rechtstreeks persoonlijk klantcontact had. Alle klantcontacten liepen via de (senior) account- en salesmanagers. Deze (senior) account- en sales managers beheerden een eigen klantenportefeuille en werkten rechtstreeks met deze klanten via een specifiek en vooraf vastgesteld ‘jaarplan’. Verder is van belang dat voor Werknemer een relatie- en geheimhoudingsbeding geldt met een geldigheidsduur van 12 maanden na einde arbeidsovereenkomst en hij meerdere keren heeft aangegeven zich daar strikt aan te zullen houden.
4.9.
In de periode vooruitlopend op dit kort geding was Werkgever aanvankelijk bereid om Werknemer tegemoet te komen en de duur van het concurrentiebeding te beperken tot 1 april 2024. Zij heeft dat aanbod ingetrokken, naar eigen zeggen omdat 1) hiermee een verkeerd signaal zou worden afgegeven naar de organisatie over de geldigheid van een concurrentiebeding, 2) Werknemer actief medewerkers van Werkgever zou benaderen om over te stappen naar Kinly en 3) dat Kinly dat ook zou hebben gedaan.
4.10.
De vrees voor precedentwerking – “het afgeven van een verkeerd signaal” – is voor de onderhavige beslissing geen rechtens te respecteren belang. Het gaat hier om een individuele beoordeling ten aanzien van een werknemer, die een hele forse positieverbetering bij Kinly krijgt, terwijl die positieverbetering voor hem bij Werkgever uitgesloten is. Indien andere werknemers van Werkgever, die eveneens gebonden zijn aan een concurrentiebeding, in de toekomst een overstap zouden willen maken naar een concurrent terwijl zij gebonden zijn aan een geldig concurrentiebeding, zal een rechter als het zover komt ook steeds een individuele belangenafweging maken.
4.11.
Het verwijt van Werkgever aan Werknemer dat hij bezig is – in strijd met zijn anti-ronselbeding – om medewerkers over te halen weg te gaan bij Werkgever, is onvoldoende onderbouwd. Dat Werknemer tegen een enkele collega heeft gezegd dat er nog ‘een leven is na Werkgever’ in de periode dat hij zelf al bezig was met een overstap naar Kinly, kan niet worden gekwalificeerd als handelen in strijd met het anti-ronselbeding. Ditzelfde geldt ook voor het gesprek dat hij heeft gevoerd met een ex-collega, [naam01] . Uit diens verklaring volgt dat hij zelf in een vertrouwelijk gesprek met Werknemer het idee had geopperd om ‘eens buiten Werkgever te gaan kijken’ en Werknemer hem toen heeft aangemoedigd dit serieus te overwegen en dit tijdens het gesprek nog een aantal malen aan de orde is gekomen. Daarmee heeft Werknemer evenmin in strijd gehandeld met het anti-ronselbeding.
4.12.
Dat Kinly (stelselmatig) bezig is om werknemers van Werkgever daar weg te trekken is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter evenmin gebleken. Een executive search bureau (Apollo) had een andere manager van Werkgever benaderd met de vraag of deze wellicht interesse had in een overstap naar Kinly. Er is e-mailcorrespondentie overgelegd waaruit volgt dat Apollo zelf een aantal potentiële kandidaten heeft benaderd en de betrokkene niet heeft benaderd op verzoek van Kinly. Ter zitting is dit met partijen besproken. Op de vraag van de kantonrechter of Werkgever denkt dat Werknemer een rol heeft gespeeld bij het benaderen van deze manager heeft Werkgever verklaard daarvoor geen aanwijzingen te hebben.
Conclusie
4.13.
Als gezegd betekent de indiensttreding bij Kinly een hele forse positieverbetering voor Werknemer, in een situatie waarin hij bij Werkgever geen doorgroeimogelijkheden meer heeft. Onder al voornoemde omstandigheden acht de kantonrechter voorshands aannemelijk dat bij de afweging van de wederzijdse belangen van partijen de kantonrechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding gedeeltelijk (in duur) zal vernietigen, omdat Werknemer onbillijk wordt benadeeld doordat hij een jaar lang (tot 1 oktober 2024) niet bij Kinly in dienst zou kunnen treden. De verzochte schorsing van het beding met ingang van de datum van de uitspraak dan wel met ingang van 1 januari 2024 is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar, gelet op het belang van Werkgever bij bescherming van haar bedrijfsdebiet. De kantonrechter zal het beding bij wijze van voorlopige voorziening wel beperken tot zes maanden gerekend vanaf het moment dat betrokkene is afgesloten van de commerciële systemen van Werkgever. De kantonrechter zal het concurrentiebeding daarom met ingang van 1 maart 2024 schorsen.
Proceskosten in conventie
4.14.
Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk gesteld. Daarom worden de proceskosten gecompenseerd (artikel 237 Rv Pro).
In reconventie
4.16.
Een dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming. De kantonrechter ziet geen aanleiding om bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding een dwangsom te stellen op overtredingen van voornoemde bepalingen in de arbeidsovereenkomst in de gegeven situatie, waarin partijen zelf geen boetebeding in de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken. Werknemer heeft steeds aangegeven en tijdens de mondelinge behandeling nog eens bevestigd dat hij de hiervoor genoemde bedingen zal respecteren en naleven. De kantonrechter heeft geen reden daaraan te twijfelen. De kantonrechter wijst de vordering om die reden af.
Proceskosten in reconventie
4.17.
Werkgever krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv Pro). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van Werknemer tot vandaag vast op nihil.
in conventie en in reconventie
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.18.
Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv Pro).
5.De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
5.1.
schorst het tussen Werknemer en Werkgever overeengekomen concurrentiebeding per 1 maart 2024, in die zin dat het Werknemer is toegestaan in dienst van Kinly werkzaamheden als Managing Director te verrichten;
5.2.
bepaalt dat partijen de eigen proceskosten dragen. Dat betekent dat zij geen vergoeding hoeven te betalen voor de kosten die de andere partij heeft gemaakt;
5.3.
wijst al het andere af;
in reconventie
5.4.
wijst de vordering af;
5.5.
veroordeelt Werkgever in de proceskosten, die aan de kant van Werknemer tot vandaag worden vastgesteld op nihil;
in conventie en in reconventie
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en in het openbaar uitgesproken.
47636