ECLI:NL:RBROT:2023:915

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 22/885 en ROT 22/886

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2023 in de zaken tussen

1.[naam 1] en drie andere natuurlijke personen, eisers in zaak ROT 22/885,

2)
[naam 2]en zes andere natuurlijke personen, eisers in zaak ROT 22/886,

gezamenlijk: eisers,

gemachtigde in beide zaken: mr. A.W. van Leeuwen,

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. S.O. Visch en mr. A. Muhammad.

Als derde-partij neemt aan de zaken deel:
Aegon Levensverzekering N.V.(Aegon), gemachtigde: mr. L.A.J. Spaans.

Procesverloop

Bij besluit van 26 februari 2019 (het instemmingsbesluit) heeft DNB ingestemd met de overgang van de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen bij een juridische fusie van Optas Pensioenen N.V. (Optas), als verdwijnende rechtspersoon, met Aegon, als verkrijgende rechtspersoon.

Bij besluiten van 17 januari 2020 heeft DNB de daartegen door eisers gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraken van 26 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:1486 en ECLI:NL:RBROT:2021:1487) heeft deze rechtbank de beroepen van eisers tegen de besluiten van 17 januari 2020 gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en DNB opgedragen opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van de uitspraken.

Tegen deze uitspraken heeft DNB hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

Bij besluit van 8 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft DNB ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en het instemmingsbesluit gehandhaafd.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroepsgronden ingediend bij het CBb.

Bij uitspraak van 14 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1063) heeft het CBb de uitspraken van de rechtbank bevestigd en de van rechtswege ontstane beroepen tegen het bestreden besluit ter behandeling naar de rechtbank verwezen.

DNB heeft een verweerschrift ingediend bij de rechtbank.

Eisers hebben nadere beroepsgronden ingediend bij de rechtbank.

Aegon heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaken bij de rechtbank ingediend.

Op 1 november 2022 en 16 november 2022 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechter-commissaris heeft beslist dat beperking van de kennisneming van de door DNB als vertrouwelijk aangemerkte (gedeelten van) stukken deels wel en deels niet gerechtvaardigd is.

Eisers en Aegon hebben de rechtbank de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Op 17 november 2022 heeft DNB de (gedeelten van) stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geoordeeld alsnog overgelegd.

De zaken zijn op 29 november 2022 ter zitting van de meervoudige kamer gevoegd behandeld, gelijktijdig met de zaken met zaaknummers ROT 22/883 en ROT 22/884.

De gemachtigde van eisers is verschenen, vergezeld door [naam 3] en [naam 4]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 5], [naam 6] en [naam 7], medewerkers van DNB. Aegon heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 8], [naam 9] en [naam 10].

Overwegingen

Inleiding

1.1.

Optas, een levensverzekeraar, was sinds 2007 een dochteronderneming van Aegon, eveneens een levensverzekeraar met een vergunning op grond van artikel 2:27, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij Optas waren tienduizenden polishouders met een levensverzekering aangesloten, onder wie eisers.

1.2.

Op 4 september 2018 heeft Optas aan DNB verzocht in te stemmen met de voorgenomen overgang van de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen (de gehele verzekeringsportefeuille) bij een juridische fusie van Optas, als verdwijnende rechtspersoon, met Aegon, als verkrijgende rechtspersoon.

1.3.

Op 19 oktober 2018 heeft DNB vastgesteld dat de gegevens die zijn overgelegd bij dit verzoek voldoende zijn voor de voorbereiding van haar beschikking.

1.4.

In opdracht van DNB heeft Optas op 3 november 2018 in drie landelijke dagbladen bekendgemaakt dat zij voornemens is om met ingang van 1 januari 2019 de rechten en verplichtingen uit alle overeenkomsten van levensverzekering in de portefeuille van Optas te laten overgaan naar Aegon. In afwijking van de opdracht van DNB is deze bekendmaking onder meer gepubliceerd in NRC Handelsblad en niet in het Algemeen Dagblad. Van dit voornemen heeft Optas op 5 november 2018 ook in de Staatscourant (2018, nr. 62174) mededeling gedaan. Bij de mededeling in de Staatscourant en de dagbladen is vermeld dat polishouders zich binnen 30 dagen na dagtekening van deze Staatscourant of het desbetreffende dagblad bij DNB schriftelijk kunnen verzetten tegen de overgang en dat de overgang niet plaatsvindt als een vierde of meer van de polishouders zich daartegen binnen de gestelde termijn verzet.

1.5.

Omdat zich volgens DNB binnen de gestelde termijn niet een vierde of meer van de polishouders tegen de voorgenomen overgang heeft verzet en tegen de overgang bij DNB geen bedenkingen bestaan, heeft DNB bij het instemmingsbesluit ingestemd met de overgang van de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen bij een juridische fusie van Optas, als verdwijnende rechtspersoon, met Aegon, als verkrijgende rechtspersoon.

1.6.

In de Staatscourant van 2 april 2019 (2019, nr. 14032) heeft Aegon, onder verwijzing naar de publicatie in de Staatscourant van 5 november 2018, aan de polishouders bekendgemaakt dat de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen met instemming van DNB zijn overgegaan naar Aegon, met ingang van 1 april 2019.

1.7.

Meerdere polishouders bij Optas hebben bezwaar gemaakt tegen het instemmingsbesluit, onder wie eisers.

Bestreden besluit

2. Bij het bestreden besluit heeft DNB de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en het instemmingsbesluit gehandhaafd.

Inzage in op de zaak betrekking hebbende stukken

3. Eisers betogen dat DNB in de bezwaarprocedure niet heeft voldaan aan haar verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen.

3.1.

Op grond van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

Op grond van het zesde lid van dit artikel kan het bestuursorgaan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid achterwege laten voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.

3.2.

De beslissing van een bestuursorgaan om stukken geheel of gedeeltelijk geheim te houden, is niet zelfstandig vatbaar voor beroep, maar kan in een beroep tegen een besluit op bezwaar wel worden aangevochten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:440, overweging 6.2).

3.3.

De rechtbank stelt vast dat de (gedeelten van de) stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris heeft beslist dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, door DNB ten onrechte op grond van artikel 7:4, zesde lid, van de Awb voor eisers geheim zijn gehouden. Daarmee is sprake van schending van het inzagerecht als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

3.4.

Het betoog slaagt.

Verzetprocedure

4. Eisers betogen dat in het kader van de voorbereiding van het instemmingsbesluit niet is voldaan aan artikel 3:119 van de Wft, omdat DNB er niet op heeft toegezien dat de polishouders deugdelijk werden geïnformeerd en aan hen een reële mogelijkheid werd geboden om de portefeuilleovergang tegen te houden.

4.1.

Op grond van artikel 3:119, eerste lid, van de Wft geeft DNB, indien de gegevens bedoeld in artikel 3:116 voldoende zijn voor de voorbereiding van de beschikking, opdracht aan de levensverzekeraar om van zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen mededeling te doen in de Staatscourant en op andere door DNB te bepalen wijze. Daarbij doet DNB mededeling van de termijn waarbinnen de betrokken polishouders zich bij DNB schriftelijk tegen de overdracht kunnen verzetten.

4.2.

Bij brief van 23 oktober 2018 heeft DNB Optas/Aegon opgedragen om van het voornemen tot overgang van rechten en verplichtingen mededeling te doen in de Staatscourant en in de Telegraaf, het Algemeen Dagblad en de Volkskrant. Daarbij heeft DNB meegedeeld dat de termijn waarbinnen betrokken polishouders zich schriftelijk tegen de voorgenomen overgang kunnen verzetten bij DNB is vastgesteld op 30 dagen en dat deze verzettermijn ingaat op de eerste werkdag na de bekendmaking in de Staatscourant.

Aan deze opdracht heeft Optas/Aegon, met vermelding van de mogelijkheid van verzet en deze verzettermijn, op 3 (dagbladen) en 5 (Staatscourant) november 2018 gevolg gegeven, met dien verstande dat in NRC Handelsblad in plaats van het Algemeen Dagblad mededeling is gedaan van de voorgenomen portefeuilleovergang.

4.3.

DNB stelt zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat de kaders voor de mededeling door Optas/Aegon zijn gegeven in artikel 3:119, eerste lid, van de Wft en de opdracht van DNB van 23 oktober 2018. Eisers betogen dat DNB met deze opdracht aan Optas/Aegon geen juiste toepassing heeft gegeven aan dit artikellid. In het kader van de beoordeling van dit betoog zal de rechtbank allereerst aan de hand van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3:119, eerste lid, van de Wft bezien wat de wetgever voor ogen heeft gestaan met ‘op andere door DNB te bepalen wijze’.

4.4.

De parlementaire geschiedenis van artikel 3:119 van de Wft zelf biedt geen uitsluitsel over wat de wetgever voor ogen heeft gestaan met ‘op andere door DNB te bepalen wijze’. Wel blijkt daaruit dat dit artikel (destijds artikel 2:151) naar inhoud grotendeels gelijk is aan artikel 131 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993) (eerste nota van wijziging; TK, 2004-2005, 29 708, nr. 10, blz. 299).

4.5.

Artikel 131, eerste lid, van de Wtv 1993 luidde op het moment van de inwerkingtreding van de Wft en de intrekking van de Wtv 1993 als volgt:

“Indien de Pensioen- & Verzekeringskamer tegen het ontwerp aanvankelijk geen bedenkingen heeft of nadat aan deze bedenkingen is tegemoetgekomen, doet de verzekeraar van zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen mededeling in de Staatscourant en op andere door de Pensioen- & Verzekeringskamer te bepalen wijze. Daarbij wordt mededeling gedaan van een door de Pensioen- & Verzekeringskamer vast te stellen termijn, binnen welke de betrokken polishouders zich bij de Pensioen- & Verzekeringskamer schriftelijk tegen de overdracht kunnen verzetten.”

Dit artikellid luidde ten tijde van de inwerkingtreding daarvan hetzelfde, met dien verstande dat de “Pensioen- & Verzekeringskamer” op dat moment nog de “Verzekeringskamer” was (Staatsblad 1994, 252).

4.6.

De memorie van toelichting (TK, 1992-1993, 23 199, nr. 3, blz. 40) vermeldt over artikel 131 van de Wtv 1993 (destijds artikel 129) het volgende:

“Artikelen 127 tot en met 139

Ter uitvoering van de artikelen 11 en 49 van de derde richtlijn levensverzekering zijn de artikelen 53a tot en met 53c van de huidige WTV inzake de portefeuilleoverdracht van overeenkomsten van levensverzekering op analoge wijze aangepast als de artikelen 51 tot en met 53 van die wet inzake overeenkomsten van schadeverzekering. Verwezen wordt dan ook naar de toelichting op de artikelen 119 tot en met 125.”

Over artikel 121 van de Wtv 1993 vermeldt de memorie van toelichting (blz. 38) het volgende:

“Het eerste lid van dit artikel is inhoudelijk gelijk aan artikel 53, eerste lid, van de huidige WTV. De redactie is bekort door schrapping van de zinsnede «in het belang van diegenen die aan de betrokken overeenkomsten rechten kunnen ontlenen». Deze zinsnede voegt niets toe aangezien de Verzekeringskamer uiteraard optreedt in het belang van de betrokkenen bij de verzekeringsovereenkomst.”

4.7.

Artikel 121 (bij inwerkingtreding artikel 123) van de Wtv 1993 luidde als volgt:

“De verzekeraar die zijn rechten en verplichtingen met toestemming van de Verzekeringskamer heeft overgedragen, doet van de overdracht mededeling in de Staatscourant en op andere door de Verzekeringskamer te bepalen wijze. Voor zover in de overdracht overeenkomsten zijn betrokken, waarbij risico's zijn verzekerd, die in een andere lid-staat dan Nederland zijn gelegen, doet de verzekeraar van de overdracht tevens mededeling in die lid-staat. De inhoud van deze publikaties behoeft de voorafgaande goedkeuring van de Verzekeringskamer.”

4.8.

De artikelen 53, eerste lid, en 53c, eerste lid, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf luidden blijkens de beschikking van de Minister van Justitie van 7 september 1992, houdende plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Stb. 1990, 342), zoals deze laatstelijk is gewijzigd bij de wet van 1 juli 1992, Stb. 441 (Stb. 1992, 442), achtereenvolgens als volgt (cursiveringen door de rechtbank):

“Indien met toestemming van de Verzekeringskamer overdracht van rechten en verplichtingen heeft plaatsgevonden, maakt de verzekeraar die zijn rechten en verplichtingen heeft overgedragen, de overdracht bekend in de Staatscourant en op andere wijze, door de Verzekeringskamer te bepalen
in het belang van diegenen die aan de betrokken overeenkomsten rechten kunnen ontlenen. Voor zover in de overdracht overeenkomsten zijn betrokken, waarbij risico's zijn verzekerd, die in een andere Lid-Staat dan Nederland zijn gelegen, maakt de verzekeraar de overdracht tevens bekend in die Lid-Staat met inachtneming van de aldaar ter zake geldende voorschriften. De inhoud van deze bekendmakingen behoeft de voorafgaande goedkeuring van de Verzekeringskamer.”

“Indien de Verzekeringskamer tegen het ontwerp aanvankelijk geen bezwaren heeft of nadat aan deze bezwaren is tegemoetgekomen, maakt de verzekeraar zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen bekend in de Staatscourant en op andere door de Verzekeringskamer
in het belang van de polishouderste bepalen wijze. Daarbij wordt mededeling gedaan van een door de Verzekeringskamer vast te stellen termijn, binnen welke de betrokken polishouders zich bij de Verzekeringskamer schriftelijk tegen de overdracht kunnen verzetten.”

4.9.

Uit het voorgaande maakt de rechtbank op dat de zinsnede ‘in het belang van de polishouders’ uit artikel 131, eerste lid, van de Wtv 1993 is geschrapt, omdat de Verzekeringskamer volgens de wetgever ‘uiteraard’ in het belang van de polishouders optreedt en deze zinsnede dus niets toevoegde. Gelet hierop moet ‘op andere door DNB te bepalen wijze’ in artikel 3:119, eerste lid, van de Wft naar het oordeel van de rechtbank worden gelezen als ‘op andere door DNB
in het belang van de polishouderste bepalen wijze’. Hieruit volgt dat DNB niet geheel naar eigen inzicht kan bepalen op welke (andere) wijze de levensverzekeraar van de voorgenomen portefeuilleovergang mededeling moet doen, maar daarbij te allen tijde het belang van de polishouders voor ogen moet houden. Naast de wettelijk verplichte publicatie in de Staatscourant, een krant die naar DNB zich moet hebben gerealiseerd door vrijwel geen enkele polishouder zal worden gelezen, moet de bekendmaking dus gebeuren op een wijze die in de concrete situatie in voldoende mate recht doet aan het belang van de polishouders. Dit betekent onder meer dat de door DNB te bepalen wijze van mededeling in ieder geval dient te waarborgen dat zo veel mogelijk polishouders (tijdig) op de hoogte raken van de voorgenomen portefeuilleovergang, de mogelijkheid van verzet daartegen en de verzettermijn, opdat zij allen de reële mogelijkheid hebben om zich voor het verstrijken van die termijn over deze portefeuilleovergang desgewenst nader te laten informeren en zich vervolgens al dan niet daartegen te verzetten.

4.10.

Volgens de op de website van DNB geplaatste brochure ‘Toelichting bij aanvraagformulier voor instemming met een overdracht van de gehele of gedeeltelijke portefeuille verzekeringsverplichtingen (portefeuilleoverdracht)’ vult DNB ‘op andere door DNB te bepalen wijze’ in de praktijk in door publicatie in enkele (in beginsel 3) dag- en/of vakbladen of door middel van een brief aan alle polishouders van wie de verzekering wordt overgedragen. Ter zitting heeft DNB hierover verklaard dat in verband met de daaraan voor de verzekeraar verbonden kosten voor de tweede optie in beginsel alleen wordt gekozen als er weinig polishouders zijn. In twee bijlagen bij de brochure zijn voorbeeldteksten opgenomen voor de publicaties in de Staatscourant en de (dag)bladen. Pas nadat DNB de voorgenomen publicatie heeft beoordeeld en de verzekeraar hiertoe een opdracht heeft ontvangen van DNB als bedoeld in artikel 3:119, eerste lid, van de Wft, kan de verzekeraar volgens de brochure overgaan tot publicatie van de voorgenomen portefeuilleovergang.

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB met haar opdracht aan Optas/Aegon om van de voorgenomen portefeuilleovergang mededeling te doen in de Staatscourant en in de Telegraaf, het Algemeen Dagblad en de Volkskrant onvoldoende oog gehad voor het belang van de polishouders en dus een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 3:119, eerste lid, van de Wft. Nog daargelaten dat Optas/Aegon deze mededeling in NRC Handelsblad in plaats van het Algemeen Dagblad heeft gedaan zonder daarvoor een verklaring te kunnen of willen geven, is op voorhand duidelijk dat met een mededeling over de voorgenomen portefeuilleovergang op deze wijze slechts een beperkt deel van de polishouders zal worden bereikt en dat feitelijk dus alleen die polishouders de reële mogelijkheid hebben om zich tijdig, voor het verstrijken van verzettermijn, daarover desgewenst nader te laten informeren en zich vervolgens al dan niet tegen de portefeuilleovergang te verzetten. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat een minderheid van alle Nederlanders een landelijk dagblad – laat staan de Staatscourant – leest en dat lang niet alle lezers van deze kranten mededelingen als die van Optas/Aegon lezen. Gelet hierop had DNB in het belang van de polishouders voor voormelde tweede optie moeten kiezen en aan Optas/Aegon de opdracht moeten geven om alle polishouders persoonlijk aan te schrijven over de voorgenomen portefeuilleovergang, de mogelijkheid van verzet daartegen en de verzettermijn. Dat daaraan voor Optas/Aegon mogelijk hogere kosten zijn verbonden dan aan het plaatsen van een mededeling in drie landelijke dagbladen, betekent, anders dan DNB kennelijk meent, niet dat het onredelijk is om van Optas/Aegon te verlangen dat zij alle polishouders persoonlijk aanschrijft. Een persoonlijke correspondentie met polishouders behoort tot de normale bedrijfsvoering van een verzekeraar. Aangenomen mag worden dat Optas/Aegon gebruik maakt van een administratief systeem waarmee de kosten voor een brief aan alle polishouders beperkt kunnen worden, zoals communicatie per e-mail indien de betreffende polishouder daarmee heeft ingestemd.

4.12.

Wat betreft de inhoud van de mededeling stelt de rechtbank vast dat de door Optas/Aegon aan DNB op grond van artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft overgelegde ontwerpteksten overeenkomen met de voorbeeldteksten die zijn opgenomen in de bijlagen bij de onder 4.10 bedoelde brochure en ongewijzigd zijn geplaatst in de Staatscourant en in de drie dagbladen. Met eisers is de rechtbank van oordeel dat de polishouders, voor zover deze mededeling hen al heeft bereikt, hiermee niet deugdelijk zijn geïnformeerd over de voorgenomen portefeuilleovergang. Weliswaar volgt, anders dan eisers menen, uit artikel 3:119, eerste lid, van de Wft niet dat bij de mededeling over de voorgenomen portefeuilleovergang een gedetailleerd inzicht moet worden gegeven in de (eventuele) gevolgen daarvan, maar dit neemt niet weg dat, als de door de verzekeraar overgelegde ontwerpteksten informatie over die gevolgen bevatten, DNB bij de beoordeling daarvan in het belang van de polishouders erop moet toezien dat deze informatie objectief en evenwichtig is, alvorens aan de levensverzekeraar de opdracht te geven als bedoeld in artikel 3:119, eerste lid, van de Wft. Daarin is DNB in dit geval tekortgeschoten. Hoewel de solvabiliteitsratio van Aegon ten tijde van de fusie aanmerkelijk lager was dan die van Optas én Aegon niet beschikt over het fiscale voordeel dat Optas had (vrijstelling van vennootschapsbelasting), is in de publicaties in de Staatscourant en de genoemde dagbladen over de gevolgen van de portefeuilleovergang alleen maar opgemerkt dat deze overgang geen enkele wijziging brengt in de voorwaarden waaronder de overeenkomsten van levensverzekering zijn aangegaan en dat de polissen dus onverminderd en ongewijzigd van kracht blijven. Dit wekt de suggestie dat de polishouders geen enkel belang hebben om zich te verzetten tegen de voorgenomen portefeuilleovergang. Het is voorstelbaar dat de polishouders in de lagere solvabiliteitsratio van Aegon en de afwezigheid van het fiscale voordeel bij Aegon reden zien om zich, al dan niet na het inwinnen van nadere informatie daarover, te verzetten tegen de voorgenomen portefeuilleovergang. Dat Aegon ruimschoots voldoet aan het wettelijke solvabiliteitskapitaalsvereiste en dat DNB in het ontbreken van het fiscale voordeel bij Aegon geen bedenkingen ziet die aan de portefeuilleovergang in de weg staan, wat daarvan ook zij, maakt dit niet anders. In de verzetprocedure moeten de polishouders hun eigen afweging kunnen maken.

4.13.

De rechtbank ziet onvoldoende grond voor het oordeel dat de polishouders in andere publicaties (desondanks) tijdig en deugdelijk zijn geïnformeerd over de voorgenomen portefeuilleovergang. Anders dan DNB en Aegon kennelijk menen, valt het contact dat Aegon in oktober 2018 over deze portefeuilleovergang heeft gehad met diverse betrokkenen (waaronder de Stichting Vermogensbeheer Belangenbehartiging van de Vervoer- en Havenbedrijven) niet gelijk te stellen met het informeren van alle polishouders in persoon, nog daargelaten dat deze betrokkenen zelf geen polishouders zijn. Ditzelfde geldt voor de brief die Aegon over de portefeuilleovergang op 23 oktober 2018 aan alle bij Optas aangesloten werkgevers heeft gestuurd, waarbij bovendien in aanmerking moet worden genomen dat niet alle polishouders toen nog werkzaam zullen zijn geweest bij deze werkgevers. De brief die Aegon tussen 27 en 30 oktober 2018 over de portefeuilleovergang aan de polishouders met een DC-regeling heeft gestuurd, wat daarvan ook zij, leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu dit slechts een beperkt deel van alle polishouders betreft. Dat Aegon op een later moment - in de periode van 24 november tot 3 december 2018 - ook de overige polishouders per brief heeft geïnformeerd over de portefeuilleovergang, maakt dit niet anders, reeds omdat deze brieven pas tegen het eind van de verzettermijn zijn verstuurd naar deze polishouders. Hierbij komt nog dat lang niet alle brieven waar DNB en Aegon op wijzen melding maken van de mogelijkheid van verzet. Van een polishouder die een bericht met een geruststellende toonzetting ontvangt en niet op de mogelijkheid van verzet wordt gewezen, mag in beginsel niet worden verlangd dat die zich binnen de betrekkelijk korte verzettermijn verder in de materie verdiept, al dan niet met hulp van een derde ontdekt dat de mogelijkheid van verzet bestaat en desgewenst gebruik maakt van die mogelijkheid.

4.14.

Het betoog slaagt.

Conclusie

5. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond zijn.

5.1.

Het bestreden besluit moet allereerst worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Dat DNB de in bezwaar ten onrechte voor eisers geheim gehouden (gedeelten van) stukken na afwijzing van haar verzoek om beperkte kennisneming daarvan in beroep alsnog heeft overgelegd, biedt geen grond om de schending van het inzagerecht met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Daarvoor is vereist dat eisers door deze schending niet zijn benadeeld. Aannemelijk is echter dat zij door deze schending in bezwaar in hun procesvoering zijn belemmerd. Als gevolg daarvan konden eisers niet reageren op alle aan het instemmingsbesluit ten grondslag liggende stukken in een fase van de procedure waarin die reactie nog van invloed kon zijn op het bestreden besluit.

5.2.

Daarnaast moet het bestreden besluit worden vernietigd omdat DNB voorafgaand aan het daarbij gehandhaafde instemmingsbesluit geen juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 3:119, eerste lid, van de Wft, waarmee het instemmingsbesluit mede in strijd met artikel 3:2 van de Awb tot stand is gekomen.

De rechtbank ziet geen aanleiding om DNB op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen (de bestuurlijke lus). Dit zou betekenen dat binnen het kader van de huidige beroepsprocedures de gehele instemmingsprocedure moet worden overgedaan, terwijl bovendien de uitkomst daarvan zou kunnen zijn dat DNB, gelet op het bepaalde in artikel 3:119, tweede lid, van de Wft, haar instemming aan de portefeuilleovergang alsnog zal moeten onthouden. Dit gaat het bestek van de bestuurlijke lus te buiten. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het instemmingsbesluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

5.3.

Aan het beoordelen van de andere beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.

Griffierecht en proceskosten

6. Omdat geen griffierecht is geheven, is er geen aanleiding te bepalen dat DNB griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt DNB in de door de eisers gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van de beroepsgronden tegen het bestreden besluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de twee samenhangende zaken).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart de bezwaren gegrond, herroept het instemmingsbesluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- veroordeelt DNB in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.511,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. B. van Velzen en

mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 13 februari 2023.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.