ECLI:NL:RBROT:2023:4270

• Datum uitspraak: 24 mei 2023
• Publicatiedatum: 24 mei 2023
• Zaaknummer: ROT 23/1926
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Voorlopige voorziening
• Rechters: A.C. Rop
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing voorlopige voorziening tegen te hoge reserveprijzen veiling landelijke commerciële radio-omroep

Verzoeksters hebben beroep ingesteld tegen het Besluit bekendmaking veiling vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 en verzochten om een voorlopige voorziening om de reserveprijzen in de veilingregeling te verlagen. De voorzieningenrechter oordeelt dat een exceptieve toetsing van de veilingregeling over de band van het bekendmakingsbesluit mogelijk is en dat verzoeksters een spoedeisend belang hebben.

De Minister baseerde de reserveprijzen op een uitgebreid economisch onderzoek door SEO, dat rekening houdt met marktontwikkelingen, risico op collusie en marktwaarde van de vergunningen. Verzoeksters leverden tegenrapporten van CEG en Broadcast Partners, die kritiek hadden op de aannames en methodiek van SEO, maar deze zijn niet overtuigend genoeg om de waardering evident onjuist te achten.

De voorzieningenrechter benadrukt dat een reserveprijs meerdere doelen dient, waaronder het weren van niet-serieuze bieders en het voorkomen van collusie, en dat het bepalen van de optimale reserveprijs geen exacte wetenschap is. Gezien de belangen van de sector en het risico van vertraging wijst de voorzieningenrechter het verzoek af en ziet geen aanleiding voor vergoeding van kosten.

Uitkomst: Het verzoek om een voorlopige voorziening tegen de vastgestelde reserveprijzen in de veilingregeling wordt afgewezen.

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer(s): ROT 23/1926

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 mei 2023 in de zaak tussen

[Namen vennootschappen], verzoeksters,

(gemachtigden: mrs. M.I. Robichon en A. Sträter)

en

de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister), verweerder,

(gemachtigden: mrs. A.J. Boorsma, P.P.M. van Kippersluis en F.J.H. van Tienen)

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

[Naam vennootschap]

(gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven)

[Naam vennootschap]

(gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink)

[Naam vennootschap]

(gemachtigde: I. Terpstra)

Inleiding, procedureverloop en de stukken

1. Verzoeksters hebben beroep ingesteld tegen het Besluit bekendmaking veiling vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 van de Minister van 24 februari 2023 (het Bekendmakingsbesluit). Verzoeksters hebben daarnaast de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. De inzet van de voorlopige voorziening is dat verzoeksters menen dat de start- of reserveprijzen in de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 (de Veilingregeling) te hoog zijn vastgesteld. Verzoeksters willen dat de voorzieningenrechter bepaalt dat de Veilingregeling voor wat betreft de daarin opgenomen reserveprijzen buiten toepassing dient te worden gelaten en dat hij bepaalt dat voor elke ongeclausuleerde kavel een reserveprijs geldt gelijk aan de waarborgsom of bankgarantie als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Veilingregeling of dat voor elke ongeclausuleerde kavel een reserveprijs van 20% van het door SEO Economisch Onderzoek (SEO) in het rapport van november 2022 vastgestelde waarde geldt. In de hoofdzaak wordt niet alleen opgekomen tegen de reserveprijzen, maar ook tegen andere elementen van het Bekendmakingsbesluit, zodat niet tevens op het beroep kan worden beslist.

2. Bij brief van 5 april 2023 heeft de Minister de op de procedure betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Hij heeft daarbij een verzoek om toepassing

van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedaan.

3. Met betrekking tot de op verzoek van de griffier door de Minister overgelegde lijst van partijen die een aanvraag tot deelname aan de veiling hebben gedaan, wordt door de voorzieningenrechter gehandeld overeenkomstig het zesde lid van artikel 8:29 van de Awb, zodat de beslissing van de rechter-commissaris daar niet mede op ziet. De overweging is hiervoor dat die lijst vertrouwelijk dient te blijven op grond van artikel 17 van de Veilingregeling en dat de participatie van die partijen in dit geding niet afhankelijk kan worden gesteld van instemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2012:BY2637, punt 3). Van de aangeschreven partijen hebben de hierboven genoemde partijen aangegeven te willen deelnemen aan de procedure.

4. Verzoeksters hebben een zogenoemde partijversie van hun verzoekschrift ter beschikking gesteld. Bij e-mail van 21 april 2023 hebben verzoeksters een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Awb met betrekking tot de adviezen van 9 januari en 17 maart 2023 waarop hun verzoekschrift inhoudelijk steunt. De verwijzingen naar deze adviezen zijn weggelakt in de versie van het verzoekschrift die aan de andere partijen is gestuurd.

5. De Minister heeft een verweerschrift ingediend. In het verweerschrift en in het rapport van SEO (bijlage A bij het verweerschrift) is inhoudelijk gereageerd op deze adviezen. Daarom heeft de Minister deze stukken en het verweerschrift nog niet aan de andere partijen toegezonden. De minister heeft de voorzieningenrechter verzocht een beslissing te nemen over het verzoek van verzoeksters om beperkte kennisneming van de adviezen van 9 januari en 17 maart 2023 en te bepalen of en in hoeverre het verweerschrift en het rapport van SEO aan de andere partijen kan worden verstrekt.

6. De rechter-commissaris heeft op 9 mei 2023 beslist dat beperkte kennisneming van geen enkel door de Minister en verzoeksters ingediend stuk of daarin opgenomen naam gerechtvaardigd is, omdat kortgezegd de stukken waarop het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb ziet geen andere concurrentiegevoelige informatie bevat dan het gegeven dat verzoeksters menen dat de reserveprijzen te hoog zijn vastgesteld, terwijl dit gegeven bekend is bij de derde partijen, omdat dit de inzet is van deze procedure. De Minister en verzoeksters hebben vervolgens alle stukken doen toekomen aan de derde partijen.

7. Op 9 en 10 mei 2023 hebben verzoeksters en de Minister nog nadere reacties op elkaars standpunten ingediend.

8 Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op
11 mei 2023. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Verder hebben aan de zijde van verzoekster prof. dr. M.C.W. Janssen en aan de zijde van de Minister dr. J.P. Poort en dr. L.A.W.C. Tieben het woord gevoerd.

Beoordeling

De besluitvorming

9. De Minister heeft de Veilingregeling en het Bekendmakingsbesluit vastgesteld op basis waarvan de negen beschikbare FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep en DAB-vergunningen in frequentieblok 11C (de pakketten) opnieuw worden verdeeld door middel van een veiling. De vergunningen worden uitgegeven voor de duur van 12 jaar. Met de veiling geeft de Minister mede uitvoering aan de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5958) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:821). De minister is opgedragen om, na een nieuwe verdeling van de vergunningen, uiterlijk met ingang van 1 september 2023 over te gaan tot vergunningverlening.

10. Artikel 8 van de Veilingregeling voorziet in een zekerheidstelling door de aanvrager van € 1,5 miljoen per pakket. De artikelen 11 en 17 zien op zogenoemd collusiegevaar. De Minister kan een aanvraag afwijzen of de veiling beëindigen of opschorten indien een aanvrager afspraken heeft gemaakt of onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft verricht die afbreuk doen of kunnen doen of gedaan hebben of gedaan kunnen hebben aan de mededinging in het kader van de veilingprocedure. In artikel 27 is voor de eerste biedronde de startprijs per pakket vastgesteld. De volgende rondeprijzen zijn vastgesteld:

voor pakket LCO1: € 15.427.000;

voor pakket LCO2: € 7.794.000;

voor pakket LCO3: € 15.816.000;

voor pakket LCO4: € 0;

voor pakket LCO5: € 4.792.000;

voor pakket LCO6: € 15.241.000;

voor pakket LCO7: € 11.493.000;

voor pakket LCO8: € 2.636.000; en

voor pakket LCO9: € 0.

De pakketten die om niet worden geveild zijn respectievelijk bestemd voor nieuws en Nederlandstalige muziek. De overige kavels zijn ongeclausuleerd. De rondeprijs wordt in de tweede en daaropvolgende biedronden door de Minister verhoogd met een door hem vast te stellen bedrag.

11. In de toelichting is het volgende opgemerkt over deze startprijzen die daarin reserveprijzen worden genoemd (Stcrt. 2023 nr. 6526, blz. 20 e.v.):

“De reserveprijs is de startprijs voor de veiling van de pakketten. Een reserveprijs dient twee doelen. Allereerst is deze bedoeld om niet-serieuze bieders te weren die bijvoorbeeld enkel geïnteresseerd zijn om deel te nemen aan de veiling uit speculatie-overwegingen of om de prijs op te drijven. Ten tweede dient een reserveprijs om bij te dragen aan een sneller verloop van de veiling. De reserveprijs is niet bedoeld om een realistische veilingopbrengst te bewerkstelligen of de marktwaarde te weerspiegelen. De reserveprijs moet ook niet op dat niveau worden gesteld, maar juist lager. Het is immers het veilingproces dat moet leiden tot een realistische veilingopbrengst. Op deze wijze wordt voorkomen dat de reserveprijs zo hoog is dat de veiling ‘mislukt’ en een goed onverdeeld blijft. Een hoge reserveprijs kan bovendien bieders ontmoedigen die wel degelijk serieus zijn. Het bepalen van de reserveprijs vraagt dus uiteindelijk een zorgvuldige weging van al deze belangen.

De reserveprijs wordt daarom doorgaans vastgesteld op basis van een afslag op de verwachte waarde van het te veilen spectrum. De afslag geeft de weging aan van de bovengenoemde doelstellingen. In de praktijk is het bepalen van de optimale reserveprijs – gegeven deze belangen – geen exacte wetenschap door onzekerheid over de marktwaarde van vergunningen, de betalingsbereidheid van gegadigden en het risico van collusie. Hoe meer onzekerheid er over de marktwaarde en betalingsbereidheid bestaat, hoe lager de reserveprijs redelijkerwijs zal moeten zijn om te voorkomen dat spectrum niet wordt uitgegeven. Hoe groter het risico op (stilzwijgende) collusie wordt geacht, hoe hoger de reserveprijs. In spectrumveilingen wordt het percentage afslag doorgaans bepaald op basis van inzichten uit de economische literatuur en de ervaringen in de praktijk. Op basis van eerdere adviezen komt naar voren dat binnen de genoemde afwegingen een reserveprijs 60% van de geschatte waarde van het spectrum het meest in de rede ligt. Dit percentage past bij een situatie waarin de uitgevende instantie relatief zeker is over de waarde van het spectrum terwijl stilzwijgende collusie een reëel risico is – bijvoorbeeld als gevolg van een (naar verwachting) klein aantal gegadigden. Deze situatie is van toepassing op de markt voor commerciële radio waarin zeven ongeclausuleerde kavels worden geveild onder een naar verwachting beperkt aantal gegadigden. Voor de twee geclausuleerde kavels is het aantal geïnteresseerde partijen mogelijk nog kleiner. Deze partijen zijn bovendien onderdeel van een beperkt aantal concerns.

(…)

Voor het bepalen van de reserveprijzen heeft SEO de waarde voor een nieuwkomer bepaald van de pakketten voor een periode van twaalf jaar. met startdatum 1 september 2023. SEO heeft hierbij gebruik gemaakt van de eerder door hen ontwikkelde systematiek. De waarde is contant gemaakt naar de startdatum 1 september 2023 van de uit te geven pakketten.

Het voorspelmodel voor de bedrijfsopbrengsten is geactualiseerd op basis van nieuwe marktdata, verkregen in een uitvraag aan de vergunninghouders. Daarnaast zijn alle inputvariabelen geactualiseerd voor zover nieuwe informatie daarover beschikbaar was. Concreet gaat het daarbij om de cpi, de reële groei en prijspeilontwikkeling van het BBP, ontwikkeling van de netto advertentieopbrengsten in de gehele radiomarkt, de WACC, de toezichtkosten van het Commissariaat voor de Media en de tarieven en grens voor de vennootschapsbelasting. In de kavelkenmerken zoals het demografisch bereik en opstelpunten zijn geen wijzigingen voorzien. Ten slotte is de impact van de nieuwe marktordening – na het loslaten van drie van de vijf clausuleringen – op de waarden ingeschat. Voor een verdere toelichting op de gehanteerde systematiek en de wijze van actualisatie van de voorspelmodellen wordt verwezen naar het advies van SEO van 27 november 2022. (…)

(…)

De regels van de SMRA zijn als volgt. Een SMRA bestaat uit meerdere opeenvolgende biedronden waarin de beschikbare vergunningen tegelijkertijd als concrete pakketten (pakket LCO1 tot en met pakket LCO9, elk bestaande uit één vergunning voor FM én een vergunning voor DAB) worden geveild. In elke ronde kunnen de bieders die (nog) gerechtigd zijn te bieden, gegeven de geldende minimumbiedprijzen, een bod uitbrengen op één of meer pakketten. Deelnemers mogen niet een onbeperkt aantal biedingen uitbrengen. Voor de bepaling van het aantal biedingen moeten de deelnemers hun zogenoemde activiteitsniveau in acht nemen.”

12. Het Bekendmakingsbesluit bepaalt dat de pakketten met de daaraan te verbinden voorschriften en beperkingen, worden verleend met toepassing van een veiling als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet (Tw). Bepaald is verder dat de aanvraag- en veilingprocedure aanvangt op 7 maart 2023. Verder zijn de voorschriften en beperkingen inclusief de (technische) bijlagen behorende bij de pakketten voor zover dat reeds mogelijk is, vastgesteld in bijlagen 1 tot en met 21 bij het Bekendmakingsbesluit.

Spoedeisendheid

13. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeksters een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek. De inzet van deze procedure is dat verzoeksters menen dat zij met een voorlopige voorziening kunnen bewerkstelligen dat zij in de veiling kunnen bieden op een of meer pakketten tegen een lagere startprijs en daardoor meer biedruimte hebben. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. Of wel of niet een exceptieve toetsing van de Veilingregeling kan plaatshebben over de band van het Bekendmakingsbesluit, is een vervolgvraag.

Rechtstreeks beroep of exceptieve toetsing?

14. Geen rechtstreeks beroep is mogelijk tegen artikel 27 van de Veilingregeling, omdat de Veilingregeling een algemeen verbindend voorschrift is. De Veilingregeling bevat een zelfstandige normstelling, heeft externe werking en richt zich in beginsel tot een onbeperkte groep van rechtssubjecten waardoor zij geschikt is voor herhaalde toepassing (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:136). Het subsidiaire standpunt van verzoeksters dat rechtstreeks beroep openstaat tegen de vastgestelde startprijzen, volgt de voorzieningenrechter dan ook niet. De voorzieningenrechter komt dus toe aan de vraag of exceptieve toetsing van artikel 27 van de Veilingregeling mogelijk is.

15. Hoewel de Minister terecht aanvoert dat op basis van eerdere uitspraken van het College van 30 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG3831, punt 6.1.2) en de rechtbank van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:7917, punt 6.6) niet een exceptieve toetsing van een regeling die voorziet in de (wijze van) veiling van kavels kan plaatshebben over de band van een bekendmakingsbesluit, omdat dit niet dezelfde wettelijke basis heeft als die regeling, is de voorzieningenrechter van oordeel dat die rechtspraak onjuist is en dat in overeenstemming met een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 oktober 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY2637) wel een exceptieve toetsing van de Veilingregeling mogelijk moet zijn over de band van het voorliggende Bekendmakingsbesluit. De voorzieningenrechter legt hierna uit waarom.

16. In navolging van de uitspraken van het College van 30 oktober 2008 en de rechtbank van 2 oktober 2014 wijst de Minister er op dat het Bekendmakingsbesluit is vastgesteld op grond van artikel 3.10, vierde lid, van de Tw en artikel 17 van het Frequentiebesluit 2013 en dat de Veilingregeling haar basis heeft in artikel 3.11 van de Tw en de artikelen 8, 9 en 10 van het Frequentiebesluit 2013. Uit artikel 3.10, vierde lid, van de Tw volgt dat de Minister gelet op het belang van een optimale verdeling van frequentieruimte, een besluit neemt omtrent de keuze en het tijdstip van aanvang van een van de procedures tot verdeling, terwijl artikel 3.11 – dat voor deze procedure niet relevant is – voorziet in de mogelijkheid van een ministeriële regeling om, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte vast te stellen die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling kan verwerven. Uit artikel 3.16 volgt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de verlening en wijziging van vergunningen, dat mede ziet op de toepassing en uitvoering van de procedures tot verdeling. Deze bepalingen verwijzen alle drie naar artikel 3.10, eerste lid. Artikel 3.10, eerste lid, vormt namelijk het wettelijke kader voor de verschillende wijzen van verdeling van kavels, waaronder het houden van een veiling (onderdeel f). De artikelen 8, 9 en 10 van het Frequentiebesluit 2013, dat mede zijn basis heeft in artikel 3.16 van de Tw, bevatten bepalingen over de verlening van vergunningen door middel van veiling of vergelijkende toets en artikel 17 heeft betrekking op voorschriften en beperkingen die aan een vergunningen kunnen worden verbonden.

17. De voorzieningenrechter stelt, gelet op het voorgaande, vast dat de grondslag van zowel de Veilingregeling als het Bekendmakingsbesluit in elk geval ten dele is te vinden in artikel 3.10 van de Tw. Dat de wet uiteindelijk voorziet in de mogelijkheid om via een AMvB regels te stellen over de toepassing en uitvoering van de procedures tot verdeling, welke AMvB vervolgens voorziet in de mogelijkheid van een veilingregeling, staat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan in de weg dat een bekendmakingsbesluit en een veilingregeling als samenhangende besluiten moeten worden gezien die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Met het Bekendmakingsbesluit wordt gekozen voor een veiling van de kavels, terwijl de Veilingregeling bepaalt op welke wijze de veiling van de kavels plaatsheeft. Zonder het Bekendmakingsbesluit heeft de Veilingregeling geen bestaansrecht en omgekeerd. Dat het Bekendmakingsbesluit zelf niet is gebaseerd op artikel 27 van de Veilingregeling, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de vraag of die prijzen redelijk zijn niet kan worden beoordeeld in het kader van het door verzoeksters aangevochten Bekendmakingsbesluit.

18. Een andere rechtsopvatting zou met zich brengen dat verzoeksters niet voorafgaand aan de veiling aan de bestuursrechter de vraag kunnen voorleggen of de Minister in redelijkheid de startprijzen heeft vastgesteld zoals hij heeft gedaan. Dit zou betekenen dat verzoekster zich zou moeten wenden tot de burgerlijke voorzieningenrechter, die als restrechter bevoegd is tot rechtstreekse toetsing van algemeen verbindende voorschriften, omdat de bestuursrechter daar dan gelet op artikel 8:3 van de Awb niet toe bevoegd zou zijn. De voorzieningenrechter acht deze verdeling van rechtsmacht onwenselijk, omdat de Rotterdamse bestuursrechter bij uitstek de bevoegde rechter is met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit en de uiteindelijke vergunningverlening. De door de Minister genoemde mogelijkheid om eerst na de veiling te beslissen over de vraag of de Minister in redelijkheid de startprijzen heeft vastgesteld zoals hij heeft gedaan, acht de voorzieningenrechter niet reëel. Dat zou betekenen dat de veilingdeelnemers eerst veel tijd en geld zouden moeten besteden aan deelname aan de veiling, waarna alsnog de mogelijkheid zou bestaan dat de reserveprijzen in beroep geen stand kunnen houden en de veiling opnieuw zou moeten plaatsvinden. Bovendien zouden verzoeksters na de veiling in een vrijwel onmogelijke positie komen te verkeren bij het leveren van bewijs van hun stelling dat de reserveprijzen te hoog zijn vastgesteld. Op dat moment zijn er immers inmiddels veilingprijzen tot stand gekomen die boven de reserveprijzen liggen en die geacht worden de marktwaarde te weerspiegelen. Het zou dan aan verzoeksters zijn om aannemelijk te maken dat de veilingprijzen niet de marktwaarde weergeven en dat die prijzen lager zouden zijn als de reserveprijzen lager zouden zijn vastgesteld. Uit een oogpunt van rechtsbescherming en rechtszekerheid zal de voorzieningenrechter het verzoek daarom inhoudelijk behandelen.

Toetsingskader

19. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoeksters een zeer ver strekkende voorziening vragen. De gevraagde voorziening is in principe onomkeerbaar en zou daarmee in feite een eindbeslissing zijn. Daar komt bij dat ingegrepen zou moeten worden in de Veilingregeling, een algemeen verbindend voorschrift, dat de regels voor de veiling bevat. De Minister heeft er niet ten onrechte op gewezen dat een dergelijk ingrijpen er, uit een oogpunt van transparantie en gelijke kansen, toe zou noodzaken de Veilingregeling opnieuw te publiceren en de aanvraagprocedure opnieuw te starten. Daarmee zou de veiling ten minste enige maanden vertraging oplopen, terwijl er in de sector consensus over bestaat dat niemand bij vertraging gebaat is.

Meer inhoudelijk is van belang dat het gaat om een regeling met een grotendeels technisch karakter en de Minister de nodige ruimte toekomt om een veilingregeling, gelet op alle relevante belangen, vorm te geven. Daarbij past een terughoudende toets van de rechter (vgl. ECLI:NL:CRVB:2019:2016, punt 7.5.1 en ECLI:NL:RBROT:2012:BY2637, punten 36 en 38).

Tegen deze achtergrond kan er slechts aanleiding zijn voor het treffen van de gevraagde voorziening, als de Minister niet tot de start van de veiling had kunnen besluiten en dus niet tot bekendmaking daarvan had mogen overgaan omdat, zonder nader onderzoek, evident is dat de Minister in redelijkheid geen reserveprijzen mag hanteren of te hoge reserveprijzen hanteert. In het laatste geval zou ook duidelijk moeten zijn welke hoogte de reserveprijzen dan wel zouden moeten hebben.

Goede procesorde

20. Anders dan de Minister, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verzoeksters het deskundigenrapport van Broadcast Partners van 5 mei 2023 te laat hebben ingebracht. Volgens de hoofdregel van artikel 8:83, eerste lid, van de Awb kunnen partijen nog een dag voor de zitting nadere stukken inbrengen, terwijl dit rapport zes dagen voor de zitting is ingebracht. Dat verzoeksters niet reeds in de zienswijze dit rapport hebben ingebracht, acht de voorzieningenrechter – anders dan de Minister – niet een probleem, want met het rapport wordt niet een besluitonderdeel aangevochten dat niet reeds bij de zienswijze onderwerp van geschil was. Het rapport is immers ingebracht met het oog op het aanvechten van de reserveprijzen. Dit betekent dat de onderdelentrechter van artikel 6:13 van de Awb hier geen rol speelt.

Het standpunt van verzoeksters

21. Verzoeksters betogen dat de reserveprijzen in strijd zijn met de doelstellingen van de Tw en Richtlijn (EU) 2018/1972 (Telecomcode) en met de doelstellingen van de veiling zelf. Artikel 27 van de Veilingregeling komt daarmee eveneens in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus verzoeksters. Overeenkomstig artikel 42, eerste lid, van de Telecomcode moet de Minister ervoor zorgen dat de vergoedingen voor de vergunningen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel. Gelet hierop en gelet op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, moeten de reserveprijzen noodzakelijk en geschikt zijn om de verwezenlijking van het daarmee nagestreefde doel te waarborgen en dus ook niet verder gaan dan hiervoor nodig is (zie ECLI:EU:C:2017:597, Persidera).

22. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben verzoeksters een rapport ingebracht van veilingexpert prof. dr. M.C.W. Janssen (Janssen) van Competition Economists Group (CEG). Dit rapport van 9 januari 2023 (het CEG-rapport) was onderdeel van de eerdere zienswijze van verzoeksters. Volgens het CEG-rapport vertoont het SEO-rapport dat de Minister tot uitgangspunt heeft genomen de volgende onjuiste aannames. SEO is bij het bepalen van de waarde van een vergunning uitgegaan van veel te hoge advertentie-inkomsten. SEO heeft voor de reserveprijzen een veel te hoog percentage van 60% van de geschatte waarde gehanteerd. Er bestaat namelijk veel onzekerheid over de waarde van het spectrum, mede gelet op de concurrentie die FM ondervindt van andere doorgiftetechnieken alsook vanwege het afnemend belang van FM-radio. Voorts is niet aangetoond dat er een reëel risico op collusie bestaat, wat een hoog percentage nodig zou maken. De weighted average cost of capital (WACC) is gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. SEO gaat uit van te grote verschillen tussen voor de zenders min of meer vergelijkbare kavels.

23. Gelet op het Bekendmakingsbesluit hebben verzoeksters opnieuw Janssen om advies verzocht. In het tweede CEG-rapport van 17 maart 2023 staat dat bij een te hoge reserveprijs vergunningen onverkocht kunnen blijven omdat partijen niet bereid zijn de reserveprijs te betalen, terwijl de kans op een winner’s curse vergroot, omdat er onvoldoende biedrondes zijn waarin partijen van elkaar kunnen leren hoe andere bieders de waarde van de kavels inschatten. De eerdere kritiekpunten worden gehandhaafd en nader onderbouwd met het tweede CEG-rapport. In hun aanvulling van 9 mei 2023 wijzen verzoekster erop dat SEO eraan voorbij gaat dat juist de huidige lange-termijn renteontwikkeling, zoals gereflecteerd in de huidige stand van de rente op de tienjarige staatsobligaties als risicovrije belegging, voor marktpartijen van belang is. Bovendien speelt de huidige rente bij alle toekomstige inkomsten van een deelnemer een rol, terwijl de rente over vijf jaar alleen relevant is voor de laatste vijf jaar van de vergunningperiode. Daar komt bij dat de rente van de afgelopen tien jaar historisch gezien ongekend laag is geweest. De rente in die periode (of die van de laatste vier jaar) is daarom niet representatief voor de renteontwikkeling van de komende twaalf jaar.

24. Voor zover adverteerders al op de hoogte zijn van de verschillen in dekkingsgraad, zijn zij waarschijnlijk vooral geïnteresseerd in de praktische dekkingsgraad (de praktisch ervaren verzorging van een kavel) en niet in een op basis van technische criteria (zero-base) bepaalde dekkingsgraad. De verschillen in marktwaarde in het rapport van SEO van november 2022 lijken terug te voeren op het feit dat (1) bepaalde kavels nu nog geclausuleerd zijn, terwijl ze dat tijdens de veiling niet meer zijn en (2) SEO op basis van een technische dekkingsgraadmaatstaf die voor adverteerders niet relevant is de verschillen in dekkingsgraad tussen de verschillende kavels sterk overschat. In hun aanvulling van
9 mei 2023 wijzen verzoekster er op dat SEO de kavels lijkt te waarderen aan de hand van de stations (merken) die de kavels exploiteren. SEO rekent het succes van die merken toe aan de verschillen in demografisch bereik, terwijl de grote verschillen voornamelijk voortkomen uit de investeringen van de vergunninghouders. Indien die partijen dezelfde vergunning zouden willen verwerven moeten ze in feite betalen voor het succes van hun eigen investeringen. Janssen merkt voorts op dat de door SEO gevonden coëfficiënt van het in 2011 berekende demografisch bereik slechts statistisch significant is. Statistische significantie impliceert echter geenszins economische significantie en het wil in het geheel niet zeggen dat de successen van de kavels A01, A03 en A06 te danken zijn aan het demografisch bereik dat op basis van een zerobasenorm berekend is.

25. In hun brief van 5 mei 2023 hebben verzoeksters het eerder genoemde rapport van Broadcast Partners van 5 mei 2023 (rapport BP) ingebracht. In het rapport BP wordt uiteengezet dat de zerobasenorm is gebaseerd op sterk verouderde rekenmodellen. De resultaten wijken af van de ontvangst in de praktijk (praktische dekkingsgraad) omdat:

 Er niet gerekend wordt met de volledige topografie, maar slechts met de topografie van 3 kilometer tot op 15 kilometer van de storende zender.

 Er met verouderde waarden van ontvangers (radio’s) wordt gerekend. Moderne ontvangers functioneren beter en zijn minder storingsgevoelig.

 De verzorging is berekend aan de hand van theoretische karakteristieken. Voor Nederland is de impact van de in België vergunde zenders van belang. Deze zenders functioneren op basis van hele andere specificaties, dan waar de minister mee rekent. Dat heeft invloed op de verzorging van frequenties in Nederland. Dit is echter niet betrokken in de zerobasenorm.

Omdat de zerobasenorm in ieder geval in 2023 achterhaald was, had de Minister de waarde moeten laten berekenen volgens de praktische dekking.

26. In hun brief van 7 mei 2023 zijn verzoeksters ingegaan op de reactie van SEO. Zij hebben daarin nog een nadere reactie van Janssen namens CEG van 9 mei 2023 ingebracht. Benadrukt wordt nogmaals dat geen gevaar voor collusie bestaat. In tegenstelling tot de 3,5 GHz veiling, is het aantal te verdelen kavels ondeelbaar. Hierdoor is een klip-en-klare uitkomst op voorhand onmogelijk. Verder staat vast dat meer partijen zullen deelnemen aan de veiling dan het aantal beschikbare kavels. Het is onder meer bekend dat Kink FM B.V. een vergunning zal willen verwerven. Verder geldt dat – anders dan SEO stelt – het al dan niet ontbreken van concurrentie in de luister- en advertentiemarkt niet van betekenis is voor de discussie of sprake kan zijn van impliciete samenspanning tijdens de veiling. Janssen heeft toegelicht dat indien er al sprake zou zijn van een beperkte mate van concurrentie en daardoor relatief hoge inkomsten in de markt, dit enkel impliceert dat er in de veiling juist meer concurrentie zal zijn. Deelnemers hebben dan immers meer middelen en kansen om vergunningen te verwerven. Daarnaast concurreerden de huidige vergunninghouders de afgelopen jaren met elkaar om luisteraars en adverteerders, zoals ook blijkt uit de ontwikkeling van de advertentiemarkt en luistercijfers, zowel onderling als met de publieke omroep. Tot slot voorzien de veilingregeling reeds in verschillende maatregelen die collusie moeten voorkomen.

27. Gelet op de geschetste omstandigheden had het volgens verzoeksters op de weg van de Minister gelegen om de reserveprijzen op een ‘low but non-trivial’ reserveprijs te bepalen. Dit is een reserveprijs die niet direct in relatie staat tot de waarde en puur tot doel heeft niet-serieuze bieders te weren. Door de grote verschillen in reserveprijzen wordt de mededingingsruimte van partijen echter beperkt door de minister. In plaats van de waardering aan de markt over te laten, stuurt en beïnvloedt de minister het biedgedrag van partijen, terwijl het veilingproces juist moet leiden tot een realistische veilingopbrengst. In reactie op het verweerschrift hebben verzoeksters voorts aangevoerd dat het aanpassen van de reserveprijzen niet hoeft te leiden tot het organiseren van een nieuwe veiling. De voorzieningenrechter zou, waar nodig, bijvoorbeeld een voorziening kunnen treffen om de aanvraagperiode te verlengen tot twee of drie weken na uitspraak in deze procedure, om zo partijen alsnog de mogelijkheid te bieden om een aanvraag in te dienen.

Het standpunt van de Minister

28. Teneinde de reserveprijs per pakket te bepalen, hebben vijf specialisten van SEO, Ivir en Atlas Research (hierna: SEO) de waarde van de pakketten berekend voor de looptijd van 12 jaar. De waarde is contant gemaakt naar 1 september 2023, de startdatum waarop de vergunningen door de minister worden uitgegeven. Om te komen tot de reserveprijs per kavel is vervolgens een afslag van 40% op de aldus door SEO berekende waarde toegepast. In het rapport van 27 april 2023 hebben drie specialisten van SEO gereageerd op de twee rapporten van CEG met kritiek op de startprijzen. Het startpunt van de analyse van SEO inzake de reserveprijs is de waardering van de te veilen radiovergunningen. De uiteindelijke reserveprijs is een percentage van de te verwachten waarde van de vergunningen. Voor deze waarderingsvraag gebruikt SEO een methode die bij alle verlengingen van de FM-vergunningen sinds 2010 is toegepast. Deze methode is uitgebreid juridisch getoetst en uiteindelijk goedgekeurd door de hoogste bestuursrechter (ECLI:NL:CBB:2015:2; ECLI:NL:CBB:2015:317 en ECLI:NL:CBB:2020:2).

29. In alle rapporten van SEO die betrekking hebben op de waardering van de radiovergunningen is de werkwijze voor het modelleren van de advertentie-inkomsten in de kern dezelfde: op basis van een databestand met de feitelijke inkomsten van de landelijke vergunninghouders sinds 2004 wordt empirisch een voorspelmodel afgeleid voor het inkomstenpotentieel per kavel voor een gemiddeld efficiënte toetreder. Het gebruikte databestand is in de loop der jaren met medewerking van (de meeste) vergunninghouders enkele malen geactualiseerd en het voorspelmodel voor de inkomsten is derhalve op een steeds rijkere dataset van feitelijke inkomsten gebaseerd. In het voorspelmodel uit 2010-2011 was naast het aantal jaar dat een vergunninghouder actief is ook het demografisch bereik van iedere specifieke vergunning, berekend door de Rijksdienst Digitale Infrastructuur (voorheen Agentschap Telecom) volgens de zerobase-planningsnorm, een belangrijke en statistisch zeer significante voorspeller voor het inkomstenpotentieel. In de modellen uit 2016 en later bleek een variant waarin de bedrijfsopbrengsten uitgedrukt zijn per eenheid demografisch bereik (en net als in 2010-2011 relatief zijn ten opzichte van de totale radioadvertentiemarkt), het beste model op te leveren. Om te komen tot feitelijke voorspelde inkomsten in euro, worden deze relatieve inkomsten vermenigvuldigd met de voorspelde omvang van de totale radioadvertentiemarkt (NAO). Die voorspelling van de totale markt is eveneens empirisch bepaald en in iedere nieuwe studie geactualiseerd met de meest recente marktcijfers, alsmede de projecties van het Centraal Planbureau voor het bruto binnenlands product (bbp) en de inflatie, die een belangrijke input zijn in de voorspelmodellen. Met de hiervoor besproken twee modellen, één voor de inkomsten per vergunning ten opzichte van NAO, en één voor de NAO, worden de inkomsten voor een gemiddeld efficiënte toetreder per vergunning voorspeld. Beide modellen zijn gekalibreerd op de marktordening sinds zerobase.

30. Om uitspraken te doen over de inkomsten bij een (sterk) afwijkende marktordening, zullen aanvullende aannames moeten worden gedaan. De aanpassing van de marktordening bij de nieuwe uitgifte per 1 september 2023 is groter dan een eerdere in 2016. Enerzijds wordt de eerdere verruiming van de eigendomsbeperkingen gedeeltelijk teruggedraaid en mag een vergunninghouder vanaf dan maximaal drie vergunningen exploiteren. Anderzijds verdwijnen drie van de vijf clausuleringen, wat wil zeggen dat drie kavels die tot op heden beperkingen kennen in het uit te zenden radioformat, die beperkingen vanaf 1 september 2023 niet meer hebben. Enerzijds is het synergie-effect dat volgens het onderzoek van BCCF samenhing met de eerdere verruiming van de eigendomsbeperking vanaf 2023 weer ‘uitgezet’. De gemodelleerde waarden sluiten daardoor aan bij de strengere eigendomsbeperking van vóór 2016 (maximaal twee vergunningen per concern, waarvan één geclausuleerd) en zijn dus conservatief gelet op het feit dat een concern vanaf 2023 feitelijk niet twee maar drie vergunningen mag combineren. Anderzijds is het verdwijnen van drie van de vijf clausuleringen gemodelleerd, door een parameter te introduceren voor de mate waarin ongeclausuleerde stations elkaar ‘kannibaliseren’. Nu er meer ongeclausuleerde vergunningen komen, zullen die sterker met elkaar concurreren om de gunst van de luisteraars en de adverteerders. Als gevolg daarvan is het inkomstenpotentieel van een voorheen ongeclausuleerde vergunning na deze beleidswijziging naar verwachting kleiner dan ervoor. Anders gezegd: aangenomen wordt dat het opheffen van de drie clausuleringen voor de markt als geheel geen waarde toevoegt.

31. Het samenspel van inkomsten, kosten en investeringen leidt voor de gemiddeld efficiënte toetreder op iedere vergunning tot een kasstroom per jaar, die contant gemaakt met de discontovoet (WACC) de waarde van de businesscase oplevert. Die waarde wordt slechts voor een deel toegewezen aan de vergunning, te weten het deel van de luisteraars dat gedurende de looptijd van de vergunning radio luistert via FM en DAB+, relatief ten opzichte van de andere distributiewijzen te weten kabel/DSL, internet en overig. Het verwachte marktaandeel van FM en DAB+ ten opzichte van de andere distributiewijzen is steeds geactualiseerd op basis van de meest recente luistercijfers. Bij wijze van gevoeligheidsanalyse heeft SEO een aandeel van 50 en 58,5 procent doorgerekend. Het model gaat uit van een krimp van ongeveer 3 procentpunt van de sector ten opzichte van het bbp. Aangezien dit model wordt gebruikt om de advertentie-inkomsten gedurende de looptijd van de vergunningen te schalen, wordt in de door SEO geadviseerde reserveprijzen dus al rekening gehouden met een afname van de radioadvertentiemarkt van gemiddeld 3 procent per jaar ten opzichte van de bbp-ontwikkeling. De nominale groei van de totale radiomarkt van slechts 7 procent in 12 jaar, impliceert in reële termen een krimp van ruim 20 procent.

32. De meest gangbare wijze om de kostenvoet van het eigen vermogen (cost of equity) van een bedrijf te bepalen is aan de hand van het Capital Asset Pricing Model (CAPM). Uitgangspunt bij het CAPM is dat het geëiste rendement op eigen vermogen gelijk is aan de risicovrije rentevoet plus een risicopremie. De meeste specialisten op het gebied van bedrijfswaardering gebruiken dit model om de kostenvoet van het eigen vermogen te bepalen en in Nederland wordt het CAPM bijvoorbeeld ook in diverse markten gehanteerd door onder andere de Autoriteit Consument en Markt. Om de risicovrije rente als inputvariabele voor de WACC te bepalen, is dus een inschatting nodig over de rente op Nederlandse tienjaars-staatsobligaties. In de waardeberekeningen door SEO gebeurt dit steeds op basis van de stand van de rente op Nederlandse tienjaars-staatsobligaties in de laatste vier jaar evenals de actuele renteontwikkeling, dat is de gemiddelde rente in de laatste zes maanden. Omdat de inschatting zo veel als mogelijk representatief moet zijn voor de gehele, relevante vergunningsperiode (in dit geval: van 1 september 2023 tot 1 september 2035) wordt ook getoetst in hoeverre de gevonden waarden naar verwachting een bestendig beeld representeren voor de relevante vergunningsperiode.

33. De methodiek die SEO toepast om de risicovrije rente in te schatten is identiek aan de methode die SEO sinds 2010 toepast om tot waarderingen voor radiolicenties te komen, die in de tussentijd in de rechtszaal al diverse keren de toets der kritiek heeft doorstaan. Het is van groot belang voor de bepaling van de WACC een consistente methodiek te hanteren, zodat op basis van een voorspelbare methodiek, voorspelbaar beleid kan worden opgesteld. Zeker ook voor het vaststellen van de WACC, wat geen exacte wetenschap is, zou anders het risico ontstaan dat de waan van de dag tot methodische volatiliteit leidt. Specifiek voor wat betreft het vaststellen van de risicovrije rente, is de aanpak van SEO ook in lijn met de (beleids)praktijk. De rente op staatsobligaties zal na de forse stijging in 2022 naar verwachting weer dalen. Deze inschatting is gebaseerd op een gedetailleerde analyse van SEO. Uit de analyse volgt dat de conclusie dat de risicovrije rente hoog zal blijven, omdat momenteel de rente van de ECB hoog is, niet juist is.

34. Gevoeligheidsanalyses worden uitgevoerd om te kijken hoe gevoelig uitkomsten zijn voor wijzigingen in aannames in het basisscenario. Dat betekent niet dat die aannames niet zouden kloppen. Het gaat er om te toetsen wat eventuele onzekerheid over aannames zou kunnen betekenen voor uitkomsten, waarbij bewust naar een forse afwijking van aannames wordt gekeken om tot een robuuste toets te komen. In het rapport van SEO wordt hierbij als toetssteen gehanteerd of, zelfs bij gebruik van fors gewijzigde aannames, de uitkomsten onder of boven de vastgestelde reserveprijzen liggen. In de gevoeligheidsanalyse voor de WACC is een percentage van 6% (in plaats van 4,39%) gehanteerd om de gevoeligheid van de uitkomsten voor de WACC te controleren. CEG verbindt daar, ten onrechte, de conclusie aan dat de WACC daarom op 6% zou moeten worden gesteld.

35. Een reserveprijs is nodig. De reserveprijs dient drie doelen. Een reserveprijs is ten eerste bedoeld om niet-serieuze bieders te weren die bijvoorbeeld enkel geïnteresseerd zijn om deel te nemen aan de veiling uit speculatie-overwegingen. Ten tweede is een reserveprijs een middel om (stilzwijgende) collusie tussen de bieders tegen te gaan. Ten derde helpt een reserveprijs om bij te dragen aan een sneller verloop van de veiling, omdat de biedingen per pakket beginnen bij de reserveprijzen, en niet bij € 0. Bij het ontwerp van de komende radioveiling is het hoofd geboden aan het risico op de zogenoemde winner’s curse, in het bijzonder door gebruik te maken van een simultane meerrondenveiling (SMRA) en niet van een gesloten bod veiling. De belangrijkste partijen in de radiomarkt opereren al circa twintig jaar in dezelfde markt: ze kennen elkaar goed en werken samen in de VCR. Het aantal partijen is bovendien kleiner dan CEG doet voorkomen, omdat bedrijven zoals Talpa Radio meerdere vergunningen bezitten. Na de overname door Mediahuis van Sublime, Slam! en 100% NL is het aantal bedrijven met FM-vergunningen verder geslonken tot 4. De ACM maakt zich in zijn advies voor de veiling terecht zorgen over de risico’s voor de mededinging in de radioluistermarkt vanwege het grote marktaandeel van Talpa Radio en de verwevenheid tussen radioluistermarkt en radioadvertentiemarkt. Op basis van deze signalen houdt SEO in zijn advies rekening met een reëel risico’s op (stilzwijgende) collusie in de radioveiling. Een reserveprijs in de veiling moet waarborgen dat de veilingprijs straks in voldoende mate een afspiegeling is van de marktwaarde.

36. Volgens SEO wijst de verhouding tussen veilingprijs en reserveprijs in de DAB+-laag 7 niet noodzakelijk op een zeer competitieve veiling. Op advies van SEO werd in de veiling een relatief lage reserveprijs gehanteerd van € 50 duizend, die in feite werkte als een drempel om niet serieuze bieders te weren. De kans dat een serieus bod veel hoger zou uitvallen dan de reserveprijs was dus groot. SEO (2021) schatte de gemiddelde waarde van de te veilen vergunningen op € 0,4 tot 1,8 miljoen. Dit betekent een waardering die circa 8 tot 26 keer zo hoog is als de reserveprijs van € 50 duizend. Zo bezien is de uiteindelijke veilingprijs van € 260 duizend aan de lage kant en kan die prijs zeker niet worden gezien als een signaal dat de radiomarkt sterk concurrerend is. Wat deze conclusie ondersteunt is dat eerdere veilingen in het landelijke FM-radiolandschap minder succesvol waren. Door een faillissement is kavel A7 in 2013 tussentijds geveild. Voor deze kavel was uiteindelijk één serieuze bieder. Radiocorp (Radio 10) verkreeg de kavel voor een bedrag van € 828.819. Dit bedrag is door Auctiometrix beschreven als “relatief laag” in verhouding tot de waarde van de overige ongeclausuleerde kavels.

37. Er zijn goede gronden om de reserveprijs op 60% van de ingeschatte waarde te bepalen. Dat is ook een percentage dat in andere veilingen wordt gehanteerd. Sommige veilingen nemen zelfs 80% tot uitgangspunt. 60% is dus geen uitzonderlijk percentage, zeker niet in een situatie als de onderhavige waarin de ingeschatte waarde is gebaseerd op uitvoerig empirisch onderzoek en er dus een grote mate van zekerheid over de waarde bestaat. De vergelijking met de DAB+-laag 7-veiling (met een percentage van 20%) gaat niet op, omdat in die situatie sprake was van veel meer onzekerheid. De onzekerheidsmarge valt hier anders uit. In de aankomende veiling is er juist veel meer zekerheid over de waarde van de kavels. SEO wijst onder andere op het volgende:

 er is sinds 2003 een markt die een bepaalde waarde vertegenwoordigt;

 de waarde kan worden onderbouwd met empirische gegevens;

 er is een conservatieve inschatting gemaakt.

38. De verschillen in reserveprijzen tussen de kavels volgen rechtstreeks uit de door SEO op uitvoerige empirische gegevens gebaseerde inschatting van de advertentie-inkomsten van de kavels. Dat er verschillen in advertentie-inkomsten zijn tussen de kavels is logisch: het demografisch bereik (lees: het aantal potentiële luisteraars) van de kavels verschilt, en adverteerders betalen juist voor dat bereik. Bovendien zijn de verschillen in ingeschatte reserveprijzen kleiner dan de verschillen in werkelijke waardering die de marktpartijen zelf in 2003 aan de vergunningen gaven.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

39.1.

Op grond van wat verzoeksters hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet evident dat de (hiervoor kort samengevatte) analyses van SEO, die de Minister heeft overgenomen, onjuist zijn. Zoals uit het toetsingskader volgt, is mogelijke twijfel onvoldoende om een voorziening te treffen die onomkeerbare gevolgen heeft en bovendien tot vertraging van de veiling zal leiden. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat de Minister zich niet op de advisering van SEO mocht baseren. Het advies en de reacties op de door verzoeksters ingediende tegenrapporten van CEG zijn zorgvuldig tot stand gekomen en deugdelijk gemotiveerd. De tegenrapporten van CEG die verzoeksters hebben ingediend zijn daarentegen op onderdelen niet consistent en gaan op een aantal aspecten voorbij aan de wijze waarop SEO het onderzoek heeft ingericht en uitgevoerd. De voorzieningenrechter zal de argumentatie van verzoeksters op hoofdlijnen bespreken.

39.2.

Wat betreft de stelling van verzoeksters dat er veel onzekerheid bestaat over de waarde van de FM-kavels omdat er meer ongeclausuleerd aanbod komt en het belang van FM-radio afneemt, wijst de Minister er terecht op dat met die feiten en omstandigheden in het SEO-advies al rekening is gehouden. SEO is al uitgegaan van een trendmatige krimp van de markt voor FM-radio en heeft er ook rekening mee gehouden dat vanwege het grotere aanbod van ongeclausuleerd aanbod, de inkomsten per kavel zullen afnemen. Daarbij heeft SEO bepaalde aannames moeten doen, maar deze zijn voldoende gemotiveerd en navolgbaar. Dat SEO ook andere aannames had kunnen doen, betekent op zichzelf nog niet dat de gedane aannames onjuist zijn. De stelling van verzoeksters dat de opheffing van de clausulering op drie kavels ertoe zal leiden dat de totale inkomsten in de markt zullen afnemen, is onvoldoende onderbouwd om te kunnen concluderen dat de aanname van SEO over de mate van kannibalisering evident onjuist is.

39.3.

Wat betreft het risico op collusie heeft de Minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat dat reëel is. Daarbij heeft de Minister in aanmerking kunnen nemen dat het aantal kavels en gegadigden beperkt is, dat er onder die gegadigden al een zekere mate van samenwerking bestaat en dat, mede gelet op een recente transactie tussen verzoeksters en Mediahuis, een bepaalde, voor de hand liggende uitkomst niet uitgesloten is. Verder heeft de Minister er in redelijkheid voor kunnen kiezen het risico op collusie te verkleinen door reserveprijzen te hanteren. In de argumentatie van verzoeksters ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat een reserveprijs ter hoogte van 60% van de ingeschatte waarde onredelijk is. Verzoeksters moet worden nagegeven dat het percentage niet uitgebreid is gemotiveerd, maar daar staat tegenover dat het bepalen van het percentage ook geen exacte wetenschap is. Wel heeft SEO ter zitting uitgelegd dat het percentage aan de hand van gevoeligheidsanalyses is getest om te bepalen of er voldoende biedruimte overbleef en dat bleek het geval. De vergelijking met de DAB veiling en de 3,5 Ghz veiling heeft SEO overtuigend weerlegd door te wijzen op relevante verschillen in de marktomstandigheden die tot grotere onzekerheid over de waarde van die te veilen kavels leidde.

39.4.

Wat betreft de WACC heeft SEO ter zitting overtuigend uiteengezet dat de risicovrije rente, waar CEG zijn pijlen met name tegen richt, slechts een van de inputvariabelen vormt bij het bepalen van de WACC. Wat CEG in dat kader aanvoert over de recent gestegen ECB-rente heeft, zoals CEG als deskundige ook weet, geen betrekking op de langjarige risicovrije rente en mist reeds daarom relevantie. In een later rapport van CEG komt die argumentatie ook niet meer terug, wat de consistentie niet ten goede komt. Verder heeft SEO ook overtuigend uitgelegd waarom niet kan worden uitgegaan van de rente op 10-jarige staatsobligaties zoals die gold in februari 2023, nu ook op die rente onder meer nog een, kort gezegd, macro-economische ‘vertaalslag’ moet worden gemaakt om deze bruikbaar te maken als input voor berekening van de WACC. Die vertaalslag is nodig zodat, gelet op de vergunningperiode van 12 jaar, een verantwoorde inschatting van de rente op de langere termijn kan worden gemaakt. Dat de gehanteerde risicovrije rente dus eenvoudig van 1,5% naar 2,7% kan worden opgehoogd, berust dan ook op een simplificatie van het door SEO gehanteerde berekeningsmodel waardoor daarin verwerkte nuances verloren gaan. Bovendien wijst SEO er terecht op dat het van groot belang voor de bepaling van de WACC is om een consistente methodiek te hanteren, zodat op basis van een voorspelbare methodiek, voorspelbaar beleid kan worden opgesteld.

39.5.

Wat verzoeksters aanvoeren over de prijsverschillen tussen de kavels, is in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van BP. Daarin wordt niet uitgegaan van het (conform zerobase) vergunde bereik, maar van het mogelijke feitelijke bereik dat volgens BP hoger ligt. De voorzieningenrechter ziet niet in hoe deze argumentatie dienstig is aan het standpunt van verzoeksters dat te hoge reserveprijzen zijn gehanteerd. Als immers zou worden uitgegaan van de hogere praktische dekkingsgraad die BP heeft berekend, heeft dat opwaartse gevolgen voor de waarde van de kavels en zullen de reserveprijzen dus zeker niet lager worden. Bovendien wordt met betrekking tot de vergunningen voor FM-kavels uitgegaan van het vergunde bereik (het zogenoemde groene gebied) en niet het mogelijke feitelijke bereik dat hoger ligt (bijv. ECLI:NL:CBB:2019:172, punt 8.2.2). Het ligt dan ook in de rede om bij de bepaling van de waarde van de kavels de zogenoemde zerobasenorm tot uitgangspunt te nemen, zoals ook bij eerdere waardebepalingen is gedaan.

40. Nu de gehanteerde reserveprijzen niet evident onrechtmatig zijn, bestaat er mede gelet op het belang van de sector bij het voorkomen van vertraging in de veilingprocedure, geen grond tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.

Conclusie

41. Het verzoek wordt afgewezen. De voorzieningenrechter ziet daarom geen reden om te bepalen dat de Minister de kosten van het griffierecht aan verzoekster vergoed. Evenmin bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr.R. Stijnen, griffier, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 mei 2023.

De griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.