Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 25/1797, ROT 25/1826 en ROT 25/2380
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 april 2025 in de zaken tussen
[vennootschap 1], te [plaats]
(gemachtigden: mr. Q.J. Tjeenk Willink en mr. I.A. Siskina),
[vennootschap 2], te [plaats]
(gemachtigden: mr. M.I. Robichon en mr. A.R. Sträter)
[vennootschap 3] te [plaats]
(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger),
verzoeksters
en
de Minister van Economische Zaken, de minister
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. M. Koppenol en mr. I.D.W. Barends).
Als derdepartijen nemen aan de zaken deel:
[vennootschap 4], te [plaats] (gemachtigde: mr. J.A. Popma),
[vennootschap 5], te [plaats] (gemachtigde: J. Hoogesteijn),
[vennootschap 6], te [plaats] (gemachtigde: L. Janssen),
[vennootschap 7], te [plaats] (gemachtigde: mr. N.J. Linssen),
[vennootschap 8], te [plaats] (gemachtigde: J.H.M. Oerlemans),
[vennootschap 9], te [plaats],
[vennootschap 10], te [plaats],
[vennootschap 11], te [plaats],
[partij 12], te [plaats],
[partij 13], te [plaats],
[partij 14], te [plaats]
[vennootschap 14], te [plaats] en
[vennootschap 15], te [plaats].
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorzieningen van verzoeksters tegen het Besluit bekendmaking veiling vergunningen niet-landelijke commerciële radio-omroep 2024 (Stcrt. 2024, 36945; het bekendmakingsbesluit). Het verzoek van [vennootschap 3] is daarnaast gericht tegen de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen niet-landelijke commerciële omroep 2024 (Stcrt. 2024, 36942; de veilingregeling).
2. Op 25 november 2024 is het bekendmakingsbesluit – dat de minister heeft genomen in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap – bekend gemaakt. Diezelfde dag heeft de minister de veilingregeling bekendgemaakt en heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (de Minister van OCW) – handelende in overeenstemming met de minister – de Regeling tot wijziging van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 in verband met modernisering van de voorschriften over niet-landelijke commerciële radioprogramma’s (Stcrt. 2024, 38273; de wijzigingsregeling AGF) bekend gemaakt. [vennootschap 1] en [vennootschap 2] hebben beroep ingesteld tegen het bekendmakingsbesluit. Voorts hebben zij rechtsmiddelen ingesteld tegen de veilingregeling en de wijzigingsregeling AGF. [vennootschap 3] heeft beroep ingesteld tegen het bekendmakingsbesluit en de veilingregeling.
3. [ vennootschap 1] en [vennootschap 2] hebben voorts respectievelijk op 20 en 21 februari 2025 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het bekendmakingsbesluit. [vennootschap 3] heeft op 11 maart 2025 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van zowel het bekendmakingsbesluit als de veilingregeling.
4. Met betrekking tot de op verzoek van de griffier door de minister overgelegde lijst van partijen die een aanvraag tot deelname aan de veiling hebben gedaan, wordt door de voorzieningenrechter gehandeld overeenkomstig het zesde lid van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat de beslissing van de rechter-commissaris daar niet mede op ziet. De overweging is hiervoor dat die lijst vertrouwelijk dient te blijven op grond van artikel 3.15 van de veilingregeling en dat de participatie van die partijen in dit geding niet afhankelijk kan worden gesteld van instemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:4270, punt 3). Van de aangeschreven partijen hebben de hierboven genoemde partijen aangegeven te willen deelnemen aan de procedure.
5. Gelet op de deelname van diverse partijen aan dit geding hebben de minister en diverse andere partijen verzoeken gedaan als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarop heeft de rechter-commissaris met drie beslissingen op
31 maart 2025 instemmend beslist. Meerdere partijen hebben geen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb voor wat betreft zienswijzen van [vennootschap 1] en [vennootschap 2]. De voorzieningenrechter heeft daarvan geen kennis genomen. Niet aannemelijk is dat andere partijen hierdoor worden benadeeld, want zowel in de toelichting van het bekendmakingsbesluit als de regeling worden de geanonimiseerde zienswijzen door de minister besproken. Voor het overige hebben partijen die aan de zitting hebben deelgenomen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb voor de overige als vertrouwelijk aangemerkte stukken of delen daarvan. Daarvan heeft de voorzieningenrechter wel kennis genomen. Partijen die niet ter zitting zijn verschenen en verder geen zienswijze hebben ingediend, worden geacht er geen bezwaar tegen te hebben dat de voorzieningenrechter kennis neemt van vertrouwelijke stukken of passages en aldus stilzwijgend toestemming te hebben verleend.
31 maart 2025 instemmend beslist. Meerdere partijen hebben geen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb voor wat betreft zienswijzen van [vennootschap 1] en [vennootschap 2]. De voorzieningenrechter heeft daarvan geen kennis genomen. Niet aannemelijk is dat andere partijen hierdoor worden benadeeld, want zowel in de toelichting van het bekendmakingsbesluit als de regeling worden de geanonimiseerde zienswijzen door de minister besproken. Voor het overige hebben partijen die aan de zitting hebben deelgenomen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb voor de overige als vertrouwelijk aangemerkte stukken of delen daarvan. Daarvan heeft de voorzieningenrechter wel kennis genomen. Partijen die niet ter zitting zijn verschenen en verder geen zienswijze hebben ingediend, worden geacht er geen bezwaar tegen te hebben dat de voorzieningenrechter kennis neemt van vertrouwelijke stukken of passages en aldus stilzwijgend toestemming te hebben verleend.
6. De minister heeft verweerschriften ingediend. [vennootschap 2] heeft nog een reactie op het verweerschrift ingediend en [vennootschap 3] heeft nog een nadere reactie van e-Conomics ingediend. Een aantal derde partijen heeft een zienswijze ingediend.
7. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 4 april 2025 – achter gesloten deuren – op zitting behandeld. Namens [vennootschap 1] zijn verschenen, haar gemachtigden mr. Q.J. Tjeenk Willink en mr. I.A. Siskina. Namens [vennootschap 2], zijn verschenen haar gemachtigden mr. M.I. Robichon en mr. A.R. Sträter en voorts door [naam]. Namens [vennootschap 3] zijn verschenen haar gemachtigde mr. P.J. Kreijger en voorts [naam] en [naam]. Namens de minister zijn verschenen zijn gemachtigden
mr. A.J. Boorsma, mr. I.D.W. Barend en mr. M. Koppenrol en voorts mr. G.W.M. Hesselink, [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Namens [vennootschap 4] zijn verschenen mr. J.A. Popma en [naam]. Namens [vennootschap 7] is verschenen haar gemachtigde mr. N.J. Linssen. Namens [vennootschap 6], is verschenen haar gemachtigde [naam]. En namens [vennootschap 8] is verschenen haar gemachtigde [naam].
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Wettelijk kader
8. In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Uit die bepaling volgt in de eerste plaats dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter is gekoppeld aan de bevoegdheid van de bestuursrechter in de hoofdzaak. Eerst als aan die conexiteitseis is voldaan kan de spoedeisendheid van het verzoek worden beoordeeld. Voorts volgt uit die bepaling dat het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter heeft en de rechtbank in de hoofdzaak niet bindt.
9. Artikel 3.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) voorziet er in dat de minister na overleg met de minister wie het mede aangaat, een frequentieplan en wijzigingen daarvan vaststelt. Uit het tweede lid, onderdeel c, volgt dat het frequentieplan mede de aanwijzing van frequentiebanden waarbinnen de vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van het verzorgen van taken op het gebied van de publieke mediadienst bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, worden verleend zonder toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, van de Tw bevat. Uit voetnoot 3 bij het Nationaal Frequentieplan 2014 (Stcrt. 2014, 33116; NFP 2014) volgt welke frequentieruimte beschikbaar is voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen die houder zijn of worden van een vergunning in deze band en die tevens houder zijn of worden van een vergunning van de met deze frequentieruimte gekoppelde banden. Op 6 november
2023 heeft de minister het NFP 2014 gewijzigd (Stcrt. 2023, 31179). Voorzien is dat het verdeelmechanisme voor niet-landelijke DAB-vergunningen na 1 september 2025 – net als voor de FM-vergunningen – plaatsheeft via veiling of vergelijkende toets.
10. Uit het tweede lid van artikel 3.10 van de Tw volgt dat de keuze van de toe te passen procedure voor de verdeling van vergunningen voor het commerciële gebruik van frequentieruimte plaatsheeft met inachtneming van een of meer van de volgende doelen, naast het doel de mededinging te stimuleren: 1°. waarborgen van de dekking; 2°. verzekeren van de vereiste kwaliteit van elektronische communicatienetwerken en -diensten; 3°. waarborgen van doelmatig gebruik van frequentieruimte; 4°. stimuleren van innovatie en bedrijfsontwikkeling. Uit het derde lid van artikel 3.10 van de Tw volgt dat verdeling van frequentieruimte niet plaatsheeft door verdelingsprocedures zoals een veiling indien het redelijkerwijs te verwachten is dat de voor verdeling beschikbare frequentieruimte voldoende is om aan de vraag te voldoen. In het eerste lid van artikel 3.11 van de Tw is bepaald dat bij ministeriële regeling, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte kan worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, kan verwerven. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën van frequentieruimte en worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is. Uit artikel 3.14, eerste lid, van de Tw volgt dat in het belang van een optimale verdeling en een doelmatig gebruik van frequentieruimte een vergunning onder beperkingen kan worden verleend en er voorschriften aan kunnen worden verbonden.
11. Artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit 2013 luidt als volgt:
“1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per vergunning verschillen.
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
(…)
f. door de aanvrager te leveren bijdrage aan de overgang van analoge naar digitale techniek.
3. Indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor commerciële omroep, kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.”
Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Frequentiebesluit 2013 kunnen aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen onder meer betrekking hebben op het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte en op het waarborgen van de in artikel 9, derde lid, bedoelde belangen.
12. In artikel 3a van de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep (de Tijdelijke regeling) is bepaald dat één rechtspersoon slechts frequentieruimte uit één van de categorieën, bedoeld in bijlage 1, gebruikt of verwerft. Daaruit volgt dat een rechtspersoon niet tegelijk nationale en niet-nationale frequentieruimte kan gebruiken of verwerven. Artikel 7.1 van de door de minister vastgestelde veilingregeling voorziet in een wijziging van artikel 5 van Pro de Tijdelijke regeling. Daarmee is artikel 5 van Pro Tijdelijke regeling komen te luiden:
“1. Voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma’s als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, door één rechtspersoon, wordt ten hoogste een hoeveelheid frequentieruimte gebruikt of verworven waarvan het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent.
2. Het demografisch bereik van in bijlage 14, tabel 2, genoemde allotments waarin één rechtspersoon vergunningen verwerft of gebruikt, bedraagt tezamen niet meer dan 50 procent.
2. In bijlage 1 wordt tabel 2 vervangen door de tabel in bijlage 4 van deze regeling.”
13. Uit artikel 6.23, tweede lid, van de Mediawet 2008 volgt dat de Minister van OCW, in overeenstemming met de minister andere frequentieruimte in de FM-band aanwijst die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma-aanbod dat, gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt. De door de Minister van OCW vastgestelde Wijzigingsregeling AGF voorziet er in dat artikel 7, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (Regeling AGF) is komen te luiden:
“1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. in het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur en tussen 19.00 uur en 23.00 uur voor zover er in laatstgenoemde uren wordt uitgezonden ten minste eenmaal per uur op het hele uur een programmaonderdeel bestaande uit nieuws is opgenomen;
c. het radioprogramma verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken analoog uitgezonden programma’s tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen; en
d. het radioprogramma door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners in Nederland kan worden ontvangen.
(…)”
In het eerste lid van artikel 7 van Pro de Regeling AGF ontbrak voordien onderdeel d, maar bevatte wel in vrijwel gelijke bewoordingen onderdeel c. In het ongewijzigde tweede lid is bepaald dat als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen de voor niet-landelijke commerciële radio-omroep bestemde kavels B1 tot en met B27. In het derde lid, dat eveneens ongewijzigd is gebleven, is bepaald dat de frequentieruimte, aangewezen in het tweede lid, niet wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat wordt uitgezonden met gebruikmaking van een vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep in de FM-band.
14. Artikel 2.7 van de veilingregeling voorziet in een zekerheidstelling door de aanvrager van € 20.000 per pakket en van € 10.000 per DAB-only-vergunning. De artikelen 2.10, 3.15 en 3.16 zien onder meer op zogenoemd collusiegevaar. De Minister kan een aanvraag afwijzen of de veiling beëindigen of opschorten indien een aanvrager afspraken heeft gemaakt of onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft verricht die afbreuk doen of kunnen doen of gedaan hebben of gedaan kunnen hebben aan de mededinging in het kader van de veilingprocedure. In artikel 4.3 is voor de eerste biedronde de startprijs per pakket vastgesteld. De volgende rondeprijzen zijn vastgesteld: a. voor pakket NLCO1:
€ 235.291; b. voor pakket NLCO2: € 103.978; c. voor pakket NLCO3: € 52.551; d. voor pakket NLCO4: € 53.667; e. voor pakket NLCO5: € 290.158; f. voor pakket NLCO6:
€ 279.911; g. voor pakket NLCO7: € 42.227; h. voor pakket NLCO8: € 68.623; i. voor pakket NLCO9: € 33.448; j. voor pakket NLCO10: € 34.818; k. voor pakket NLCO11:
€ 26.013; l. voor pakket NLCO12: € 38.252; m. voor pakket NLCO13: € 37.697; n. voor pakket NLCO14: € 33.523; o. voor pakket NLCO15: € 36.911; p. voor pakket NLCO16:
€ 75.509; q. voor pakket NLCO17: € 28.938; r. voor pakket NLCO18: € 31.724; s. voor pakket NLCO19: € 27.359; t. voor pakket NLCO20: € 48.390; u. voor pakket NLCO21:
€ 64.350; v. voor pakket NLCO22: € 42.310; w. voor pakket NLCO23: € 31.724; x. voor pakket NLCO24: € 24.198; y. voor pakket NLCO25: € 36.130; z. voor pakket NLCO26:
€ 30.909; en aa. voor pakket NLCO27: € 28.074.
Positie van partijen en spoedeisendheid
15. […]. Primair neemt [vennootschap 3] het standpunt in dat er geen schaarste is, zodat er geen grondslag is voor een veiling. Dit betekent dat de huidige vergunningen kunnen worden verlengd. Mocht het niettemin komen tot een veiling, dan is [vennootschap 3] het niet eens met de reserveprijzen en met een aantal beperkingen. [vennootschap 3] wil bewerkstelligen dat zij in de veiling zal kunnen bieden op meer FM/DAB-pakketten en meer DAB-only pakketten dan gezien de gestelde beperkingen mogelijk is. Ten aanzien van een aantal elementen bestaat volgens haar onzekerheid, waardoor het bepalen van de biedstrategie ernstig wordt bemoeilijkt. Verder heeft de minister volgens haar zonder adequate onderbouwing reserveprijzen bepaald op een omvang die geen (aantoonbaar) verband houdt met de waarde van de te veilen kavels. Ten slotte wordt door een nieuwe, maar volgens [vennootschap 3] ondoordachte gebruiksbeperking ten aanzien van het te veilen DAB-spectrum de mogelijkheid om op FM-kavels te bieden teveel ingeperkt, […].
16. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [vennootschap 3] een spoedeisend belang bij haar verzoek om schorsing van het bekendmakingsbesluit. Daarmee zou immers de veiling worden uitgesteld of zelfs niet doorgaan. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter nog dat – anders dan de minister in zijn verweerschriften heeft gesteld – het bekendmakingsbesluit niet is uitgewerkt. Als het bekendmakingsbesluit zou worden geschorst is ook de veiling voorlopig van de baan. De enkele omstandigheid dat [vennootschap 3] tot 11 maart 2025 heeft gewacht met het indienen van haar verzoek, maakt – anders dan de minister stelt – niet reeds dat zij geen spoedeisend belang meer heeft. Verderop zal de voorzieningenrechter zich buigen over het verzoek om tevens de veilingregeling te schorsen.
17. Landelijke radiozenders [vennootschap 1] en [vennootschap 2] hebben gesteld dat de Nederlandse radioluistermarkt het luisteren via zowel de FM als via DAB+ omvat. Op deze markt is er volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] concurrentie tussen landelijke en niet-landelijke radiozenders. Zij stellen verder dat dit volgens de Autoriteit Consument en Markt (ACM) eveneens geldt voor de radioadvertentiemarkt. De minister noch de derde partijen hebben dit betwist en de voorzieningenrechter ziet ook geen reden om aan de juistheid van deze stellingen te twijfelen. Gelet hierop kunnen [vennootschap 1] en [vennootschap 2] naar het oordeel van de voorzieningenrechter als concurrent een rechtstreeks belang hebben bij de veilingregels en vergunningvoorschriften inzake niet-landelijke commerciële radio-omroep.
18. [ vennootschap 1] en [vennootschap 2] menen dat het gewijzigde artikel 7 van Pro de Regeling AGF niet ver genoeg gaat omdat die geen beperkingen stelt aan een samenwerking tussen een niet-landelijke FM-vergunninghouder en een regionale of landelijke DAB-vergunninghouder. Daardoor kan alsnog een (semi-)landelijk FM/DAB+ radioprogramma worden gerealiseerd. De beperkingen die de Minister van OCW heeft geïntroduceerd om de strikte scheiding tussen de landelijke en niet-landelijke markt te realiseren, kunnen zo alsnog eenvoudig worden omzeild. Terwijl de minister de strikte scheiding tussen de verschillende domeinen via de Tijdelijke regeling probeert te handhaven, wordt dit beleid door de beperkte reikwijdte van het gewijzigde artikel 7 van Pro de Regeling AGF ondergraven. De voorliggende wijzigingen zijn daarom te beperkt van aard en daardoor ongeschikt en inconsistent. […] Het is volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] een evidente verstoring van het gelijke speelveld, als landelijke DAB-only vergunninghouders (laag 7) die gemiddeld een bedrag van € 258.000 hebben betaald voor hun vergunning eenzelfde, of in iedere geval vergelijkbaar, demografisch bereik op FM (en bijbehorende DAB) kunnen realiseren. Dit resulteert volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] eveneens in een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling.
19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [vennootschap 1] en [vennootschap 2] eveneens een spoedeisend belang bij hun verzoek om schorsing van het bekendmakingsbesluit. De enkele omstandigheid dat zij hun verzoeken eerst in februari 2025 hebben ingediend, maakt – anders dan de minister stelt – niet reeds dat zij geen spoedeisend belang meer hebben. In hoeverre een schorsing van het bekendmakingsbesluit precies datgene wat [vennootschap 1] en [vennootschap 2] daarmee willen bereiken zou kunnen bewerkstellingen, komt bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde.
20. Voor de derdepartijen geldt dat zij vanwege de grotendeels verschillende standpunten die [vennootschap 3] enerzijds en [vennootschap 1] en [vennootschap 2] anderzijds innemen zelfs aan deze procedure kunnen deelnemen indien zij zich niet scharen achter de standpunten van de minister, maar zij tenminste geen parallel belang hebben aan één van de verzoekende partijen (vgl. ECLI:NL:RBROT:2022:5958). De meeste derde-partijen voldoen aan deze voorwaarde. [vennootschap 7] voldoet niet aan deze voorwaarde, maar zij heeft ook zelf beroep ingesteld, zodat de voorzieningenrechter haar als partij toelaat. De zienswijze van [partij 14] laat de voorzieningenrechter buiten beschouwing omdat die in strijd met artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat partijen tot één dag voor de zitting stukken kunnen indienen, de avond voor de zitting haar zienswijze heeft ingediend. [vennootschap 10] heeft in haar zienswijze een standpunt ingenomen dat niet alleen niet-parallel is aan dat van een de verzoekende partijen, maar dat ook tegengesteld is aan dat van de minister, omdat zij onder meer een ander veilingsysteem voorstaat dan de andere partijen. Zij treedt daarmee met haar zienswijze buiten de omvang van deze procedure. Gelet op deze zienswijze had het in de reden gelegen dat [vennootschap 10] niet alleen zelf beroep zou hebben ingesteld tegen het bekendmakingsbesluit, maar daarnaast ook zelf om een voorlopige voorziening zou hebben verzocht, wat zij niet heeft gedaan. Daarom zal de voorzieningenrechter deze zienswijze buiten beschouwing laten.
De (on)mogelijkheid van rechtstreekse en exceptieve toetsing
21. Het verzoek van [vennootschap 3] ziet niet alleen op het bekendmakingsbesluit, maar ook op de veilingregeling. Tegen de veilingregeling is geen rechtstreeks beroep mogelijk omdat de veilingregeling een algemeen verbindend voorschrift is (artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb). De veilingregeling bevat een zelfstandige normstelling, heeft externe werking en richt zich in beginsel tot een onbeperkte groep van rechtssubjecten waardoor zij geschikt is voor herhaalde toepassing (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:136). Dit betekent dat de bestuursrechter zich in de hoofdzaak onbevoegd zal moeten verklaren kennis te nemen van het beroep van [vennootschap 3] voor zover dit rechtstreeks ziet op de veilingregeling. Dit betekent voorts dat de voorzieningenrechter evenmin bevoegd is een voorziening te treffen ter zake van de veilingregeling. De voorzieningenrechter zal zich daarom onbevoegd verklaren kennis te nemen van het verzoek van [vennootschap 3] voor zover dit ziet op schorsing van de veilingregeling.
22. In navolging van eerdere oordelen van de voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBROT:2012:BY2637 en ECLI:NL:RBROT:2023:4270) en de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2024:5389) stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. De grondslag van zowel de onderhavige veilingregeling als het onderhavige bekendmakingsbesluit is in elk geval ten dele te vinden in artikel 3.10 van de Tw. Dat de wet uiteindelijk voorziet in de mogelijkheid om via een algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels te stellen over de toepassing en uitvoering van de procedures tot verdeling, welke AMvB vervolgens voorziet in de mogelijkheid van een veilingregeling, staat er niet aan in de weg dat een bekendmakingsbesluit en een veilingregeling als samenhangende besluiten moeten worden gezien die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Met het bekendmakingsbesluit wordt gekozen voor een veiling van de kavels, terwijl de veilingregeling bepaalt op welke wijze de veiling van de kavels plaatsheeft. Zonder het bekendmakingsbesluit heeft de veilingregeling geen bestaansrecht en omgekeerd.
23. Met [vennootschap 3] is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat ten aanzien van de voorwaarde dat een vergunninghouder voor de uitzending van een radioprogramma via de FM-band niet meer dan 30% van het aantal Nederlanders mag bereiken, eveneens geldt dat het bekendmakingsbesluit, de veilingregeling en de wijzigingsregeling AGF onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Dit geldt evenzeer voor de in artikel 5, tweede lid, van de Tijdelijke regeling vervatte beperking dat het demografisch bereik van de allotments voor DAB+ waarin één rechtspersoon vergunningen verwerft of gebruikt tezamen niet meer dan 50% bedraagt. In dit verband is van belang dat artikel 7.1 van de veilingregeling voorziet in de hierboven geciteerde wijziging van artikel 5 van Pro de Tijdelijke regeling (dat overigens twee leden met de nummering 2 bevat). Voorts wordt op blz. 50 van de toelichting bij de veilingreling ook gewezen op de wijziging van artikel 7 van Pro de Regeling AGF. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat over de band van het aangevochten bekendmakingsbesluit een exceptieve toetsing kan plaatsvinden van de wijzigingsregeling AGF. Dat de wijzigingsregeling AGF haar basis heeft in de Mediawet 2008 maakt dit niet anders. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de genoemde 30%-norm ook voorkomt in artikel 5, eerste lid, van de Tijdelijke regeling en dat uit de betrokken wetgeving voortvloeit dat de betrokken bewindspersonen in overeenstemming met elkaar de regels vaststellen, terwijl het achterwege laten van exceptieve toetsing van de wijzigingsregeling AGF met zich brengt dat een belanghebbende nimmer een exceptieve toetsing zou kunnen uitlokken bij de gespecialiseerde bestuursrechter over het bestuurlijk-juridische speelveld waarbinnen de veiling plaatsheeft, wat uit een oogpunt van rechtsbescherming onwenselijk is.
De verdere beoordeling van het verzoek van [vennootschap 3]
24. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [vennootschap 3] een zeer ver strekkende voorziening vraagt. [vennootschap 3] wil – voor zover nu nog van belang – met een schorsing van het bekendmakingsbesluit bewerkstellingen dat de veiling wordt uitgesteld dan wel dat voorschriften worden aangepast. Dit betekent dat ingegrepen zou moeten worden in verschillende algemeen verbindende voorschriften, niet alleen de veilingregeling, maar volgens [vennootschap 3] ook in de wijzigingsregeling AGF. De minister heeft er niet ten onrechte op gewezen dat een dergelijk ingrijpen er, uit een oogpunt van transparantie en gelijke kansen, toe zou noodzaken de veilingregeling opnieuw te publiceren en de aanvraagprocedure opnieuw te starten, terwijl daarnaast de wijzigingsregeling AGF tegen het licht gehouden zou moeten worden.
25. Meer inhoudelijk is van belang dat het gaat om regelgeving met een grotendeels technisch karakter en beide ministers de nodige beleidsruimte toekomen om de veilingregeling en de wijzigingsregeling AGF, gelet op alle relevante belangen, vorm te geven. Daarbij past een terughoudende toets van de rechter (vgl. ECLI:NL:CRVB:2019:2016, punt 7.5.1 en ECLI:NL:CBB:2024:190, punt 6.5). Daarbij geldt dat de ministers, gelet op de uiteenlopende belangen, niet alle partijen tevreden kunnen stellen, terwijl de ministers, alles overziend, beleidsmatige en technische keuzes zullen moeten maken. Dit noopt temeer tot een terughoudende beoordeling door de voorzieningenrechter (bijv. ECLI:NL:RBROT:2023:10986).
26. [ vennootschap 3] heeft een aantal deels in elkaar grijpende bezwaren geuit tegen de betrokken regelgeving. De voorzieningenrechter zal zich in zijn beoordeling beperken tot de essentie van deze bezwaren. Die komen erop neer dat volgens [vennootschap 3]:
de minister niet bevoegd is over te gaan tot een veiling nu er geen schaarste is;
de reserveprijzen onwenselijk dan wel te hoog zijn;
de demografische beperking die is verbonden aan de niet-landelijke DAB-vergunningen (nu gesteld op een bereik van maximaal 50% van de inwoners van Nederland) te laag is;
onzekerheden in definities en samenwerkingskosten waardoor de businesscase onzeker is.
Schaarste
27. Dat de niet-landelijke FM-vergunningen worden verdeeld via een veiling of een vergelijkende toets is vastgesteld in het NFP 2014. Het NFP 2014 en de wijzigingen daarvan vormen besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, waartegen beroep heeft opengestaan (ECLI:NL:CBB:2014:462). [vennootschap 3] heeft geen beroep ingesteld tegen het gewijzigde NFP 2014 of onderdelen daarvan, ook niet nadat daarin een koppeling is gemaakt met DAB. Anders dan [vennootschap 3] meent, kan de wijze van verdeling niet opnieuw bij het aanvechten van het bekendmakingsbesluit aan de orde worden gesteld door rechtstreekse toetsing aan artikel 3.10, eerste lid, van de Tw. Gelet hierop kan [vennootschap 3] in deze procedure niet met succes aanvoeren dat geen sprake is van schaarste en de minister om die reden niet bevoegd was om de veilingregeling vast te stellen en het bekendmakingsbesluit te nemen.
Wel of geen reserveprijzen
28. Tegen het hanteren van reserveprijzen heeft [vennootschap 3] het volgende aangevoerd onder aanhaling van het memo van 10 maart 2025 van de door haar ingeschakelde adviseur e-Conomics. De minister heeft voor het eerst reserveprijzen geïntroduceerd, zonder dat sprake is van een verhoogde kans op collusie, terwijl de aanmerkelijke kans op collusie de enige reden vormt om reserveprijzen te hanteren. Volgens [vennootschap 3] gaat SEO in haar in opdracht van de minister uitgebrachte rapport “Reserveprijzen veiling niet-landelijke commerciële radio” van 15 april 2024 voorbij aan marktkenmerken die het risico op collusie juist beperken. Partijen op de niet-landelijke commerciële radiomarkt hebben onderling verschillende biedvoordelen, businessmodellen en toekomstverwachtingen waardoor collusie juist lastiger wordt. Ook laat SEO volgens dit memo de nadelen van reserveprijzen onderbelicht. SEO gaat eraan voorbij dat naarmate de intrinsieke waarde van kavels lager is, het stellen van een reserveprijs minder proportioneel is. De investeringsverplichting in DAB+ die aan het FM-spectrum is gekoppeld functioneert de facto al als reserveprijs en maakt formele reserveprijzen disproportioneel. Te hoge reserveprijzen vormen ook een barrière voor kleine/innovatieve vergunninghouders en kunnen het ‘price discovery’-proces verstoren.
29. De voorzieningenrechter stelt vast dat in het SEO rapport “Reserveprijzen veiling niet-landelijke commerciële radio” van 15 april 2024 is onderkend dat er niet alleen voordelen, maar ook nadelen kunnen kleven aan een reserveprijs. SEO heeft de noodzaak van een reserveprijs beoordeeld door te kijken in welke mate een reserveprijs de doelstellingen, zoals gespecificeerd in artikel 3.10, tweede lid, van de Tw en de Nota Frequentiebeleid, ondersteunt. Bij een efficiënte veiling betaalt de winnende bieder volgens SEO de opportuniteitskosten die verbonden zijn aan het verlenen van de vergunning aan de winnende bieder. Dat wil zeggen, de economische waarde die gegenereerd had kunnen worden indien het spectrum aan de op-één-na hoogste bieder was verleend. Dit impliceert dat de winst die de winnende partij genereert enkel voortkomt uit de door de winnende partij gepercipieerde betere exploitatiemogelijkheden. Daarmee waarborgt een efficiënte veiling volgens SEO het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Deze doelstellingen – waaronder bevordering van de mededinging – kunnen enkel door een veiling gerealiseerd worden indien deze efficiënt is, bieders niet samenspannen (geen collusie), bieders een serieus bod uitbrengen en er geen misbruik kan worden gemaakt van een dominante positie. Deze uitgangspunt zijn als zodanig niet in geschil.
30. SEO heeft aan de hand van literatuur benadrukt dat het karakter van veilingen collusie faciliteert en dat het hanteren van een reserveprijs in een veiling de kans op collusie, en de negatieve effecten daarvan, mitigeren. SEO adviseert om de volgende redenen een reserveprijs:
Er is een niet-verwaarloosbaar risico op collusie bij de veiling van deze niet-landelijke commerciële radiovergunningen. Aangezien de kavels geografisch gedefinieerd zijn, bestaat er een kans dat bij een veiling de huidige vergunninghouders de markt ook geografisch verdelen. Deze geografische indeling vormt namelijk een ‘natuurlijk punt’ (focal point) om samenspanning op te coördineren. Bij een geografische marktverdeling verlagen bedrijven hun vraag naar andere kavels, waardoor iedereen een lager bedrag hoeft te betalen. Dit kan leiden tot een aanzienlijk efficiëntieverlies doordat mogelijke synergiën onbenut blijven. Juist bij de niet-landelijke commerciële licenties zijn deze synergiën aanwezig;
Een tweede punt dat bijdraagt aan het collusierisico, is dat een groot aantal van de niet-landelijke radio-omroepen met elkaar contact hebben via de gezamenlijke adverteerder E-power audiosales en de Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radio-omroepen’ Dit wordt nog versterkt doordat de vergunningen na de uitgifte tweemaal (in 2011 en 2017) zijn verlengd, waardoor de indeling van de markt lange tijd relatief stabiel is geweest. Het contact tussen vergunninghouders in E-power en de NLCR kan leiden tot ‘expliciete’ afspraken over hoeveel er geboden gaat worden, maar kan ook de onzekerheid wegnemen over de acties van andere partijen. Zo kunnen partijen een beter beeld krijgen van de waardering van anderen en hun ambities om een verzorgingsgebied te vergroten, waardoor ze meer inzicht hebben in de stabiliteit van de samenspanning. Dit scenario blijft echter wel afhankelijk van de mate waarin er actief wordt overlegd;
Daarnaast kan ook het beperkte aantal grote spelers op de niet-landelijke markt bijdragen aan het collusierisico. Of dit collusie faciliteert is lastig vast te stellen doordat een duidelijke geografische afbakening van de markt hiervoor vereist is. Immers, een lokaal radiostation kan dominant zijn op de lokale markt, maar een kleine speler zijn op de landelijke markt. In dat kader moet worden opgemerkt dat de totale markt van niet-landelijke radio-omroepen voorafgaand aan de nieuwe verdeling zich kenmerkt door een relatief klein aantal partijen dat een groot aantal vergunningen heeft. Zo is het demografisch bereik (gemeten naar bereik bij uitgifte) van de vier grootste vergunninghouders in 2023 bij elkaar opgeteld meer dan 50 procent. Dit vergroot de kans op collusie tussen deze partijen met aanzienlijke gevolgen voor de markt;
Het risico op falen van de veiling door het hanteren van een te hoge reserveprijs hangt voornamelijk af van de hoogte van het percentage dat gehanteerd wordt voor het bepalen van de reserveprijs. Daarom moet die niet te hoog worden vastgesteld.
31. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. SEO heeft een aantal omstandigheden genoemd waarom collusiegevaar bepaald niet denkbeeldig is. Daartegen heeft [vennootschap 3] onvoldoende ingebracht, althans uit de tegenrapporten van e-Conomics volgt niet dat de eerste drie door SEO genoemde omstandigheden zich helemaal niet voordoen. Dat SEO geen acht zou hebben geslagen op de mogelijke nadelen van een reserveprijs gaat ook niet op. SEO heeft beargumenteerd dat de oplossing voor die mogelijke problemen ligt in de hoogte van de reserveprijzen. Zo wordt de ruimte voor ‘price discovery’ groter door de reserveprijzen relatief beperkt te houden. De voorzieningenrechter kan dit volgen en ziet geen grond voor het oordeel dat de minister niet tot het stellen van reserveprijzen heeft kunnen overgaan. Hierna wordt daarom aan de hand van de partijstandpunten beoordeeld of de minister de in veilingregeling neergelegde reserveprijzen heeft kunnen hanteren.
De hoogte van de reserveprijzen
32. In het SEO rapport van 15 april 2024 is uiteengezet dat in lijn met de reserveprijsbepalingen in de landelijke radiomarkt een getrapte methode wordt toegepast om de reserveprijs voor de gecombineerde FM/DAB+-pakketten te kunnen bepalen. Eerst wordt een schatting van de waarde van de kavels gemaakt, daarna wordt vastgesteld wat een juist te hanteren percentage is en ten slotte wordt de reserveprijs berekend. SEO heeft verder uiteengezet waarom zij meent dat van de drie methoden om de waarde te bepalen – de kasstroombenadering, de kostenbenadering en de marktbenadering – de laatste het meest geschikt is. Volgens SEO is de voor de landelijke veiling gebruikte kasstroombenadering niet (langer) geschikt voor niet-landelijke vergunningen, omdat die ten onrechte tot een waarde van nihil leidt terwijl de praktijk laat zien dat er bij biedingen in de periode tussen 2003 en 2024 wel degelijk financiële waarde aan de kavels wordt toegekend. De oorzaak ligt daarbij in de gehanteerde methodiek waarbij wordt uitgegaan van zelfstandige exploitatie van een vergunning door een efficiënte toetreder. In de praktijk behalen exploitanten van niet-landelijke vergunningen echter veel synergie door vergunningen binnen de wettelijke mogelijkheden te combineren. De kostenbenadering is evenmin geschikt omdat die vereist dat het goed reproduceerbaar is, terwijl het unieke karakter van de radiokavels ertoe leidt dat die niet een reproduceerbaar goed zijn. SEO acht de marktbenadering gelet op het volgende een geschikte methode. De marktbenadering vereist dat een vergunning in voldoende mate op een actieve markt verhandeld wordt. Uit deze marktprijzen kan vervolgens de waarde worden afgeleid die partijen toekennen aan de vergunning in het economische verkeer. De uitgebrachte biedingen in de periode tussen 2003 en 2024 kunnen als marktprijs gezien worden. Anders dan bij de landelijke markt, is er een op basis van onderliggende kavelkenmerken gevarieerde dataset met marktuitkomsten beschikbaar, waardoor een directe analyse van marktwaarderingen in beginsel mogelijk is. SEO heeft op basis hiervan een vergunningsduur van tien jaar geadviseerd met reserveprijzen van tussen de € 47.428 en € 578.002, afhankelijk van de kavelkenmerken. SEO heeft verder geadviseerd om voor de reserveprijs een percentage van 40% van de geschatte waarde te hanteren.
33. Op 15 oktober 2024 heeft SEO in reactie op de consultaties een nader rapport uitgebracht. Daarin reageert SEO onder meer op de stelling dat ten gevolge van de gewijzigde meetmethode van het Nationaal Media Onderzoek (NMO) het aandeel van de marktpartijen is afgenomen met als gevolg dat hun advertentie-inkomsten dalen, waardoor de waarde van niet-landelijke radiokavels afnemen. SEO heeft daartegenover gesteld dat het geen gegeven is dat adverteerders hun advertentiebudget naar beneden bijstellen bij een lager marktaandeel onder de nieuwe NMO-meetmethode en dat het ook goed denkbaar is dat niet zozeer het marktaandeel leidend is, maar de prijs per Gross Rating Point (GRP). SEO heeft ook opgemerkt dat op voorhand niet duidelijk is welk effect de gewijzigde meetmethode heeft op de advertentie-inkomsten. Bij gebrek aan informatie heeft SEO geadviseerd de reserveprijs te verlagen tot 20% van de berekende waarde, omdat de onzekerheid rondom de potentiële waarde van kavels groter is als gevolg van de nieuwe meetmethode. De minister heeft dit advies van SEO overgenomen en haar analyses onderschreven.
34. Volgens [vennootschap 3] zijn de reserveprijzen te hoog. De reserveprijzen zullen het veilingproces verstoren omdat nieuwkomers mogelijk meer waarde aan de kavels gaan toekennen dan deze hebben, wat hun biedgedrag zal beïnvloeden. De berekeningen van SEO waarop de reserveprijzen zijn gebaseerd, zijn echter gebrekkig. Het memo van e-Conomics van 10 maart 2025 bevat (volgens het verzoekschrift van [vennootschap 3]) de volgende punten van kritiek op de advisering van SEO over de te hanteren biedprijzen:
SEO heeft de waarde van de kavels niet juist ingeschat. De waardering wordt namelijk gebaseerd op prijzen uit het verleden voor individuele kavels die bij verschillende verdelingen in verschillende samenstellingen werden gekocht. De schaal- en synergievoordelen waren dus telkens anders. Dat is vermoedelijk ook de reden waarom SEO moet concluderen dat de verklaringskracht van de modellen dusdanig is, dat de voorspelde waarden omgeven zijn met aanzienlijke onzekerheden. De aanstaande veiling zal mogelijk leiden tot weer andere pakketten, met andere schaal- en synergievoordelen en dus andere waarderingen. De prijzen uit het verleden zeggen dus niets over de waardering van de kavels in hun nieuwe samenstelling. Daarnaast kwamen de prijzen in het verleden tot stand in een heel andere context en reflecteren daarom opportuniteitskosten die er nu niet meer toe doen. Belangrijke verschillen met het verleden zijn gelegen in de onzekerheid over de levensduur van de vergunningen.
FM, de toegenomen DAB-investeringsverplichtingen en de onzekerheid als gevolg van veranderingen in het luisteronderzoek. Het aandeel van ether in het luistergedrag is gedaald, en nationale aanbieders betreden ook de regionale markt voor adverteerders. SEO houdt met dat alles geen rekening. De kans is daarom zeer reëel dat de waarde die SEO berekent veel hoger ligt dan de werkelijke waarde. Er zijn zelfs sterke indicaties dat de feitelijke reserveprijs al hoger is dan die waarde (en dus niet slechts 20% van die waarde is).
SEO heeft ook geen rekening gehouden met de aanzienlijke gevolgen van de DAB-gebruiksbeperking op de mogelijkheden om FM-spectrum te verwerven en te exploiteren.
35. [ vennootschap 3] heeft voorts nog een reactie van e-Conomics van 2 april 2025 overgelegd waarin wordt gereageerd op de notitie van SEO van 31 maart 2025 die een reactie op het memo van 10 maart 2025 vormt. In het memo van 2 april 2025 wordt de stelling dat collusiegevaar niet volledig kan worden uitgesloten onvoldoende grond oplevert voor het hanteren van reserveprijzen herhaald. Voorts wordt daarin herhaald dat de reserveprijzen verkeerd zijn berekend. Volgens e-Conomics is haar cash-flow methode te prefereren boven de marktbenadering van SEO. De manier waarop e-Conomics de cashflow-methode toepast kan wel rekening houden met complementariteit omdat zij de methode niet inzet om de waarde van een specifiek kavel te bepalen, maar om de uitkomsten van SEO te toetsen. De berekening is gebaseerd op een hypothetisch pakket aan kavels dat samen een bereik van 30% heeft. En vervolgens toetst e-Conomics of de netto contante waarde (NCW) van cashflows voldoende is om überhaupt een pakket met 30% bereik te kopen, gegeven de door SEO gestelde reserveprijzen. De uitkomst is dat dit niet kan. Verder herhaalt e-Conomics dat een zogenoemde winner’s curse dreigt vanwege het informatiegebrek van toetreders.
36. Hoewel SEO in eerdere adviezen voor de verdeling of verlengbaarheid van landelijke vergunningen heeft benadrukt dat de kasstroombenadering de juiste methode is, heeft SEO naar het oordeel van de voorzieningenrechter valide argumenten aangedragen voor het afwijken daarvan. Niet zonder grond wijst zij er op dat de voor de landelijke veiling gebruikte kasstroombenadering niet geschikt is voor veilingen van commerciële niet-landelijke vergunningen, omdat die methode tot een waarde van nihil leidt. Dat doet geen recht aan de opgedane ervaringen bij tussentijdse veilingen voor commerciële niet-landelijke vergunningen. Dat de omstandigheden bij die tussentijdse veilingen van 1 of enkele kavels niet exact gelijk zijn aan een veiling van alle kavels tegelijk, betekent niet dat geen enkele betekenis toekomt aan de bedragen die op die veilingen zijn betaald. Verder wijst de minister er in dit verband niet ten onrechte op dat bij die tussentijdse veilingen de eisen voor niet-landelijke commerciële omroepen (de regiogerichtheidseisen) nog bestonden en een waardedrukkend effect hadden. SEO heeft voorts uiteengezet dat de marktbenadering volgens haar een geschikte methode is, omdat er – anders dan bij de landelijke markt – een op basis van onderliggende kavelkenmerken gevarieerde dataset met marktuitkomsten beschikbaar is. SEO heeft bij haar analyse een dataset gebruikt die 63 observaties van uitgiftes over de periode van 2003 tot en met 2022 bevat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de minister op basis hiervan de analyse van SEO kunnen volgen. Dat een andere analyse met een andere uitkomst mogelijk is, doet hier niet aan af. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in deze procedure een keuze te maken tussen de verschillende analyses. Niet alleen komt de minister beoordelingsruimte toe, maar voorts brengt de voorzieningenrechter in herinnering dat gelet op de inzet van de procedure alleen dan aanleiding bestaat tot een schorsing van het bekendmakingsbesluit indien de onderliggende regelgeving – waaronder de in de veilingregeling opgenomen reserveprijzen – evident onjuist is. Mede gelet op het percentage waarop de reserveprijzen zijn vastgesteld, te weten 20% van de door SEO berekende waarde, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in te grijpen in het biedingsproces dat de minister voor ogen staat.
Radioprogramma en samenwerkingsovereenkomst
37. Met de minister stelt de voorzieningenrechter vast dat het begrip ‘radioprogramma’ in artikel 7 van Pro de Regeling AGF niet nieuw is. Dat begrip werd immers al gebezigd in artikel 7, derde lid, van de Regeling AGF, op grond waarvan het verboden is een landelijk radioprogramma uit te zenden via een niet-landelijke FM-vergunning. Het begrip ‘radioprogramma’ in artikel 7, eerste lid, onder d, van de Regeling AGF is volgens de minister materieel hetzelfde als in artikel 7, derde lid, onder c, van de Regeling AGF. In de toelichting op de Regeling AGF en naar aanleiding van de consultatiereacties heeft de minister de grenzen van de definitie naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende omschreven. Niet vereist is dat vooraf volledige zekerheid wordt geboden over iedere zich in de praktijk mogelijk voordoende situatie. Voor zover [vennootschap 3] vreest dat het Commissariaat voor de Media tot een afwijkende uitleg zal komen, kan dit gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader geen reden vormen om het bekendmakingsbesluit te schorsen. De minister heeft verder uiteengezet dat hij geen inzage heeft in de kosten van de samenwerkingsovereenkomsten in de allotments voor DAB+ en die dus niet aan [vennootschap 3] kan verstrekken. Het ontbreken van inzicht vooraf in die kosten betekent niet dat het voor veilingdeelnemers onmogelijk is om hun positie te bepalen en dus ook niet dat de minister niet tot veiling heeft kunnen besluiten.
Demografische beperking
38. [ vennootschap 3] heeft in haar verzoekschrift een aantal voorbeelden genoemd waaruit zou moeten volgen dat voor diverse combinaties de mogelijkheid om niet-landelijke FM-vergunningen te exploiteren wordt beperkt door de DAB-beperking van 50%. In zijn verweerschrift heeft de minister uiteengezet dat sprake is van een misverstand. [vennootschap 3] lijkt volgens de minister te veronderstellen dat bij verkrijging van meerdere niet-landelijke DAB-vergunningen in hetzelfde DAB-allotment, het bereik van dat DAB-allotment meerdere keren moet worden meegerekend, maar dat is volgens de minister onjuist. Wanneer een partij meerdere DAB-vergunningen in hetzelfde DAB-allotment verkrijgt, dan telt het demografisch bereik van dat DAB-allotment maar één keer mee. [vennootschap 3] heeft ter zitting uiteengezet dat dit slechts geldt voor één van de door haar genoemde voorbeelden. [vennootschap 3] wil immers ook niet naast elkaar gelegen kavels kopen binnen hetzelfde allotment en dan blijft haar bezwaar staan.[…]. [vennootschap 3] wil daarom een percentage van 65%. De minister heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat inderdaad niet alle combinaties mogelijk zijn, maar dat er voldoende mogelijkheden over blijven om te bieden op meerdere nabijgelegen kavels. Volgens de minister zou een verhoging van het percentage leiden tot een vrijwel landelijke dekking, waardoor de beoogde domeinscheiding niet wordt bereikt. De voorzieningenrechter acht het standpunt van de minister niet onredelijk. Het komt erop neer dat de demografische beperkingen waar [vennootschap 3] tegenaan loopt juist door de minister zijn beoogd. Deze keuze valt binnen de beleidsruimte die de minister heeft.
De verdere beoordeling van de verzoeken van [vennootschap 1] en [vennootschap 2]
39. Ook met betrekking tot deze verzoeken stelt de voorzieningenrechter voorop dat inwilliging van hun verzoek tot schorsing van het bekendmakingsbesluit verstrekkende werking zal hebben. Verder brengt de voorzieningenrechter in herinnering dat de minister een aanzienlijke beoordelings- en beleidsruimte heeft.
40. [ vennootschap 1] en [vennootschap 2] willen met hun verzoeken hetzelfde bereiken en hebben allebei diverse argumenten aangevoerd tegen de samenwerking die minister mogelijk heeft gelaten tussen niet-landelijke zenders en DAB-only, terwijl tegelijk op FM-niveau wel een domeinscheiding is doorgevoerd. Hun verzoeken strekken – zoals zij ter zitting hebben uiteengezet – niet tot een exceptieve toetsing. Zij wensen dat de vergunningvoorschriften worden aangepast, hetgeen kan op grond van de artikelen 9 en 17 van het Frequentiebesluit 2013.
41. De voorganger van de minister heeft een adviescollege verzocht om advies over de verdeling van vergunningen voor het gebruik van de FM-frequenties voor commerciële radio en de daaraan gekoppelde frequentieruimte in het digitale spectrum DAB+ per 1 september 2022. Op 5 oktober 2020 heeft het adviescollege haar rapport genaamd ‘Naar een toekomstbestendig beleid voor commerciële radio’ (het rapport) uitgebracht. In dat rapport is aanscherping van de domeinscheiding noodzakelijk en kan dit worden bereikt door het maximale demografische bereik van 30% niet alleen toe te passen op de vergunning, maar ook op het programma, en door daarnaast regels rond de verbondenheid tussen partijen aan te vullen met een verbod op bepaalde vormen van samenwerking. Door het demografisch bereik van een en hetzelfde programma te beperken tot 30% kan volgens het adviescollege worden voorkomen dat een dusdanig bereik wordt gerealiseerd dat de niet landelijke commerciële radio met oneigenlijke middelen concurreert met de landelijke radio. Tegelijk kan de hoge regiogerichtheidseis vervallen.
42. Met de veiling van de landelijke commerciële radiovergunningen in 2023 heeft de minister in lijn met het rapport de scheiding tussen het landelijke en niet-landelijke domein verder aangescherpt en artikel 3a aan de Tijdelijke Regeling toegevoegd. Dit artikel bepaalt dat één rechtspersoon niet zowel landelijke als niet-landelijke frequentieruimte op de FM-markt mag gebruiken of verwerven landelijke als niet-landelijke frequentieruimte op de FM-markt mag gebruiken of verwerven. Naar aanleiding van het rapport scherpte de minister deze scheiding, in de veilingregeling voor DAB laag 6 in juni 2024 nog verder aan, door deze uit te breiden naar het digitale domein. Artikel 3a Tijdelijke Regeling en de bijlage daarbij bepalen sindsdien dat een rechtspersoon slechts landelijke, niet-landelijke óf lokale vergunningen mag verwerven of gebruiken. Eén radiopartij kan dus niet zowel een landelijke als bijvoorbeeld een lokale vergunning verwerven of gebruiken. Deze scheiding ziet zowel op FM als op DAB vergunningen. Ten aanzien van het voorkomen van ketenvorming op niet-landelijk niveau waar artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF (oud) eerst in voorzag, regelde artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tijdelijke Regeling dat een commerciële radio-omroep voor de uitzending van een niet-landelijk radioprogramma voor de uitzending via de FM-band ten hoogste een hoeveelheid frequentieruimte mocht gebruiken of verwerven waarvan het gezamenlijke demografisch bereik niet meer bedroeg dan 30%.
43. Het maximum van 30% demografisch bereik voor FM-frequentieruimte wordt in de Veilingregeling in stand gelaten. Met de Veilingregeling wordt aan artikel 5, eerste lid, van de Tijdelijke Regeling een nieuwe bepaling toegevoegd die, kort gezegd, bepaalt dat het demografisch bereik voor DAB+-frequentieruimte niet meer mag bedragen dan 50%. De minister overweegt in dit kader op blz. 43 van de toelichting bij de veilingregeling als volgt:
“Als de minister geen aanvullende maatregelen zou nemen, zou het mogelijk worden om bij de veilingen een combinatie van DAB-vergunningen (hetzij als onderdeel van de pakketten, hetzij als DAB-only-vergunningen, of een combinatie van beide) te verwerven waarmee een landelijk dekkend DAB-netwerk zou kunnen worden gecreëerd. Dat zou het niet-landelijke DAB-spectrum maken tot een soort niemandsland binnen het radio-omroep, waarmee het bestendige beleid met betrekking tot de scheiding tussen de verschillende domeinen zou worden ondergraven. De minister acht dat onwenselijk; de niet-landelijke DAB-frequentieruimte moet worden (blijven) gebruikt voor niet-landelijke omroep, die zich duidelijk moet onderscheiden van vooral de landelijke maar ook lokale omroep. Daarom voorziet deze regeling in een maximale hoeveelheid niet-landelijke DAB-frequentieruimte die mag worden gebruikt of verworven, die qua werking vergelijkbaar is met het reeds bestaande maximum voor niet-landelijke FM-frequentieruimte.”
44. In aansluiting op de voornoemde beperkingen die gelet op het belang van pluriformiteit en pluraliteit in de Tijdelijke Regeling zijn geïntroduceerd, heeft de minister op advies van het Adviescollege Radio en in het belang van het bevorderen van de pluriformiteit van het media-aanbod ook artikel 7 Regeling Pro AGF gewijzigd. In het nieuwe artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling AGF is namelijk bepaald dat een niet-landelijk radioprogramma door niet meer dan 30% van het aantal inwoners in Nederland kan worden ontvangen. In aanvulling op de reeds bestaande demografisch bereikgrens die op vergunningsniveau, is deze nu voorts uitgebreid naar een restrictie op programmaniveau. Met deze bepaling moet worden voorkomen dat door een veelheid van productie-, doorgifte- en licentieovereenkomsten radiopartijen de restrictie van 30% op vergunningsniveau kunnen omzeilen. Blijkens de toelichting op de Wijzigingsregeling AGF geldt de restrictie niet alleen voor samenwerkingsvormen tussen twee of meer niet-landelijke radiostations, maar ook voor de samenwerking tussen een niet-landelijke en een landelijke partij. Een landelijk uitgezonden radioprogramma zal immers vanzelf al boven de 30% demografisch bereik uitkomen, waardoor hij zijn naam en format niet tevens in licentie aan een niet-landelijke vergunninghouder kan geven.
45. De nieuwe restrictie ziet echter alleen op radioprogramma’s in de FM-band. Een samenwerking tussen een niet-landelijke FM vergunninghouder en een landelijke DAB+ vergunninghouder blijft dus mogelijk, waardoor alsnog een (semi-) landelijk FM/DAB+ radioprogramma kan worden gerealiseerd. De beperkingen die de minister heeft geïntroduceerd om de strikte scheiding tussen de landelijke en niet-landelijke markt te realiseren kunnen zo volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] alsnog eenvoudig worden omzeild. Terwijl de minister de strikte scheiding tussen de verschillende domeinen via de Tijdelijke Regeling probeert te handhaven, wordt dit beleid door de beperkte reikwijdte van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling AGF ondergraven. De voorliggende wijzigingen zijn daarom te beperkt van aard en daardoor ongeschikt en inconsistent.
46. Met de ingestelde maatregelen worden volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] de doelstellingen van de minister onvoldoende gewaarborgd. Daarnaast zijn de maatregelen niet te rijmen met de doelstellingen van pluraliteit en met name de (externe) pluriformiteit van het Nederlandse radiolandschap, zoals die ook volgen uit de Telecomcode. Voorts kan oneigenlijke concurrentie met de landelijke FM-markt blijven bestaan, doordat de samenwerking tussen de niet-landelijke FM en landelijke DAB-partijen door dit artikel niet wordt uitgesloten. Landelijke DAB-vergunninghouders kunnen immers door samen te werken met niet-landelijke FM-vergunninghouders een semi-landelijk bereik voor hun programma’s op FM (30%) en DAB (extra 50%) realiseren. Hierdoor wordt het gelijke speelveld verstoort tussen vergunninghouders van landelijke FM-vergunningen en vergunninghouders die alleen landelijke DAB-vergunningen (landelijke DAB-only) houden, dit ten nadele van de landelijke FM-vergunninghouders.
47. Dat de minister er bewust voor heeft gekozen deze tweede stap niet te zetten en de verstoring van het speelveld ten nadele van landelijke FM-vergunninghouders niet te willen voorkomen, blijkt volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] uit blz. 50 van de toelichting bij de veilingregeling:
“Hoewel deze regeling alleen ziet op het gebruik van FM-frequentieruimte is de minister van mening dat met het invoeren van de wijziging een belangrijke stap wordt genomen om uitvoering te geven aan het advies van het [adviescollege]. Dit geldt temeer nu de FM-frequentieruimte de komende jaren naar verwachting nog steeds leidend zal zijn. In dit verband verwijst de minister ook naar het recent uitgebrachte nader advies van de ACM, kenmerk ACM/24/190667 /Documentnr. ACM/UIT/62745, waaruit blijkt dat het hebben van een landelijke FM frequentie van groot belang is voor het bereiken van een grote groep luisteraars en dat er nog steeds veel geluisterd wordt naar FM.
De minister zal echter na de uitgifte van de niet-landelijke vergunningen samen met de Minister van OCW bezien of er in de toekomst ook aanvullende wetgeving noodzakelijk is daar waar het gaat om het gebruik van digitale spectrum.”
48. Volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] had de minister een ongelijke behandeling tussen vergunninghouders in dezelfde markt moeten voorkomen, voordat de start van de niet-landelijke veiling kon worden aangekondigd. Dat de minister dit heeft nagelaten, terwijl [vennootschap 1] en [vennootschap 2] al in een vroeg stadium op de dreigende verstoring van het speelveld hebben gewezen, maakt het bekendmakingsbesluit volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] onrechtmatig. Het is onzorgvuldig voorbereid, genomen in strijd met het beginsel van doelmatig frequentiegebruik en het is onvoldoende gemotiveerd. Volgens [vennootschap 1] en [vennootschap 2] kan de niet-landelijke veiling niet feitelijk aanvangen voordat het gebrek door de minister(s) is hersteld en het gelijke speelveld tussen landelijke FM-vergunninghouders en landelijke DAB-only vergunninghouders zal zijn hersteld. Daarom zou het bekendmakingsbesluit moeten worden geschorst. Bij doorgang van de niet-landelijke veiling zonder een zuivere domeinscheiding ontstaat immers een onomkeerbaar nadelige situatie voor de landelijke FM-vergunninghouders. Daar komt bij dat de winnaars van de niet-landelijke veiling op dat moment al gebruik kunnen maken van 30% FM- en 50% DAB-distributie, aangevuld met een landelijk DAB-kavel met potentieel 100% bereik. Deze partijen hebben op dat moment een onomkeerbare vergunning. En voor die vergunningen zullen zij prijzen verschuldigd zijn die zij bereid waren te betalen in de veronderstelling dat de huidige regelgeving zou gelden. In alle opzichten ontstaat dan dus een onomkeerbare situatie, die op dit moment kan en moet worden voorkomen. Dit kan dus niet na de niet-landelijke veiling.
49. De minister heeft in zijn verweerschriften tegen de standpunten van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] ingebracht dat de gebruiksmogelijkheden van de landelijke FM-vergunningen niet worden geraakt door de veiling, meer specifiek door artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling AGF. Met dit artikel is namelijk enkel beoogd (onderlinge) samenwerkingen tussen niet-landelijke vergunninghouders te reguleren, om te voorkomen dat niet-landelijke vergunninghouders een (semi)landelijk netwerk zouden kunnen creëren. ‘Bijvangst’ van die bepaling is volgens de minister dat op niet-landelijke FM-vergunningen geen landelijke FM-programma’s mogen worden uitgezonden. Met de minister stelt de voorzieningenrechter vast dat die beperking eerder al gold op grond van artikel 7, derde lid, van de Regeling AGF. Dit betekent dat de gebruiksmogelijkheden van de landelijke FM-vergunningen dus niet (verder) worden beperkt door artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling AGF.
50. De voorzieningenrechter oordeelt dat geen aanleiding bestaat de verzoeken van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] toe te wijzen. De minister heeft namelijk op grond van de hem toekomende ruime beoordelings- en beleidsruimte kunnen besluiten om samenwerking toe te staan tussen landelijke DAB-only en niet-landelijke FM en DAB. Daarbij heeft de minister zwaar mogen laten wegen dat de niet-landelijke zenders moeite hebben om hun business case rond te krijgen, dat FM nog steeds dominant is en dat hij een stimulans wil geven aan het gebruik van DAB+. [vennootschap 2] en [vennootschap 1] hebben ter zitting betwist dat FM het dominante medium blijft, maar zijn daarbij niet ingegaan op het feit dat zij, zoals zij zelf benadrukken, aanzienlijke bedragen hebben betaald voor hun landelijke FM-frequenties terwijl ook bij die veiling de samenwerking tussen landelijke-DAB only en niet-landelijke zenders niet werd beperkt. Die betwisting is daarmee van onvoldoende gewicht om afbreuk te doen aan het standpunt van de minister. Met betrekking tot de levensvatbaarheid van de niet-landelijke commerciële zenders speelt in dit verband dat het aantal FM-vergunningen is gehalveerd, waardoor minder vergunninghouders dezelfde kosten van samenwerkingsovereenkomsten moeten delen in het gekoppelde allotment voor DAB+, terwijl de reserveprijzen ook zijn gebaseerd op het businessmodel van samenwerking. De minister wijst er daarbij niet ten onrechte op dat zonder levensvatbare businesscase er frequenties op de plank blijven liggen, wat niet in het belang van een doelmatig frequentiegebruik is. Alles overziend heeft de minister in redelijkheid kunnen beslissen dat de domeinscheiding niet over de hele linie wordt doorgevoerd ter stimulering van DAB+ en het bevorderen van de businesscase van de niet-landelijke commerciële radio.
Conclusie en gevolgen
51. De voorzieningenrechter verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek van [vennootschap 3] om de veilingregeling te schorsen. De verzoeken om schorsing van het bekendmakingsbesluit worden afgewezen.
52. Omdat de verzoeken niet worden toegewezen hoeft de minister het griffierecht niet aan verzoeksters te vergoeden. Zij krijgen daarom ook geen vergoeding van hun proceskosten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen te nemen van het verzoek van [vennootschap 3] om de veilingregeling te schorsen;
wijst de verzoeken om schorsing van het bekendmakingsbesluit af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. R. Stijnen, griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2025.
De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: