Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 22/5457 (voorlopige voorziening) en ROT 22/4590 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 maart 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak op het beroep in de zaak tussen
Gorillas Technologies Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (Gorillas),
gemachtigde: mr. R.F van der Ham,
en
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf, gevestigd te Utrecht, verweerster (Bpf Levensmiddelen),
gemachtigde: mr. M. Minnaard.
Procesverloop
Bij besluit van 9 februari 2022 (het primaire besluit) heeft Bpf Levensmiddelen het (voorwaardelijk) verzoek van Gorillas om haar op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (Vrijstellingsbesluit) vrijstelling te verlenen van de verplichte deelneming in Bpf Levensmiddelen, afgewezen.
Bij besluit van 18 augustus 2022 (het bestreden besluit) heeft Bpf Levensmiddelen het daartegen door Gorillas gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft Gorillas beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft Gorillas de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat Gorillas tot zes weken na het moment waarop is beslist op het beroep overeenkomstig artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit is vrijgesteld van deelneming in Bpf Levensmiddelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2023. De gemachtigde van Gorillas is verschenen, vergezeld door [naam 1] , werkzaam bij Gorillas. Tevens is de gemachtigde van Bpf Levensmiddelen ter zitting verschenen, vergezeld door
[naam 2] , bestuursvoorzitter van Bpf Levensmiddelen, en [naam 3] en
[naam 4] , beiden werkzaam bij Bpf Levensmiddelen.
Overwegingen
Onmiddellijk uitspraak in hoofdzaak
1.1.
Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
1.2.
Omdat ter zitting een inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden en nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zal de voorzieningenrechter, ongeacht het antwoord op de vraag of Gorillas een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, de zaak inhoudelijk afdoen met een uitspraak op het beroep van Gorillas. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat ook als een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening ontbreekt, onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak kan worden gedaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3593).
Inleiding
2.1.
Bpf Levensmiddelen is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. De deelname in Bpf Levensmiddelen is wettelijk verplicht voor werknemers en werkgevers die werkzaam zijn in de bedrijfstak voor het Levensmiddelenbedrijf, binnen de werkingssfeer zoals omschreven in het Verplichtstellingsbesluit van 23 oktober 1968 (Staatscourant 1968, nr. 220), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 7 november 2017 (Staatscourant 2017, nr. 64797).
2.2.
Nadat Bpf Levensmiddelen bij brief van 30 april 2021 aan Gorillas had meegedeeld dat zij met ingang van 20 november 2020 is aangesloten bij haar pensioenfonds, heeft Gorillas een eigen pensioenregeling getroffen.
2.3.
Bij brief van 7 september 2021 heeft Gorillas Bpf Levensmiddelen (voorwaardelijk) verzocht om haar op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit vrijstelling te verlenen van de verplichte deelneming in Bpf Levensmiddelen tot tenminste de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel door Bpf Levensmiddelen is afgerond.
Bestreden besluit
3. Onder verwijzing naar haar Vrijstellingsbeleid heeft Bpf Levensmiddelen het vrijstellingsverzoek van Gorillas bij het primaire besluit afgewezen. Dit besluit heeft Bpf Levensmiddelen bij het bestreden besluit onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
Bpf Levensmiddelen heeft daarbij opgemerkt dat zij Gorillas om ongewenste dubbele
pensioenopbouw en premiebetaling te voorkomen wel de mogelijkheid biedt om een afloopvrijstelling van verplichte deelname in haar pensioenfonds tot 1 januari
2023 aan te vragen.
Beroepsgronden
4. Gorillas betoogt dat het bestreden besluit onevenredig nadelig is voor haar en bovendien niet draagkrachtig gemotiveerd is.
Discretionaire bevoegdheid
4.1.
Op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit kan door het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van een werkgever voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4, 4a en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.
Beleid
4.2.
Omdat een te ruimhartig vrijstellingsbeleid zorgt voor uitholling van het deelnemersbestand en dit niet ten goede komt van de solidariteit en collectiviteit
binnen het fonds, waaraan grote waarde wordt gehecht, gaat Bpf Levensmiddelen volgens het op haar website gepubliceerde Vrijstellingsbeleid en de toelichting daarop in het bestreden besluit zeer terughoudend om met het verlenen van een onverplichte vrijstelling op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit en verleent zij op grond van dit artikel alleen zogenoemde afloopvrijstellingen voor bepaalde tijd.
Indien een werkgever, op basis van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit, om vrijstelling van verplichte deelname in Bpf Levensmiddelen verzoekt, worden in het besluitvormingsproces de belangen van het fonds, de werkgever en de werknemers zorgvuldig tegen elkaar afgewogen. In uitzonderlijke gevallen kan dan een tijdelijke vrijstelling van verplichte deelname in Bpf levensmiddelen opportuun zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval, indien een onderneming al een eigen pensioenregeling heeft getroffen voor haar werknemers en redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn dat de bedrijfsactiviteiten van de onderneming onder de werkingssfeer van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds vallen.
Indien een onderneming in een dergelijk geval niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden om in aanmerking te komen voor een vrijstelling op basis van artikel 2 van Pro het Vrijstellingsbesluit, kan Bpf Levensmiddelen in voorkomende gevallen aan een werkgever de mogelijkheid bieden tot een afloopvrijstelling om ongewenste dubbele pensioenopbouw en premiebetaling te voorkomen. Bij een afloopvrijstelling zal aan de werkgever en haar werknemers vrijstelling van verplichte deelname in Bpf Levensmiddelen worden verleend vanaf de datum dat de onderneming onder de werkingssfeer van de verplichtstelling is komen te vallen, tot de einddatum van de huidige pensioenuitvoeringsovereenkomst van de werkgever, dan wel de eerst mogelijke datum dat de werkgever de pensioenuitvoerings-overeenkomst kan beëindigen.
Terughoudende toetsing
4.3.
De weigering van een bedrijfstakpensioenfonds om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit betreft volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van
25 november 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG5735, r.o. 5.3.1, en 31 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:106, r.o. 6.5) een discretionaire bevoegdheid van het bedrijfstakpensioenfonds, waarbij een terughoudende rechterlijke beoordeling past.
Volgens diezelfde jurisprudentie (zie ook de uitspraak van het CBb van 11 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR5680, r.o. 6.2.1) staat artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit er niet aan in de weg dat het bedrijfspensioenfonds met het vooropstellen van de solidariteit en collectiviteit van het pensioenfonds een terughoudend beleid voert inzake het onverplicht verlenen van vrijstelling van de verplichting tot deelneming in haar pensioenregeling.
Het voeren van een dergelijk beleid is niet kennelijk onredelijk of anders onrechtmatig.
Nieuwe jurisprudentie evenredigheidstoetsing
4.4.
Anders dan Gorillas meent, volgt uit de uitspraak van (de grote kamer van) de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022, (ECLI:NL:RVS:2022:285) niet dat de wijze waarop Bpf Levensmiddelen gebruik maakt van haar beoordelingsruimte in het kader een vrijstellingsverzoek op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit door de bestuursrechter niet (langer) terughoudend maar vol moet worden getoetst, althans intensiever. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.4.1.
In deze uitspraak (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2290) heeft de Afdeling een kader geformuleerd voor de toetsing van op een discretionaire bevoegdheid berustende besluiten aan het evenredigheidsbeginsel.
Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, zal de bestuursrechter de belangen-afweging, die ten grondslag ligt aan besluiten, toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De bestuursrechter zal daarbij niet langer het willekeurcriterium vooropstellen.
De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid van factoren en verschilt daarom van geval tot geval. De geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het besluit spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze kunnen plaatsvinden. Zo maakt het onder meer verschil of het gaat om een belastend besluit of een begunstigend besluit.
De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is een glijdende schaal waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend moeten kunnen worden toegepast.
Voor zaken over besluiten die zijn genomen op basis van een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, geldt dat als de (on)evenredigheid van het besluit in geschil is en dat besluit (mede) berust op een beleidsregel, de bestuursrechter al dan niet uitdrukkelijk ook de evenredigheid van de beleidsregel toetst. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het besluit aan de norm van artikel 4:84 van Pro de Awb.
Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij de toetsing van het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Die zijn hiervoor beschreven. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 van Pro de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.
Evenredigheid Vrijstellingsbeleid in algemene zin
4.4.2.
Het hierboven uiteengezette toetsingskader is ook van toepassing op het Vrijstellingsbeleid, nu daarin beleidsregels zijn neergelegd die invulling geven aan de discretionaire bevoegdheid die Bpf Levensmiddelen heeft op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit.
4.4.3.
Ondernemingen die niet in aanmerking komen voor een van de verplichte vrijstellingen op grond van het Vrijstellingsbesluit komen op grond van het Vrijstellingsbeleid van Bpf Levensmiddelen mogelijk toch in aanmerking voor een vrijstelling in de vorm van een afloopvrijstelling voor bepaalde tijd. Deze ondernemingen wordt met andere woorden niets onthouden waar zij anderszins recht op zouden hebben.
Het Vrijstellingsbeleid moet dan ook worden aangemerkt als begunstigend beleid.
Dit rechtvaardigt een terughoudende evenredigheidstoetsing, die in lijn met voormelde vaste jurisprudentie tot het oordeel leidt dat het Vrijstellingsbeleid in algemene zin evenredig is.
Evenredigheid besluiten op grond van het Vrijstellingsbeleid
4.4.4.
Aangezien het Vrijstellingsbeleid zelf niet onrechtmatig is, zal vervolgens moeten worden getoetst of Bpf Levensmiddelen op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb al dan niet van haar beleid had moeten afwijken. Van belang is eerst met welke maatstaf en intensiteit deze toetsing moet worden verricht.
4.4.5.
Bij het bepalen van de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van besluiten genomen op grond van het Vrijstellingsbeleid, komt in beginsel zwaar gewicht toe aan de omstandigheid dat dit beleid begunstigend beleid bevat. Dit rechtvaardigt op zichzelf een terughoudende rechterlijke evenredigheidstoetsing.
Als er mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten, is een indringender toetsing gerechtvaardigd. Van een dergelijke inbreuk is in dit geval evenwel geen sprake. Anders dan Gorillas meent, vormt de verplichte premiebetaling die gekoppeld is aan de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds geen inbreuk op het eigendomsrecht dat is neergelegd in artikel 17 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1980, NJ 1982/200, de uitspraak van deze rechtbank van 20 november 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB8744, r.o. 2.4, en de uitspraak van het CBb van 25 november 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG5735, r.o. 5.4).
4.4.6.
Uit het voorgaande volgt dat de evenredigheid van besluiten op grond van het Vrijstellingsbeleid, waarbij de solidariteit en collectiviteit van het pensioenfonds voorop wordt gesteld, terughoudend moet worden getoetst.
De door Gorillas genoemde uitspraak van het CBb van 26 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:458, r.o. 7.4.2) leidt niet tot een ander oordeel. Deze uitspraak ziet op een besluit tot intrekking van een op grond van artikel 6 van Pro het Vrijstellingsbesluit verleende vrijstelling, dat, anders dan een besluit tot weigering een dergelijke vrijstelling, een belastend besluit is.
Evenredigheidstoetsing bestreden besluit
4.5.
Of Bpf Levensmiddelen was gehouden op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb af te wijken van haar Vrijstellingsbeleid en de door Gorrilas verzochte vrijstelling te verlenen, is afhankelijk van wat Gorillas heeft aangevoerd.
Volgens Gorillas worden haar belangen en die van haar werknemers ernstig geschaad door het bestreden besluit, omdat aansluiting bij Bpf Levensmiddelen betekent dat zij naast de pensioenpremies voor de eigen pensioenregeling ook pensioenpremies aan Bpf Levensmiddelen moet gaan betalen, alsmede dat haar werknemers gaan deelnemen in twee pensioenregelingen, waardoor zij meer pensioen opbouwen dan fiscaal is toegestaan en 72% van de waarde van de verworven pensioenaanspraken door belastingheffingen verliezen.
Bovendien is de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen volgens Gorillas ongunstiger dan de door haar getroffen pensioenregeling. Doorslaggevend is volgens Gorillas evenwel dat aansluiting bij Bpf Levensmiddelen in de periode van transitie naar het nieuwe pensioenstelsel niet (positief) bijdraagt aan het doel van solidariteit en collectiviteit, omdat in die periode de lasten de baten overstijgen wegens twee bijzondere omstandigheden, te weten de transitie en het relatief grote aantal uit dienst getreden werknemers van Gorillas met korte dienstverbanden.
4.6.
Met in achtneming van de terughoudendheid die moet worden betracht bij de toetsing van de evenredigheid van het bestreden besluit, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat Bpf Levensmiddelen, gelet op wat Gorillas heeft aangevoerd, gehouden was om op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb af te wijken van haar Vrijstellingsbeleid en de door Gorillas verzochte vrijstelling te verlenen.
Voorop gesteld moet worden dat Gorillas heeft verzocht om haar vrijstelling te verlenen tot tenminste de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel door Bpf Levensmiddelen is afgerond.
Dit komt neer op een vrijstelling voor vooralsnog onbepaalde tijd, omdat de Wet toekomst pensioenen (Wtp) nog niet in werking is getreden en de transitieperiode dus nog niet is aangevangen. Daaraan doet niet af dat Bpf Levensmiddelen vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wtp op haar website de verwachting heeft uitgesproken dat de transitie op 1 januari 2025 kan zijn afgerond. Anders dan Gorillas lijkt te willen suggereren, betekent dit niet dat de duur van de door haar verzochte vrijstelling reeds vaststaat. Bovendien is de Wtp, zoals Bpf Levensmiddelen terecht heeft opgemerkt, op dit moment nog altijd slechts een wetsvoorstel, wat betekent dat de inwerkingtreding van Wtp en daarmee de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel een onzekere toekomstige gebeurtenis is. Als vanzelfsprekend geldt dit ook voor de door Gorillas gestelde nadelige gevolgen van de omzetting van de pensioenen in de nieuwe pensioenregeling gedurende de transitieperiode. Daarbij komt dat als Bpf Levensmiddelen aan Gorillas wegens deze gevolgen de verzochte vrijstelling zou verlenen, zij op basis van het gelijkheidsbeginsel alle werkgevers in de bedrijfstak die op deze grond daarom verzoeken dezelfde vrijstelling zou moeten verlenen, wat uiteindelijk tot onwenselijke uitholling van de aan de verplichtstelling ten grondslag liggende solidariteits- en collectiviteitsgedachte zou kunnen leiden (vergelijk de eerder genoemde uitspraak van deze rechtbank van 20 november 2007, r.o. 2.4). Overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te twijfelen aan de positievere verwachtingen van Bpf Levensmiddelen over de gevolgen van de mogelijke transitie, evenmin als aan de door Gorillas niet concreet weersproken opmerking van Bpf Levensmiddelen dat de sector bij de meeste ondernemingen veel kortlopende dienstverbanden kent en dat dit voor haar, door de gegevensaanlevering via de Uniforme Pensioenaangifte en een efficiënte geautomatiseerde verwerking hiervan, geen onaanvaardbare uitvoeringskosten oplevert.
Reeds gezien het voorgaande heeft Bpf Levensmiddelen in redelijkheid kunnen volstaan met het aanbod aan Gorillas om een afloopvijstelling tot 1 januari 2023 aan te vragen. Daarmee kunnen de financiële gevolgen voor Gorillas en haar (ex-)werknemers vanwege de dubbele pensioenopbouw en de dubbele weggeverslasten tot 1 januari 2023 ongedaan worden gemaakt. Dat Gorillas, zoals zij bij e-mailbericht van 13 december 2022 aan de voorzieningenrechter desgevraagd heeft meegedeeld, geen afloopvrijstelling heeft aangevraagd of zal gaan aanvragen, komt voor haar rekening.
De stelling van Gorillas dat de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen ongunstiger is dan de door haar getroffen pensioenregeling, wat daarvan ook zij, leidt niet tot een ander oordeel (vergelijk de uitspraak van het CBb van 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8253, r.o. 4).
4.7.
Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het bestreden besluit geschikt en noodzakelijk is om de solidariteit en collectiviteit van het pensioenfonds te beschermen, alsmede evenwichtig is.
4.8.
De voorzieningenrechter ziet, mede gelet op wat hiervoor is overwogen, geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd.
4.9.
Het betoogt faalt.
Conclusie
5. Het beroep is ongegrond.
6. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 10 maart 2023.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het verzoek om voorlopige voorziening, staat geen rechtsmiddel open.
Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroep, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.