ECLI:NL:RBROT:2024:5389 - Rechtbank Rotterdam - Bestuurlijke lus wegens gebreken in besluit gebruiksbeper...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 23/1925, ROT 23/3885

tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de meervoudige kamer van 14 juni 2024 in de zaken tussen

Talpa Radio Holding B.V.(Talpa Radio),
Sky Radio Nederland B.V.(Sky Radio),
Radio 538 B.V.(Radio 538) en
Radio 10 B.V.(Radio 10), uit Hilversum, eiseressen

(gemachtigden: mr. M.I. Robichon en mr. W. Knibbeler),

de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. J. Mulder en mr. F.J.H. van Tienen).

Als derde-partijen nemen aan de zaken deel:
Kink FM B.V.(Kink) uit Hilversum (gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven),
Audiohuis Amsterdam B.V.(Audiohuis) uit Amsterdam (gemachtigde: I. Terpstra) en
DPG Media B.V.(DPG) uit Amsterdam (gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink).

Inleiding

1. Inzet van deze procedure is het door de Minister vastgestelde maximum van drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties dat één rechtspersoon mag gebruiken of verwerven voor landelijke commerciële FM-radio omroep. Talpa Radio en haar radio-omroepen zijn het daar niet mee eens. Zij willen voor hun radio-omroepen gebruik kunnen maken van meer dan drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties. Hierna zal blijken dat de rechtbank aanleiding ziet om een bestuurlijke lus toe te passen, wat betekent dat zij de Minister in de gelegenheid stelt gebreken in de besluitvorming te herstellen. De rechtbank geeft daartoe eerst een beschrijving van het verloop van de procedure. Vervolgens bespreekt zij de relevante feiten en omstandigheden, waaronder ook de adviezen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) die aan de besluitvorming ten grondslag liggen. Daarna gaat de rechtbank in op de omvang van de beroepen en de exceptieve toetsingsmogelijkheden. Vervolgens beschrijft de rechtbank de beroepsgronden tegen de gebruiksbeperking, waarna de rechtbank uitlegt hoe zij tot het oordeel komt dat sprake is van gebreken in de besluitvorming en welke gevolgen dit oordeel heeft.

2. Op 23 februari 2023 heeft de Minister de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 (de veilingregeling) vastgesteld. De veilingregeling is bekendgemaakt op 28 februari 2023 (Stcrt. 2023, 6526).

3. Na het doorlopen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb heeft de Minister op 24 februari 2023 het Besluit bekendmaking veiling vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023 (het bekendmakingsbesluit) genomen. Het bekendmakingsbesluit is eveneens bekendgemaakt op 28 februari 2023 (Stcrt. 2023, 6051).

4. Op 31 maart 2023 heeft de Minister de aanvraag van Talpa Radio voor vier pakketten als bedoeld in de veilingregeling gedeeltelijk afgewezen (het afwijzingsbesluit). Het afwijzingsbesluit is op 14 april 2023 bekendgemaakt.

5. Eiseressen hebben beroep ingesteld tegen de veilingregeling en tegen het bekendmakingsbesluit. Talpa Radio heeft bezwaar gemaakt tegen het afwijzingsbesluit en verzocht om rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb. De Minister heeft ingestemd met rechtstreeks beroep tegen het afwijzingsbesluit.

6. Zowel de Minister als eiseressen hebben de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 (al dan niet in verbinding met artikel 8:45) van de Awb. De rechter-commissaris heeft op 13 februari 2024 bepaald dat beperkte kennisneming van enkele passages uit de aanvullende beroepschriften in deze procedures gerechtvaardigd is en dat eiseressen geschoonde versies van de aanvullende beroepschriften aan derde partijen dienen te verstrekken. Voorts heeft de rechter-commissaris beslist dat beperkte kennisneming van enkele passages uit de door de Minister ingediende stukken gerechtvaardigd zijn, met dien verstande dat derde partijen daarvan geen kennis mogen nemen. Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

7. De Minister heeft een verweerschrift ingediend. DPG heeft een zienswijze ingediend. Op 22 maart 2024 heeft de rechtbank partijen bericht dat de rechtbank tijdens de zitting de verhouding tussen artikel 52 en Pro artikel 67 van Pro Richtlijn (EU) 2018/1972 (hierna ook: Telecomcode) aan de orde zal stellen.

8. De rechtbank heeft de beroepen op 25 maart 2024 op zitting behandeld. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Knibbeler en mr. M.H.J.M. Immerzeel. Voorts zijn namens hen verschenen [Naam], [Naam] en [Naam]. De Minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. J. Mulder. Voorts zijn namens haar verschenen C. Abel, mr. M.A. Theuerzeit, E. Koorstra en mr. S.P. Janssen. Kink heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen [Naam]. DPG heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen [Naam]. Namens Audiohuis is niemand verschenen.

Beoordeling door de rechtbank

Feiten en omstandigheden

9.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

9.2.

Tot 1 januari 2016 mochten commerciële radiopartijen over maximaal twee frequentiekavels beschikken, waarvan één geclausuleerd en één ongeclausuleerd. Een in juli 2015 aangenomen motie (Kamerstukken II 2015/16, 34 264, nr. 27) heeft geleid tot een ministeriële regeling, waarmee commerciële radiozenders vanaf 1 januari 2016 maximaal vier kavels in hun bezit mochten hebben, waarbij geen onderscheid meer werd gemaakt tussen geclausuleerde en ongeclausuleerde zenders. Voorafgaand aan de veiling waren negen landelijke analoge (FM-)frequentiekavels beschikbaar, die door negen commerciële radiozenders in gebruik zijn en die worden geëxploiteerd door een groter mediaconcern. Vijf van deze kavels waren voorafgaand aan de veiling geclausuleerd. Bij een clausulering dient een radiozender rekening te houden met bepaalde voorgeschreven eisen ten aanzien van de inhoud van zijn uitzendingen. Het gaat daarbij om de volgende clausuleringen: niet recente bijzondere muziek, nieuws, recente bijzondere muziek, Nederlandse/Europese muziek en klassieke muziek/jazz. De geclausuleerde kavels genereren lagere reclame-inkomsten omdat er een speciale doelgroep bediend wordt en anderzijds kan er sprake zijn van hogere kosten (bijvoorbeeld de licenties voor nieuws). Vier van de kavels waren voorafgaand aan de veiling ongeclausuleerd, dat wil zeggen dat het een partij vrij stond om de programmering zelf uit te kiezen, zonder restricties van een format. Drie van de vier ongeclausuleerde kavels waren voor de veiling in het bezit van Talpa Radio. Bij de veiling is de verdeling tussen geclausuleerde en ongeclausuleerde kavels aangepast van vijf naar twee geclausuleerde (Nederlandstalige muziek, Nieuws en Actualiteiten) en van vier naar zeven ongeclausuleerde kavels.

9.3.

Sinds 2011 rust op vergunninghouders van analoge (FM-)frequentiekavels de verplichting om radioprogramma’s die analoog worden uitgezonden, ook digitaal aan te bieden (de zogenoemde simulcast-verplichting). Sindsdien beschikken alle FM-zenders over een DAB+-kanaal om hun radioprogramma parallel op uit te zenden. Hoewel het voornemen bestaat om FM frequenties op termijn af te schakelen, is op dit moment nog niet duidelijk wanneer dat gaat gebeuren. Het DAB+-spectrum bestaat uit verschillende spectrumlagen. Elk van de lagen is bestemd voor een bepaalde gebruiker of groep gebruikers, die gezamenlijk hun radioprogramma’s uitzenden. De frequenties voor commerciële radio zijn schaars. De laatste verdeling van landelijke radiofrequenties vond plaats in 2003 en vond plaats door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod. De frequentiekavels zijn toen verdeeld voor een periode van acht jaar en zijn vervolgens in 2011 met zes jaar verlengd. In 2017 zijn de vergunningen vervolgens met vijf jaar verlengd tot 31 augustus 2022. Naast de commerciële landelijke omroepzenders is er de landelijke publieke omroep. Deze beschikt over vier landelijke analoge frequentiekavels, corresponderend met vier radiozenders: NPO Radio 1, NPO Radio 2, NPO 3FM en NPO Radio 4. Bij een verdeling van radiofrequenties hebben publieke-omroepzenders een voorrangspositie ten opzichte van commerciële omroepen en kunnen zij op aanvraag over frequentieruimte beschikken die voor de publieke omroep is aangewezen. Naast de commerciële en publieke landelijke omroepzenders zijn er nog diverse regionale en lokale omroepen die op basis van een frequentievergunning uitzenden in een beperkt dekkingsgebied.

Besluitvorming van de Minister en advisering door de ACM

10. De Minister heeft met de veilingregeling en het bekendmakingsbesluit de voorschriften en beperkingen vastgesteld op basis waarvan de negen beschikbare FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep en DAB-vergunningen in frequentieblok 11C (de pakketten) opnieuw worden verdeeld door middel van een veiling. De vergunningen worden uitgegeven voor de duur van twaalf jaar. Met de veiling geeft de Minister mede uitvoering aan de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5958) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:821) waarin werd geoordeeld dat de Minister tot een nieuwe verdeling van de frequentieruimte diende over te gaan. De Minister is opgedragen om, na een nieuwe verdeling van de vergunningen, uiterlijk met ingang van 1 september 2023 over te gaan tot vergunningverlening.

11. Artikel 39 van Pro de veilingregeling voorziet in aanpassing van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep (de Tijdelijke regeling) op grond waarvan één rechtspersoon ten hoogste drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties kon verwerven bij de veiling. Dit maximum is gewijzigd naar aanleiding van een op verzoek van de Minister door de ACM uitgebracht “Advies inzake voorgenomen veiling van frequenties landelijke analoge en digitale commerciële radiovergunningen” van 14 november 2022 (het 2022-Advies). Het 2022-Advies is in belangrijke mate gebaseerd op twee eerdere adviezen van de ACM: het advies van de ACM over gebruiksbeperking radiofrequenties voor de voorgenomen veiling van de FM-frequenties in 2019 (het 2019-Advies) en het advies van de ACM over de voorgenomen veiling van laag 7 van het spectrum bestemd voor digitale etherradio (DAB+) in 2020 (het 2020-Advies).

12. In de aanloop naar de veiling heeft Talpa Radio de Minister verzocht om haar toe te staan voor vier kavels mee te doen aan de veiling. Dit is gelet op het in de Tijdelijke regeling opgenomen maximum van drie frequenties afgewezen bij het afwijzingsbesluit. Voorts heeft Talpa Radio een voorlopige voorziening verzocht die was gericht op een verlaging van de startprijzen voor de te veilen kavels. Bij uitspraak van 24 mei 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:4270) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen. Nadien zijn de kavels geveild. Talpa Radio heeft het maximale aantal van drie kavels bemachtigd. Zij beschikt inmiddels over vergunningen voor de kavels A01, A02 en A06.

De toelichting bij de veilingregeling

13. De toelichting bij de veilingregeling luidt – met weglating van voetnoten – voor zover hier van belang als volgt (Stcrt. 2023, 6526, blz. 31-32):

“Op grond van artikel 3.11 van de wet kan de Minister bij ministeriële regeling, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, een maximale hoeveelheid frequentieruimte vaststellen die een natuurlijk persoon of rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of bij een verdeling mag verwerven. Blijkens de memorie van toelichting is met artikel 3.11 bedoeld een expliciete grondslag te creëren om te kunnen bereiken dat bij een beperkte beschikbaarheid van frequentieruimte zoveel mogelijk partijen in staat worden gesteld een vergunning voor het gebruik van die frequentieruimte te verkrijgen. Het ligt dan ook voor de hand dat de Minister van deze bevoegdheid gebruik maakt ter bevordering van de mededinging. Dit is ook als zodanig benoemd in de memorie van toelichting bij artikel 3.11, van de wet en sluit ook aan bij (de gedachte achter) Richtlijn (EU) 2018/1972 (en diens voorganger), dat onder andere in artikel 52, eerste lid, nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties opdraagt de daadwerkelijke mededinging te bevorderen en verstoringen van de mededinging te voorkomen wanneer zij besluiten nemen inzake de verlening, aanpassing of verlenging van gebruiksrechten voor radiospectrum voor elektronische communicatienetwerken en -diensten. Anders dan één van de respondenten lijkt aan te voeren, hoeft de Minister – zo blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis – niet te wachten met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 3.11 van de wet totdat tot er daadwerkelijk een economische machtspositie is of dreigt te ontstaan. Artikel 3.11 van de wet is een preventief instrument en biedt de Minister juist de mogelijkheid om zulke risico’s te voorkómen. Er is dus duidelijk sprake van een verkeerde uitleg van het wettelijk kader, waar een respondent betoogt dat er geen wettelijke basis is voor deze maatregel.

De Minister gaat uiteraard wel terughoudend om met de bevoegdheid van artikel 3.11 van de wet. De Minister stelt alleen een maximumaantal vergunningen of frequentieruimte vast, als dat nuttig en nodig is. Zoals de Minister in het algemeen deel heeft toegelicht, heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) advies uitgebracht aan de Minister over het aantal FM-vergunningen dat één rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of verwerven. De ACM is een zelfstandig bestuursorgaan en onafhankelijk toezichthouder op – onder andere – de Mededingingswet en is, ook in het licht van artikel 52, tweede lid, van Richtlijn (EU) 2018/1972, dé instantie om de Minister hierover te adviseren. De ACM heeft de Minister geadviseerd te kiezen voor ten hoogste drie FM-vergunningen, omdat zij – kort gezegd – mededingingsrisico’s signaleert. Door een gebruiksbeperking van maximaal drie pakketten in het ‘bezit’ van één partij te hanteren, wordt voorkomen dat de geschetste risico’s zich kunnen voordoen.

De Minister heeft zich ervan vergewist dat het door ACM verrichte onderzoek zorgvuldig tot stand is gekomen. Van belang hierbij is dat de ACM haar advies mede heeft gebaseerd op (het onderzoek dat ten grondslag lag aan) haar eerdere adviezen over de voorgenomen veilingen van frequenties op de radiomarkt, te weten: het advies van de ACM over de gebruiksbeperking van radiofrequenties voor de voorgenomen veiling van de FM-frequenties in 2019 en het advies van de ACM over de veiling van DAB+ laag 7 in 2020. Daarbij zij nog opgemerkt dat het hier dus geen onderzoek betreft naar het vaststellen van een machtspositie en het maken van misbruik daarvan of bij het beoordelen van een fusie.

De Minister heeft dit advies overgenomen in de ontwerpregeling. In de inbreng van de verschillende respondenten (die ofwel pleitten voor verlaging ofwel juist voor verhoging van het maximum) heeft de Minister geen aanleiding gezien te twijfelen aan de zorgvuldigheid en juistheid van het advies van de ACM. De Minister heeft daarom gekozen vast te houden aan een maximum van drie FM-vergunningen per rechtspersoon.

Waar één respondent van mening is dat de vaststelling van een nieuw maximumaantal FM-vergunningen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat een huidige vergunninghouder, zo begrijpt de Minister, ten minste één vergunning zou verliezen, en de Minister de gevolgen van dat verlies niet bij de belangenafweging heeft betrokken, kan de Minister deze respondent niet volgen. De huidige vergunninghouder gaat immers geen vergunning verliezen, maar kan straks één vergunning minder verwerven dan waarover hij nu beschikt. De huidige vergunninghouder zal dit waarschijnlijk als hetzelfde ervaren, maar er is sprake van een wezenlijk verschil. De Minister heeft op grond van artikel 3.19, tweede lid, onderdeel f, van de wet, immers ook de bevoegdheid een lopende vergunning in te trekken, indien de instandhouding van die vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken. De Minister maakt echter geen gebruik van deze bevoegdheid om vergunningen in te trekken. De vergunninghouder kan de volledige looptijd van zijn FM-vergunningen benutten. Er is wél sprake van een nieuwe, algemene, preventieve maatregel bij de eerste nieuwe verdeling van de landelijke FM-vergunningen in 20 jaar. Daarvoor is een analyse gedaan van de huidige marktsituatie. Nog daargelaten hoe de Minister de eventuele gevolgen van het nieuwe maximumaantal voor een individuele partij zou moeten wegen, en waartegen de Minister die zou moeten wegen, is de Minister principieel van mening dat het niet passend is om bij een nieuwe verdeling, die open, eerlijk en niet-discriminerend moet zijn, rekening te houden met de gevolgen voor, en huidige posities van, één partij of een kleine groep van partijen.”

Het 2019-Advies

14.1.

In het 2019-advies heeft de ACM bij de afbakening van de relevante markt(en) voor radio geconcludeerd dat er sprake is van een radioluistermarkt en een radioadvertentiemarkt die nationaal van aard is. De radioluistermarkt bestaat volgens het 2019-Advies uit alle regionale en landelijke radiozenders die in Nederland te ontvangen zijn, ongeacht de distributiemethode (analoog of digitaal). Streamingdiensten behoren niet tot de radioluistermarkt.

14.2.

Radioadvertenties zijn volgens het 2019-Advies een essentieel onderdeel van het verdienmodel van radiozenders; het overgrote deel van de omzet van een radiozender wordt behaald door middel van advertenties. Succes van een radiozender bij adverteerders zorgt ervoor dat een radiozender kan investeren in DJ’s en programma’s die veel luisteraars aantrekken en andersom zal een groter aantal luisteraars zorgen voor een grotere hoeveelheid advertentie-inkomsten. Aan de radio-advertentiezijde zijn er naast de radiozenders en de adverteerders andere belangrijke partijen actief, die relevant zijn voor het vervolg van het advies. Allereerst zijn er de saleshouses. Deze fungeren als een netwerk dat voor verschillende radiozenders, vaak in pakketvorm, advertentieruimte verkoopt. Het grootste saleshouse is Talpa Media Solutions, dat via de juridische entiteit One Media Sales B.V. (OMS) advertentieruimte verkoopt voor de radiozenders van Talpa Radio (Radio 538, Sky Radio, Radio 10 en Radio Veronica) RadioCorp (100% NL en SLAM! FM) en Sublime. Daarnaast zijn er aan de inkoopkant de mediabureaus. Uit onderzoek van SEO blijkt dat 55 procent van de radioadverteerders een mediabureau inschakelt, om hen te adviseren over de optimale ‘mediamix’ (inzet van verschillende mediakanalen om de reclamedoelstelling te bereiken) en deze vervolgens voor de adverteerder in te kopen.

14.3.

Uit de analyse van verschillen en overeenkomsten tussen adverteren via de radio en adverteren via andere mediakanalen volgt volgens het 2019-Advies dat radio een mediakanaal is met unieke eigenschappen. Adverteren op de radio is aanzienlijk goedkoper dan via de meeste andere mediakanalen, zeker wanneer naar een massaal bereik wordt gestreefd. Radio is bij uitstek geschikt voor het creëren van naamsbekendheid, in tegenstelling tot print en online. Ook is het via de radio mogelijk om te richten op een specifieke doelgroep. Niet alleen wat betreft de prijs en de producteigenschappen, maar ook de wijze waarop wordt afgerekend verschillen radioadvertenties van advertenties via de meeste andere mediakanalen. De combinatie van al deze eigenschappen maakt dat adverteren via de radio in veel gevallen niet eenvoudig kan worden vervangen door adverteren via een ander kanaal. Een andere aanwijzing hiervoor vormt de stabiele omzet van radioadvertenties door de jaren heen, ondanks de stijgende omzet op online en de dalende omzet op print. Ten slotte bevestigt het resultaat van het kwantitatieve onderzoek onder adverteerders dat sprake is van een aparte radioadvertentiemarkt.

14.4.

Een effectief concurrerende markt, aldus het 2019-Advies, leidt ertoe dat afnemers kunnen kiezen voor het product of de dienst die het best bij hun wensen past. Een markt kan hierin falen indien sprake is van een onderneming met marktmacht, die in staat is om de mededinging te beperken. De situatie op de markten voor radio is anders dan die op de meeste andere markten. Ten eerste is frequentieruimte voor radio een schaars goed. Hierdoor wordt de concurrentiekracht van een partij op deze markt grotendeels bepaald door het aantal frequentiekavels dat deze in zijn bezit heeft en is het aantal concurrenten (zeer) beperkt. Vanwege hoge toetredingsdrempels gaat er van potentiële toetreders ook geen concurrentiedruk uit. Ten tweede is een deel van de frequentieruimte geclausuleerd. Hierdoor is de concurrentiekracht van sommige partijen op de markt beperkt ten opzichte van partijen die wel beschikken over ongeclausuleerde frequentieruimte. Ten slotte heeft de ACM signalen ontvangen, waaruit blijkt dat de markt op dit moment niet optimaal functioneert. Deze factoren maken dat de ACM het ontstaan of verder verstevigen van een economische machtspositie op de markten voor radio onwenselijk acht.

14.5.

In haar 2019-Advies ziet de ACM op de radioluistermarkt dat de verschillende partijen hier onderling concurreren om de aandacht van de luisteraar. Verschillende kleinere partijen blijken hier in staat om (beperkt) te groeien. Zo zijn Qmusic en BNR licht gegroeid van 2017 op 2018, evenals de radiozenders in de categorie ‘Overig’. Daarentegen ziet de ACM ook dat op deze markt één grote speler aanwezig is, die in het afgelopen jaar een veel aanzienlijker groei heeft doorgemaakt. Het marktaandeel van Talpa Radio op deze markt is boven de 40 procent. Op de radioadvertentiemarkt is te zien dat de grootste partij op deze markt van 2016 tot en met 2018 elk jaar sterk in omvang is toegenomen, terwijl het marktaandeel van andere partijen op deze markt gelijk is gebleven of afgenomen. De grootste partij, het saleshouse Talpa Media Solutions, heeft een marktaandeel van 50-60 procent. Op beide relevante productmarkten voor radio is dus sprake van een sterke en toenemende concentratie van marktaandelen. De ACM ziet hierin een risico voor de mededinging. De marktaandelen van Talpa Radio en Talpa Media Solutions zijn zodanig hoog dat deze kunnen duiden op een economische machtspositie. De verbondenheid van de radioluistermarkt en de radioadvertentiemarkt kan een economische machtspositie verder versterken; een speler met veel luisteraars kan immers meer advertentie-inkomsten naar zich toe trekken en deze inkomsten weer gebruiken om meer luisteraars te verwerven. Een speler met een hoog marktaandeel op de ene markt kan daarom zijn marktaandeel op de andere markt verstevigen. Een speler die bijvoorbeeld een zodanig hoog aandeel heeft op de radioluistermarkt, dat deze onmisbaar is voor een succesvolle advertentiecampagne, kan dit inzetten om adverteerders op zodanige wijze aan zich te binden, dat als gevolg hiervan de toegang voor concurrenten tot adverteerders bemoeilijkt wordt. De ACM heeft signalen ontvangen dat een dergelijke situatie zich op dit moment mogelijk voordoet. Dit kan ervoor zorgen dat concurrenten worden afgesloten van advertentie-inkomsten en kan uiteindelijk leiden tot uittreding.

14.6.

Nu één partij op basis van vier frequentiekavels al over een zodanig groot marktaandeel beschikt dat hier een economische machtspositie uit kan volgen, is het volgens het 2019-Advies niet wenselijk als één partij zou kunnen beschikken over meer dan vier kavels. Het bezit van vier frequentiekavels door één partij zit naar het oordeel van de ACM, gegeven het hoge marktaandeel dat hiermee kan worden bereikt, reeds aan de bovengrens van wat wenselijk is vanuit het oogpunt van de mededinging. Wanneer alle clausuleringen zouden wegvallen, hebben alle negen commerciële radiozenders dezelfde mogelijkheid tot het verwerven van luisteraars, zonder dat zij worden beperkt door voorschriften omtrent de inhoud van hun programma’s. Hierdoor ontstaat een meer gelijk speelveld voor partijen op de radioluister- en advertentiemarkt, wat naar de verwachting van de ACM bevorderlijk is voor de mededinging. Desondanks zou het advies van de ACM met betrekking tot de gebruiksbeperking niet anders luiden: vanuit het oogpunt van de mededinging zou het in geen geval wenselijk zijn als de meerderheid van de in totaal negen frequentiekavels in handen zou komen van één partij. Wanneer bijvoorbeeld wordt uitgegaan van negen ongeclausuleerde radiozenders die elk een negende van de luisteraars bedienen, zou een partij met vijf van de negen kavels over een marktaandeel van 55 procent beschikken, waarmee het waarschijnlijk is dat deze beschikt over een economische machtspositie.

Het 2020-Advies

15. Het 2020-Advies ziet op het verzoek van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (het Ministerie) naar aanleiding van de door het Ministerie voorgenomen veiling van de frequentieruimte in laag 7 DAB+. Het Ministerie heeft verzocht om de bestaande concurrentiesituatie te schetsen en om aan te geven hoe de ACM verwacht dat de concurrentie zich de komende twee tot drie jaar zal ontwikkelen op de relevante markten waarop radio-omroepen actief zijn. Daarbij is de ACM ook verzocht om bij mededingingsrechtelijke bezwaren interventies voor te stellen. In het 2020-Advies is onder meer het volgende te lezen (blz. 6-7, 18-19):

“In een advies van de ACM uit februari 2019 heeft de ACM bij de afbakening van de relevante markt(en) voor radio geconcludeerd dat er sprake is van een radioluistermarkt (waar zowel FM als DAB+ onderdeel van uitmaken) en een radioadvertentiemarkt. De ACM is van oordeel dat een nieuwe marktafbakeningsexercitie niet tot andere uitkomsten zal leiden, nu deze markten nog zo recent zijn afgebakend en er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die een significante invloed kunnen hebben op de marktafbakening.

(…)

Met een spectrumcap wordt tot slot een beperking gesteld aan de hoeveelheid spectrum die iedere marktpartij kan verwerven. Zoals vermeld acht de ACM het op basis van het marktonderzoek aannemelijk dat een of meer partijen bij de veiling een grote hoeveelheid DAB+-spectrum zal of zullen verwerven, als gevolg waarvan een economische machtspositie kan ontstaan of een bestaande economische machtspositie kan worden versterkt. Het ontstaan of een versterking van een eventuele machtspositie is op de radioluistermarkt te meer waarschijnlijk, nu er sprake is van zeer hoge toetredingsdrempels waardoor nieuwe toetreders maar zelden (enkel bij een veiling) de kans krijgen de markt te betreden en concurrentiedruk uit te oefenen op de partij met de machtspositie. Met een cap op het nieuw te verwerven DAB+-spectrum kan een mededingingsbeperkende spectrumconcentratie worden voorkomen. Bovendien kan een spectrumcap zo worden ingericht dat de diversiteit van het luisteraanbod wordt gewaarborgd. De ACM is van oordeel dat een spectrumcap daarom in dit geval een geschikte maatregel is. Naar oordeel van de ACM zijn er bovendien geen lichtere middelen voorhanden om dit doel te bereiken. De spectrumcap is daarom niet alleen geschikt, maar in dit geval ook noodzakelijk en passend om een economische machtspositie te voorkomen. Hierna bespreekt de ACM welke reikwijdte de spectrumcap zou moeten hebben.

(…)

Op dit moment heeft Talpa Radio met een bezit van vier van de negen landelijke commerciële FM-/DAB+-frequentievergunningen een marktaandeel van ruim 42 procent op de radioluistermarkt. OMS, die onder meer advertentieruimte op de Talpa-zenders verkoopt, heeft een aandeel van meer dan 50 procent op de radioadvertentiemarkt. Zoals vermeld kunnen de huidige marktaandelen van Talpa Radio op de radioluistermarkt en van OMS op de radioadvertentiemarkt wijzen op het bestaan van een economische machtspositie op beide markten. De spectrumcap is bedoeld om te voorkomen dat (mede) op basis van het DAB+-spectrumbezit dat op de voorgenomen veiling kan worden verkregen in de toekomst een economische machtspositie op deze markten ontstaat of verder wordt versterkt. Gelet op het feit dat het huidige spectrumbezit van Talpa Radio al op de bovengrens ligt van wat de ACM wenselijk acht, is de ACM van oordeel dat het aandeel van Talpa Radio op het te veilen (voor commerciële zenders beschikbare) DAB+-spectrumbezit relatief gezien niet groter mag worden, bijvoorbeeld door tijdens de veiling de helft (of meer) van het nieuw beschikbare spectrum te kopen.

Overigens acht de ACM het eveneens onwenselijk dat een andere kapitaalkrachtige partij (zoals Qmusic/DPG Media) een groot deel van het spectrum verwerft. Het spectrum in laag 7 betreft de helft van de totaal beschikbare DAB+-ruimte voor landelijke commerciële radio. Nu de andere helft van het DAB+-spectrum (het spectrum in laag 2) mogelijk na 2022 opnieuw wordt verdeeld, bestaat de mogelijkheid dat marktposities van verschillende radio-omroepen veranderen. Het is dan ook niet uitgesloten dat in de toekomst een andere partij dan Talpa Radio op basis van het DAB+-spectrumbezit een grote en/of dominante positie op de radioluister- en advertentiemarkten verwerft. Nu het spectrum voor een lange periode tot 2032 wordt uitgegeven, is de ACM van mening dat ook met dit scenario rekening moet worden gehouden.

Daar komt bij dat marktpartijen hebben aangegeven de zorg te hebben dat één of twee partijen bij de aankomende veiling al het spectrum zullen verwerven. Aangezien de ACM dit ziet als een reëel risico, is de ACM van oordeel dat een radio-omroep niet meer dan 40 procent van het te veilen DAB+-frequentiespectrum in laag 7 zou mogen verwerven. Met een spectrumcap van 40 procent is er ruimte voor ten minste drie partijen om een substantieel aandeel van het spectrum te verwerven tijdens de voorgenomen veiling. Wanneer minimaal drie commerciële partijen zonder grote spectrumconcentraties met elkaar kunnen concurreren, draagt dit naar het oordeel van de ACM bij aan een goed functionerende markt. Door minimaal drie partijen in staat te stellen om spectrum te verwerven, wordt ook de diversiteit van het luisteraanbod in de toekomst gewaarborgd.

Bij komende veiling worden 12 kavels geveild van elk 96 kbit/s. Om op een bezitaandeel van maximaal 40 procent uit te komen, zou iedere geïnteresseerde partij maximaal 4,8 van de 12 kavels mogen verwerven. Aangezien het ministerie er niet voor heeft gekozen om deelbare kavels aan te bieden, betekent dit in de praktijk dat iedere geïnteresseerde partij op de veiling hooguit vier kavels van 96 kbit/s kan verwerven.

Door van maximaal vier in plaats van vijf kavels per partij uit te gaan blijft de ACM aan de veilige kant van het maximale bezitaandeel van 40 procent en wordt dit aandeel niet overschreden. Dit draagt bij aan het voorkomen van een economische machtspositie, zeker nu het bezitaandeel van Talpa Radio op dit moment reeds aan de bovengrens zit van wat wenselijk is (zie paragraaf 3.2.2). Daarnaast acht de ACM het van belang om te voorkomen dat een groot deel van het spectrum in handen van twee partijen komt. Wanneer het maximale aantal kavels op vijf per partij zou worden gesteld, zou een situatie mogelijk zijn waarin twee partijen vijf kavels verwerven en er nog maar twee kavels over blijven voor andere partijen. Dit zou er alsnog in resulteren dat een groot deel van het spectrum in handen komt van twee partijen, wat naar verwachting ten koste zou gaan van de concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt en de diversiteit van het luisteraanbod (zie paragraaf 4.3). De ACM is daarom van mening dat het maximale aantal kavels dat een partij bij de veiling van frequentieruimte in laag 7 kan verkrijgen, op vier kavels per partij moet worden vastgesteld.”

Het 2022-Advies

16.1.

Bij het verzoek dat heeft geleid tot het 2022-Advies heeft het Ministerie de ACM ten behoeve van de veiling van de frequentieruimte voor de landelijke commerciële FM-vergunningen gevraagd een prognose te geven hoe de huidige concurrentiesituatie zich volgens de ACM in de komende 10 tot 12 jaren gaat ontwikkelen op de relevante markten waarop radio-omroepen actief zijn. Indien er mededingingsrechtelijke bezwaren in het licht van de voorgenomen veiling (ook met het oog op de te verwachten ontwikkelingen op de relevante markten) zijn, wordt de ACM verzocht voorzieningen aan te dragen. Daarbij is voorts de vraag gesteld of bij de voorgenomen veiling nog steeds mag worden uitgegaan van de geldende gebruiksbeperking van vier FM-vergunningen (waarbij ook geldt eventueel vier ongeclausuleerde vergunningen) per rechtspersoon.

16.2.

In het 2022-Advies is opgemerkt dat de ACM gelet op de korte adviestermijn van zes weken, ter voorbereiding van dit advies een beperkt marktonderzoek heeft verricht. Zij heeft informatieverzoeken gestuurd aan meerdere marktpartijen, waaronder radio-omroepen, om onder andere (meer) informatie te vergaren over de ontwikkeling van de concurrentiesituatie in de komende jaren op de relevante markten waarop radio- omroepen actief zijn. De ACM baseert dit advies mede op de antwoorden van marktpartijen in reactie op haar informatieverzoeken. Daarnaast baseert de ACM haar advies op het 2019-Advies en het 2020-Advies. Aangezien de ACM geen aanwijzingen heeft dat de omstandigheden waarop de ACM haar analyse in het 2019-Advies heeft gebaseerd dermate zijn gewijzigd dat dit zou moeten leiden tot een andere marktafbakening, gaat de ACM in dit advies uit van een nationale radioluistermarkt en een nationale radioadvertentiemarkt als de relevante markten waarop zij de concurrentiesituatie beoordeelt. Wel heeft de ACM bij haar onderzoek nieuwe luisterpercentages en de marktaandelen op de radioadvertentiemarkt betrokken (tabellen 3 en 4). Op de radioluistermarkt ziet de ACM dat verschillende partijen onderling concurreren om de aandacht van de luisteraar. Sommige partijen zijn in staat om te groeien of hun marktaandeel te behouden ten opzichte van 2020. De ACM ziet ook dat Talpa Radio op deze markt nog steeds de grootste speler is met een marktaandeel van 35,2%. Om die reden komt de ACM tot de conclusie dat de concurrentiesituatie niet significant gewijzigd is ten opzichte van haar eerdere adviezen. Op de radioadvertentiemarkt blijft OMS veruit de grootste partij met een marktaandeel van 50-60%. De marktaandelen van andere partijen op deze markt laten een (lichte) stijging zien of zijn gelijk gebleven ten opzichte van 2019.

16.3.

De ACM herhaalt in haar 2022-Advies dat de situatie op de radiomarkten anders is dan bij de meeste andere markten. Dit komt doordat de frequentieruimte voor radio schaars en duur is. Hierdoor wordt de concurrentiekracht van een partij op deze markt grotendeels bepaald door het aantal frequentiekavels dat een partij in bezit heeft en zijn de mogelijkheden voor toetreding en uitbreiding van concurrenten beperkter dan in veel andere markten. De frequenties (al dan niet als gevolg van een veiling) zijn verdeeld voor langere perioden. Dit geldt zowel voor analoge als voor digitale (DAB+) frequenties. Bovendien zijn de huidige vergunningen voor radiofrequenties meermaals verlengd. De drempel om actief te worden op de radiomarkt is daarmee volgens de ACM zeer hoog.

16.4.

Gelet op de marktaandeelconcentraties op de radioluister- en de radioadvertentiemarkt, de wisselwerking tussen deze beide markten en de structurele kenmerken van deze markten, concludeert de ACM in haar 2022-Advies dat er sprake is van mededingingsrisico’s die ervoor kunnen zorgen dat er geen effectief concurrerende markt is. Van potentiële toetreders gaat geen concurrentiedruk uit gelet op de hoge toetredingsdrempels. Op de radioluistermarkt is sprake van zeer lage overstapdrempels voor consumenten en hier gaat een compenserende concurrentiedruk vanuit om de kwaliteit voldoende hoog te houden. De ACM ziet de mededingingsrisico’s dan ook met name op de radioadvertentiemarkt. Voortzetting van de huidige beperkingen op het frequentiegebruik (clausuleringen en gebruiksbeperking) zullen in onvoldoende mate bijdragen aan het bieden van waarborgen voor effectieve concurrentie op de radioadvertentiemarkt.

16.5.

Onder de randnummers 46-49 van het 2022-Advies is – met weglating van voetnoten – te lezen:

“46. In het 2019-Advies heeft de ACM geconcludeerd dat de gebruiksbeperking en de clausuleringen zoals deze op dat moment van toepassing waren, geen waarborgen bieden voor effectieve concurrentie. Een partij met vier frequentievergunningen beschikt namelijk al over een zodanig groot marktaandeel dat er sprake kan zijn van marktmacht. Voor een effectieve concurrentie is het niet wenselijk wanneer de meerderheid van de in totaal negen frequentiekavels in handen zouden komen van één partij. Wat de ACM betreft kan er bij de voorgenomen veiling dan ook niet worden uitgegaan van de nu geldende gebruiksbeperking van vier FM-vergunningen in bezit van één partij.

47. De ACM adviseert om de gebruiksbeperking aan te scherpen van vier naar maximaal drie frequentiekavels (ongeacht geclausuleerd of ongeclausuleerd) in bezit van één partij. Deze gebruiksbeperking sluit dan aan bij de voorwaarden die de ACM heeft opgenomen in haar 2020-Advies over de veiling van DAB+ laag 7. De ACM adviseerde om daarbij een spectrum cap van 40% te hanteren. Met deze maatregel kon worden voorkomen dat de effectieve concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt wordt beperkt. Door een gebruiksbeperking van maximaal drie frequentiekavels in het bezit van één partij te hanteren, wordt ook ten aanzien van de FM-frequenties voorkomen dat de effectieve concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt wordt beperkt.

48. Het wegvallen van clausuleringen op de frequentiekavels kan gevolgen hebben voor de diversiteit van het luisteraanbod. Een toelichting op de twee voorgenomen clausuleringen (Nederlandstalige muziek en Nieuws en Actualiteiten) lijkt de ACM vanuit oogpunt van transparantie wenselijk. Het aspect van pluriformiteit van het aanbod betrekt de ACM verder niet in haar overwegingen. Indien er bij de voorgenomen veiling twee geclausuleerde in plaats van de tot op heden vijf geclausuleerde frequentiekavels worden geveild, hebben aanbieders meer mogelijkheden tot het verwerven van luisteraars, zonder beperkende voorschriften. Dit is naar verwachting bevorderlijk voor de mededinging mits een gebruiksbeperking van maximaal drie frequentiekavels wordt gehanteerd.

49. De ACM kan zich vanuit het oogpunt van investeringen voorstellen dat de vergunningen voor een langere termijn worden verlengd. Het Adviescollege heeft het ministerie geadviseerd de nieuwe vergunningen uit te geven voor een periode van 10 à 12 jaar. Gelet op het feit dat de mediamarkten op dit moment flink in ontwikkeling zijn, in combinatie met de voorgenomen reductie tot twee clausuleringen, het aanscherpen van de gebruiksbeperking en de recente veiling van DAB+ laag 7, is het voor de ACM lastig om een betrouwbaar toekomstbeeld te schetsen van de ontwikkeling van de concurrentiesituatie in de komende 10 tot 12 jaren. In dat licht is denkbaar dat de vergunningen voor een kortere termijn dan 10 tot 12 jaren worden verleend, zodat halverwege kan worden beoordeeld of de gebruiksbeperking en clausuleringen nog in voldoende mate bijdragen aan de doelstellingen.”

16.6.

Verder is in het 2022-Advies vermeld dat DAB+ laag 7 recent is geveild in juni 2021 en in 2023 niet opnieuw wordt geveild. In het 2020-Advies is de ACM uitgegaan van de situatie zoals deze (tot aan de veiling 2023) bestaat, namelijk een gebruiksbeperking voor de FM frequentiekavels van maximaal vier frequentiekavels in bezit van één partij. Voor DAB+ laag 7 is op basis van de destijds bestaande situatie een gebruiksbeperking vastgesteld, een spectrum cap van 40%.

Procedurele kwesties, omvang van de beroepen en exceptieve toetsingsmogelijkheden

17. Ter zitting hebben eiseressen het beroep tegen de veilingregeling ingetrokken. De gronden tegen het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit zijn gelet op de brief van Talpa Radio van 7 september 2023 dezelfde. Gelet op die brief is de omvang van de twee resterende beroepen beperkt tot de gronden die zien op het aantal frequenties dat eiseressen kunnen verkrijgen. Omdat de gronden in beide zaken gelijk zijn, zal de rechtbank hierna spreken van Talpa Radio, ook als zij doelt op eiseressen gezamenlijk.

18. Talpa Radio heeft de rechtbank verzocht te bevestigen dat artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling, zoals gewijzigd op grond van artikel 39, onderdeel b, van de veilingregeling, onrechtmatig is en heeft de rechtbank verzocht die bepaling onverbindend te verklaren. Talpa Radio heeft de rechtbank daarbij verzocht de beroepen gegrond te verklaren maar wel de rechtsgevolgen van het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit in stand te laten. Zij wenst namelijk niet dat de veiling moet worden overgedaan, maar slechts dat wordt vastgesteld dat het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit onrechtmatig zijn.

Het resultaat dat Talpa Radio hiermee beoogt is tweeledig. In de eerste plaats stelt een dergelijk rechtsoordeel Talpa Radio in staat om een vergunning van een andere vergunninghouder over te nemen. In de tweede plaats beoogt Talpa Radio vergoeding van schade die zij als gevolg van de marktingreep heeft geleden. Als gevolg van de maatregel was Talpa Radio namelijk genoodzaakt de radiozender Radio Veronica voor zeer lage prijs te verkopen en zal zij schade lijden als gevolg van winstderving.

19.1.

Talpa Radio stelt zich verder op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte Kink, Audiohuis en DPG heeft toegelaten als partijen in deze procedures. Volgens Talpa Radio zijn er geen derde belangen betrokken bij de beroepen, omdat gegrondverklaring van de beroepen niet leidt tot een verslechtering van de posities van Kink, Audiohuis en DPG. De omvang van de gedingen is beperkt tot de vraag of het vastgestelde maximum van drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties dat één rechtspersoon mag gebruiken of verwerven voor landelijke FM-omroep juist is en Talpa Radio wil niet bewerkstellingen dat de kavels opnieuw worden geveild.

19.2.

Anders dan Talpa Radio is de rechtbank van oordeel dat Kink, Audiohuis en DPG op grond van artikel 8:26 van Pro de Awb moeten worden toegelaten als partij in beide geschillen. Dat Talpa Radio de omvang van het geding heeft beperkt, maakt niet dat Kink, Audiohuis en DPG daardoor niet rechtstreeks in hun belang worden geraakt. Uitgangspunt is dat concurrenten met een tegengesteld belang aan dat van de eisende partij als partij kunnen deelnemen (vgl. ECLI:NL:RVS:2021:2247 en ECLI:NL:CBB:2023:453). Er is geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken. Indien Talpa Radio gelijk krijgt dan zou Talpa Radio, mits geen negatieve toetsing als bedoeld in artikel 3.20 van de Telecommunicatiewet (Tw) plaatsheeft, een vergunning van een andere partij kunnen overnemen en mogelijk ook schadevergoeding kunnen vorderen van de Minister in verband met de verkoop van Veronica en winstderving. Indien zich een of beide gevallen voordoen kan dit gevolgen hebben voor de concurrentiepositie van Kink, Audiohuis en DPG.

20.1.

Geen zelfstandig beroep is mogelijk tegen artikel 39 van Pro de veilingregeling, omdat de veilingregeling een algemeen verbindend voorschrift is (artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb). De veilingregeling bevat een zelfstandige normstelling, heeft externe werking en richt zich in beginsel tot een onbeperkte groep van rechtssubjecten waardoor zij geschikt is voor herhaalde toepassing (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:136). Tegen het bekendmakingsbesluit – een besluit van algemene strekking dat geen algemeen verbindende voorschriften bevat (vgl. ECLI:NL:CBB:2021:425 inzake concretiserende besluiten van algemene strekking) – staat wel beroep open bij de bestuursrechter. In geschil is of exceptieve toetsing van de veilingregeling over de band van het bekendmakingsbesluit mogelijk is. De Minister vindt van niet, Talpa Radio vindt van wel. Talpa Radio stelt daartoe dat het bekendmakingsbesluit in samenhang moet worden bezien met de veilingregeling, terwijl onderdeel b van artikel 39 van Pro de veilingregeling heeft geleid tot wijziging van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep, wat tot gevolg heeft dat Talpa Radio ten hoogste drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties kon verwerven.

20.2.

Hoewel de Minister terecht aanvoert dat op basis van eerdere uitspraken van het College van 30 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG3831, punt 6.1.2) en de rechtbank van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:7917, punt 6.6) niet een exceptieve toetsing van een regeling die voorziet in de (wijze van) veiling van kavels kan plaatshebben over de band van een bekendmakingsbesluit, omdat dit niet dezelfde wettelijke basis heeft als die regeling, is de rechtbank thans van oordeel dat die rechtspraak onjuist is en dat in overeenstemming met uitspraken van de voorzieningenrechter van 25 oktober 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY2637) en 24 mei 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:4270) wel een exceptieve toetsing van de veilingregeling mogelijk moet zijn over de band van het voorliggende bekendmakingsbesluit. De rechtbank legt hierna uit waarom.

20.3.

In navolging van de uitspraken van het College van 30 oktober 2008 en de rechtbank van 2 oktober 2014 wijst de Minister er op dat het bekendmakingsbesluit is vastgesteld op grond van artikel 3.10, vierde lid, van de Tw en artikel 17 van Pro het Frequentiebesluit 2013 en dat de veilingregeling haar basis heeft in artikel 3.11 van de Tw en de artikelen 8, 9 en 10 van het Frequentiebesluit 2013. Uit artikel 3.10, vierde lid, van de Tw volgt dat de Minister gelet op het belang van een optimale verdeling van frequentieruimte, een besluit neemt omtrent de keuze en het tijdstip van aanvang van een van de procedures tot verdeling. Artikel 3.11, eerste lid, van de Tw voorziet in de mogelijkheid van een ministeriële regeling om, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte vast te stellen die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling kan verwerven. Uit artikel 3.16 van de Tw volgt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de verlening en wijziging van vergunningen, die mede zien op de toepassing en uitvoering van de procedures tot verdeling. Deze bepalingen verwijzen alle drie naar artikel 3.10, eerste lid, van de Tw. Artikel 3.10, eerste lid, van de Tw vormt namelijk het wettelijke kader voor de verschillende wijzen van verdeling van frequentievergunningen, waaronder het houden van een veiling (onderdeel f). De artikelen 8, 9 en 10 van het Frequentiebesluit 2013, dat mede zijn basis heeft in artikel 3.16 van de Tw, bevatten bepalingen over de verlening van vergunningen door middel van veiling of vergelijkende toets en artikel 17 heeft Pro betrekking op voorschriften en beperkingen die aan een vergunning kunnen worden verbonden.

20.4.

De rechtbank stelt, gelet op het voorgaande, in navolging van de voorzieningenrechter vast dat de grondslag van zowel de veilingregeling als het bekendmakingsbesluit in elk geval ten dele is te vinden in artikel 3.10 van de Tw. Dat de wet uiteindelijk voorziet in de mogelijkheid om via een AMvB regels te stellen over de toepassing en uitvoering van de procedures tot verdeling, welke AMvB vervolgens voorziet in de mogelijkheid van een veilingregeling, staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat een bekendmakingsbesluit en een veilingregeling als samenhangende besluiten moeten worden gezien die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Met het bekendmakingsbesluit wordt gekozen voor een veiling van de kavels, terwijl de veilingregeling bepaalt op welke wijze de veiling van de kavels plaatsheeft. Zonder het bekendmakingsbesluit heeft de veilingregeling geen bestaansrecht en omgekeerd. Dat het bekendmakingsbesluit zelf niet is gebaseerd op artikel 39 van Pro de veilingregeling die voorziet in wijziging van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling, maakt niet dat Talpa Radio de vraag of de Minister haar terecht heeft tegengeworpen dat zij (bij de veiling) slechts drie kavels kon verwerven niet aan de orde kan stellen in het kader van een exceptieve toetsing.

20.5.

De argumenten die de Minister in haar verweerschrift heeft aangevoerd vindt de rechtbank niet opwegen tegen wat zij hiervoor heeft overwogen over de samenhang tussen de veilingregeling en het bekendmakingsbesluit. Bovendien steunt de argumentatie van de Minister in hoofdzaak op de keuze van de wetgever om geen rechtstreeks beroep open te stellen tegen algemeen verbindende voorschriften. Dat vindt de rechtbank geen overtuigend argument omdat naar vaste rechtspraak exceptieve toetsing van (een bepaling in) een algemeen verbindend voorschrift en rechtstreekse toetsing van het bestreden besluit waarmee aan die bepaling toepassing is gegeven mogelijk is (bijv. ECLI:NL:RVS:2020:452, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en ECLI:NL:CBB:2024:190). Dat op meerdere momenten een dergelijke toetsing kan plaatsvinden omdat er meer besluiten zijn die mede hun basis hebben in de veilingregeling maakt dit niet anders. Dit is inherent aan de wijze waarop algemeen verbindende voorschriften worden bekendgemaakt en toegepast. Dat het oordeel van de rechtbank tot gevolg heeft dat alle bepalingen van de veilingregeling exceptief getoetst zouden kunnen worden acht de rechtbank evenmin een valide argument om nu geen exceptieve toetsing te verrichten. Een andere opvatting zou naar het oordeel van de rechtbank overigens leiden tot een onwenselijk tekort aan rechtsbescherming. De rechtbank weegt daarbij mee dat volgens jurisprudentie van de Hoge Raad de burgerlijke rechter rechtstreekse acties tegen algemeen verbindende voorschriften niet-ontvankelijk zal verklaren omdat de bestuursrechter bij een beroep tegen een uitvoeringsbesluit de algemeen verbindende voorschriften (exceptief) kan toetsen (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BM2314, punt 4.6 en 4.7, ECLI:NL:RVS:2017:3557, punt 5.2).

21.1.

DPG heeft aangevoerd dat het afwijzingsbesluit geen besluit vormt in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Zij stelt daartoe dat met het afwijzingsbesluit geen rechtsgevolg kan zijn beoogd, nu uit onderdeel b van artikel 39 van Pro de veilingregeling in verbinding met artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling zelf volgt dat Talpa Radio (bij de veiling) slechts drie kavels zou kunnen verwerven. Volgens DPG is de brief van 14 april 2023 op dit onderdeel slechts informatief van aard. Uit het afwijzingsbesluit volgt verder niet op welke kavels Talpa Radio wel of niet zou kunnen bieden vanwege de gestelde beperking. Partijen kunnen immers gedurende de veiling wisselen van het pakket waarop zij bieden. Er is dus geen duidelijk rechtsgevolg. Dat verklaart ook waarom de Minister geen zienswijze heeft gevraagd aan Talpa Radio.

21.2.

Een beslissing heeft rechtsgevolg, indien zij er op is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel een juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen (onder meer ECLI:NL:RVS:2016:2525 en ECLI:NL:RVS:2017:3514). Uit artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de veilingregeling volgt dat de Minister de aanvraag gedeeltelijk afwijst, voor zover toewijzing van het aantal vergunningen dat is aangevraagd zou leiden tot een overschrijding van de maximale hoeveelheid frequentieruimte die is vastgesteld krachtens artikel 3.11 van de Tw. Gelet hierop is het afwijzingsbesluit een beschikking die strekt tot de gedeeltelijke afwijzing van een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, slotgedeelte, van de Awb. Het rechtsgevolg is dat Talpa Radio van de veiling wordt uitgesloten voor zover de aanvraag het maximum aantal toegestane kavels overschrijdt. Daarnaast heeft het besluit als rechtsgevolg dat zij de gestorte waarborgsom in overeenstemming met artikel 1, in samenhang met artikel 9, tweede lid, van de veilingregeling krijgt teruggestort. Dat hier sprake is van een gebonden bevoegdheid maakt niet dat het beslissen op de aanvraag niet op rechtsgevolg kan zijn gericht. Het (al dan niet terecht) door de Minister achterwege laten van een zienswijzeronde kan verder niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een besluit. Dit betekent dat Talpa Radio met het aanvechten van het aanwijzingsbesluit een exceptieve toetsing van artikel 39 van Pro de veilingregeling in verbinding met artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling kan bewerkstelligen.

22. Gelet op wat Talpa Radio heeft gesteld onder 18, heeft zij procesbelang bij haar beroep tegen het bekendmakingsbesluit. Dit geldt evenzeer voor het beroep tegen het afwijzingsbesluit voor zover dit is gestoeld op het uitgangspunt dat een rechtspersoon slechts drie frequenties kan bemachtigden. Immers, indien een besluit dat voortborduurt op onderdeel b van artikel 39 van Pro de veilingregeling in verbinding met artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling wordt vernietigd, dan kan Talpa Radio – zoals zij heeft aangevoerd – mogelijk met toepassing van artikel 3.20 van de Tw trachten een vergunning van een andere vergunninghouder over te nemen. Daarnaast bestaat belang bij een inhoudelijke beoordeling van deze beroepen omdat Talpa Radio stelt dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de betrokken bestuurlijke besluitvorming, terwijl niet op voorhand onaannemelijk is dat dergelijke schade is geleden als gevolg van deze besluitvorming (vgl. ECLI:NL:CBB:2008:BG3831, punt 6.1.1 en ECLI:NL:CBB:2020:983, punt 3.2).

De beroepsgronden tegen de gebruiksbeperking

Geen wettelijke basis

23. Met haar eerste beroepsgrond stelt Talpa Radio zich op het standpunt dat de marktingreep van de Minister geen wettelijke basis heeft. In het licht van de wetsgeschiedenis van artikel 3.11 van de Tw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur had de Minister aannemelijk moeten maken dat (i) er een mededingingsprobleem is en (ii) deze vorm van marktinterventie een noodzakelijke, geschikte en proportionele maatregel is om dat mededingingsprobleem te adresseren. De veilingregeling schiet ten aanzien van deze vereisten tekort. Uit de toelichting volgt namelijk dat de Minister de in artikel 3.11 van de Tw gegeven bevoegdheid heeft ingezet als preventief instrument in plaats van gedegen onderzoek te laten doen naar een daadwerkelijk mededingingsprobleem. Het advies van de ACM uit 2022 gaat er verder ten onrechte vanuit dat artikel 3.11 van de Tw uitsluitend het doelmatig gebruik van spectrumruimte zou beogen. Talpa Radio beroept zich ter onderbouwing van haar eerste beroepsgrond op een tweetal parlementaire stukken. Volgens Talpa Radio volgt uit de wetsgeschiedenis dat de Minister en de Staatssecretaris van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen (de Staatssecretaris) niet alleen een doelmatig gebruik voor ogen hebben gehad, maar dat zij eveneens beoogden een toekomstgerichte commerciële radiomarkt te bevorderen waarbij de (mobiele) luisteraar centraal staat. Daarbij wordt overwogen dat het hier gaat om een commerciële markt waar ondernemers de ruimte moeten hebben om te kunnen ondernemen en niet gehinderd worden door onnodige of gedetailleerde regels. Eigendomsbeperkingen zouden een keurslijf zijn dat niet past bij een commerciële markt, aldus nog steeds de brief van de Minister en de Staatssecretaris (Kamerstukken II 2014/15, 24 095, nr. 384). De stelling van de Minister dat artikel 3.11 van de Tw (kennelijk uitsluitend) als doelstelling zou hebben zoveel mogelijk partijen in staat te stellen een vergunning te verkrijgen is volgens Talpa Radio onjuist. Uit de wetsgeschiedenis volgt namelijk dat het beperken van de hoeveelheid frequentieruimte per aanvrager uitsluitend op gronden van doelmatigheid zou kunnen leiden tot een te schraal aanbod van onafhankelijk van elkaar opererende aanbieders, terwijl voorts is overwogen dat niet is uitgesloten dat een zekere mate van concentratie in de markt onvermijdelijk is (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 3, blz. 19-20).

Het 2022-Advies is niet zorgvuldig

24.1.

Met haar tweede beroepsgrond stelt Talpa Radio zich op het standpunt dat de veilingregeling op het punt van de eigendomsbeperking ten onrechte uitsluitend leunt op het 2022-Advies, omdat dit advies niet aan de eisen voldoet die aan een analyse van een mededingingsautoriteit moet worden gesteld. Dat sprake is van een (te) beperkt marktonderzoek hangt wellicht samen met de korte adviestermijn van zes weken die de ACM is vergund. Volgens Talpa Radio kleven er een vijftal ernstige tekortkomingen aan het 2022-Advies. Voor een aantal van die gestelde tekortkomingen heeft Talpa Radio verschillende argumenten aangevoerd. De eerste tekortkoming aan het 2022-Advies is volgens Talpa Radio dat in dit onderzoek niet duidelijk wordt gemaakt waar de vermeende afwezigheid van een effectief concurrerende markt uit zou volgen en op welke wijze de geadviseerde aanpassing van eigendomsbeperkingen wel de waarborgen voor effectieve concurrentie op de radio-advertentiemarkt zouden bieden.

24.2.

In de tweede plaats beantwoordt het 2022-Advies volgens Talpa Radio niet een essentieel onderdeel van de adviesaanvraag van de Minister. Met de eerste onderzoeksvraag is de ACM gevraagd naar een prospectieve analyse voor de komende tien tot twaalf jaar. Nergens blijkt uit dat de ACM onderzoek heeft gedaan naar verwachte ontwikkelingen. De ACM gaat er ten onrechte aan voorbij dat marktontwikkelingen zijn te verwachten die van invloed zullen zijn op het concurrentiespeelveld, bijvoorbeeld het gegeven dat bij de aanstaande veiling zeven – in plaats van de huidige vier – kavels ongeclausuleerd worden geveild, waarvan de ACM terecht heeft opgemerkt dat dit bevorderlijk is voor de mededinging, doordat aanbieders meer mogelijkheden tot het verwerven van luisteraars, zonder beperkende voorschriften zullen hebben. Daarnaast lijkt de ACM geen rekening te houden met het gegeven dat de voorgenomen veiling – ook zonder (aangepaste) eigendomsbeperkingen – zal resulteren in een herverdeling van frequentievergunningen en het concurrentiespeelveld ingrijpend zal veranderen. Het is op dit moment niet te voorspellen op welke wijze (toekomstige) vergunninghouders invulling zullen geven aan de programmering en het commerciële beleid van (nieuw verworven) kavels, die nagenoeg hetzelfde bereik hebben en vanuit het perspectief van de zender en luisteraar vergelijkbaar zijn. Het op voorhand verbieden van meer dan drie frequentievergunningen in één hand – uitsluitend op basis van historische marktaandelen – is als gevolg onrechtmatig en voldoet niet aan de onderzoeksvraag van de Minister.

24.3.

In de derde plaats is de marktafbakening van de ACM volgens Talpa Radio onzorgvuldig en ondeugdelijk gemotiveerd. De analyse van aanbod- en vraagsubstitutie in het 2022-Advies is rudimentair en in essentie een summiere en selectieve weergave van het 2019-Advies – gebaseerd op de destijds geldende omstandigheden – met de enkele conclusie dat er op dit moment geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die een significante invloed hebben op deze eerdere analyse. Nergens blijkt uit dat de ACM onderzoek heeft gedaan naar de actuele en verwachte omstandigheden. Ten aanzien van de gestelde radioluistermarkt constateert de ACM uitsluitend dat het gebruik van online muziekstreamingsdiensten toeneemt, maar verzuimt te onderbouwen om welke redenen muziekstreamingsdiensten vanuit het perspectief van de luisteraar geen volwaardig substituut zijn voor radio en daarmee zorgen voor een dusdanige concurrentiedruk dat sprake is van één en dezelfde relevante markt voor de doeleinden van de concurrentieanalyse. Dit klemt temeer nu Talpa Radio in haar reactie op het informatieverzoek van de ACM heeft gewezen op een aantal ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden sinds eerdere adviezen van de ACM uit 2019 en 2020.

24.4.

In de vierde plaats is volgens Talpa Radio het standpunt van de ACM over de vermeende mededingingsrisico’s uitsluitend gebaseerd op marktaandeelberekeningen van afgelopen jaren die voor een belangrijk deel onjuist zijn. Een zorgvuldige analyse zou hebben bevestigd dat verhoudingen op het gebied van radio dynamisch zijn en dat partijen met één frequentievergunning voor een landelijke commerciële radio-omroep in staat zijn te concurreren met partijen die meerdere frequentievergunningen houden. Bovendien worden lineaire radiozenders geconfronteerd met concurrentie van online spelers en zijn er tal van voorbeelden van marktpartijen die zijn toegetreden tot het analoge en digitale radiodomein. Ook beschikken mediabureaus en adverteerders over een grote mate van inkoopmacht waardoor uitgesloten is dat Talpa Radio over een economische machtspositie op welke markt dan ook zou beschikken. Talpa Radio wijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer op een rapport van Deloitte uit 2021, twee rapporten van E.CA Economics van 14 maart 2019 en 8 april 2019 en een luisteronderzoek van Nationaal Media Onderzoek.

24.5.

In de vijfde plaats merkt Talpa Radio op dat de door de ACM geadviseerde maatregelen strekkende tot aanpassing van de gebruiksrechten onzorgvuldig en onvoldoende onderbouwd zijn. De drie alinea’s die het 2022-Advies hieraan besteedt zijn niet te verzoenen met eerdere adviezen. Het 2022-Advies neemt ten onrechte als uitgangspunt dat de ACM in het 2019-Advies zou hebben geconcludeerd dat de gebruiksbeperking en de clausuleringen zoals deze op dat moment van toepassing waren, geen waarborgen bieden voor effectieve concurrentie. Hoewel de ACM in dit eerdere advies overwoog dat vier frequentiekavels door één partij, gegeven het hoge marktaandeel dat hiermee kan worden bereikt, reeds aan de bovengrens zit van wat wenselijk is vanuit het oogpunt van de mededinging kwam zij toen tot het oordeel dat een verruiming van de eigendomsbeperking tot vijf ongeclausuleerde frequenties niet wenselijk was. De stelling in het 2022-Advies strookt dus niet met het 2019-Advies. In het 2022-Advies wordt opgemerkt dat het voor een effectieve concurrentie niet wenselijk is dat de meerderheid van de in totaal negen frequentiekavels in handen zou komen van één partij. Dit kan geen reden zijn om de eigendomsbeperkingen naar de huidige stand van zaken aan te scherpen tot drie. De meerderheid van negen is namelijk vijf, niet vier. Voorts is het verband dat de ACM trekt met het advies uit 2020 ten aanzien van het DAB+-spectrum in laag 7 misplaatst. In dat advies overwoog de ACM dat een spectrumcap van 40 procent aan ten minste drie partijen ruimte zou bieden een substantieel aandeel van het spectrum te verkrijgen. Omdat bij de veiling in 2020 twaalf kavels van ieder 96 kbit/s werden geveild, zou iedere geïnteresseerde marktpartij maximaal 4,8 van de twaalf kavels mogen verwerven. Aangezien de Minister destijds geen deelbare kavels wenste te veilen werd, teneinde aan de veilige kant van het maximale bezitaandeel van 40 procent te blijven, geadviseerd om het aantal van 4,8 naar beneden af te ronden tot maximaal vier kavels. In het advies uit 2019 concludeerde de ACM dat radio luisteren via DAB+ en internet tot dezelfde productmarkt als luisteren naar analoge radio behoort. Aangezien de komende gunningperiode meer luisteraars zullen overstappen naar DAB+, had de ACM behoren te kijken naar de daadwerkelijke verhoudingen op DAB+ laag 7 en niet uitsluitend naar haar eerdere eigen advies.

De eigendomsbeperking is niet zorgvuldig en niet evenredig

25. Met haar derde beroepsgrond stelt Talpa Radio zich op het standpunt dat aan de eigendomsbeperking geen zorgvuldige voorbereiding en belangenafweging ten grondslag ligt en deze onevenredig is. De Minister erkent dat de gevolgen voor Talpa Radio niet zijn betrokken bij zijn belangenafweging, kennelijk uitsluitend omdat Talpa Radio geen bestaande vergunning zou verliezen. Een aanpassing van de eigendomsbeperking behoort evenwel niet tot de normale ondernemingsrisico’s voor Talpa Radio en was niet voorzienbaar, mede omdat de ACM in eerdere adviezen vanuit mededingingsperspectief geen aanleiding zag de eigendomsbeperking aan te passen en het luister- en bestedingsaandeel van de Talpa radiozenders sindsdien is afgenomen. De maatregel is volgens Talpa Radio ook onevenredig. Noch de ACM noch de Minister hebben onderbouwd dat deze drastische vorm van marktinterventie geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is om een mededingingsprobleem te adresseren.

Inhoudelijke beoordeling door de rechtbank

Wettelijke basis en richtlijnconforme uitleg

26.1.

Vóór de wetswijziging per 1 maart 2020 voorzag artikel 3.11, eerste lid, van de Tw vanaf 15 maart 2013 in de mogelijkheid om bij een verdeling van frequenties bij ministeriële regeling, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van schaarse frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte vast te stellen die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon in de desbetreffende procedure kan verwerven, tenzij het toenmalige artikel 6.24 van de Mediawet 2008 van toepassing was. De huidige tekst van artikel 3.11, eerste lid, van de Tw voorziet er kort gezegd in dat de Minister met een regeling in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte kan vaststellen die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling kan verwerven. Tekstueel bieden zowel de oude als de nieuwe tekst van artikel 3.11, eerste lid, van de Tw een grondslag voor het stellen van een beperking van de maximale hoeveelheid frequentieruimte die een rechtspersoon kan verkrijgen. Maatstaf daarbij is het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van (schaarse) frequentieruimte.

26.2.

In de toelichting bij de tweede nota van wijziging van de Tw in verband met de Nota frequentiebeleid 2005 is vermeld dat het bij ministeriële regeling beperken van de hoeveelheid frequentieruimte die een natuurlijke persoon of rechtspersoon kan verwerven tot een maximum, nodig kan zijn om voldoende concurrentie te handhaven en nieuwe toetreders tot de markt een kans te bieden (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 9, blz. 9). Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat gelet op het doel van artikel 3.11 van de Tw, het bewerkstelligen van een voldoende gevarieerd aanbod van onafhankelijke aanbieders, het voor de hand ligt om alleen in gevallen van grote schaarste eventueel toepassing te geven aan dit artikel en dat de toepassing van artikel 3.11 van de Tw een flexibel gebruik van frequentieruimte, waaronder gehele of gedeeltelijke overdracht van vergunningen, niet onnodig moet bemoeilijken (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 3, blz. 20). In de wetsgeschiedenis is in dit verband overwogen dat het beperken van de hoeveelheid frequentieruimte per aanvrager uitsluitend op gronden van doelmatigheid zou kunnen leiden tot een te schraal aanbod van onafhankelijk van elkaar opererende aanbieders, terwijl voorts is overwogen dat niet is uitgesloten dat een zekere mate van concentratie in de markt onvermijdelijk is (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 3, blz. 19).

26.3.

Deze gedachte van een terughoudend gebruik van deze beperkingsmogelijkheid wordt echter genuanceerd in de toelichting bij de genoemde latere tweede nota van wijziging. Daarin is namelijk ook het volgende vermeld (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 9, blz. 9):

“Het algemene mededingingsrecht biedt onvoldoende ruimte om deze doelstelling te realiseren, omdat daarin vereist is dat er een economische machtspositie is of dat die dreigt te ontstaan. Artikel 3.11 verruimt aldus de mogelijkheid om een maximum aan frequentieruimte voor een partij vast te stellen, nu het volgens dit artikel niet nodig is dat een economische machtspositie bestaat of dreigt te ontstaan. In de rechtspraak (CBB, 29 maart 2004, UMTS-zaak) is inmiddels uitgemaakt dat de Minister van Economische Zaken ruimte voor een nieuwkomer kan reserveren.”

26.4.

In de toelichting bij de veilingregeling komt de Minister tot een synthese tussen de uitgangspunten van alleen ingrijpen ingeval van grote schaarste en het kunnen ingrijpen voordat een economische machtspositie dreigt te ontstaan. Zo wordt in die toelichting onderkend dat de Minister terughoudend omgaat met de bevoegdheid van artikel 3.11 van de Tw. De Minister stelt alleen een maximumaantal vergunningen of frequentieruimte vast als dat nuttig en nodig is. Daarbij wijst de Minister erop dat de ACM de Minister heeft geadviseerd te kiezen voor ten hoogste drie FM-vergunningen, omdat zij mededingingsrisico’s signaleert. Door een gebruiksbeperking van maximaal drie pakketten in het bezit van één partij te hanteren, wordt voorkomen dat de geschetste risico’s zich kunnen voordoen (Stcrt. 2023, 6526, blz. 32). Overigens is schaarste gelet op de wetsgeschiedenis van de huidige tekst van artikel 3.11 van de Tw geen voorwaarde meer om een tijdelijke regeling vast te kunnen stellen. De rechtbank stelt verder vast dat de opmerking over een ‘strak keurslijf’ in de brief van de Minister en de Staatssecretaris van 26 juni 2015 (Kamerstukken II 2014/15, 24 095, nr. 384, blz. 1) – anders dan Talpa Radio in haar eerste beroepsgrond suggereert door daar zelf de term eigendomsbeperking aan te verbinden – niet ziet op het aantal frequenties dat een marktpartij maximaal kan verwerven, maar op de vergunningvoorschriften zelf, waarbij met name valt te denken aan de vergunningvoorschriften bij de geclausuleerde kavels.

26.5.

Ambtshalve de rechtsgronden aanvullend (artikel 8:69, tweede lid, van de Awb) overweegt de rechtbank verder het volgende. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.11 van de Tw, zoals dit luidde tot 15 maart 2020, blijkt voorts het oogmerk van de wetgever om een richtlijnconforme wettelijke regeling te treffen (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 9, blz. 9). Hoewel ditzelfde oogmerk niet expliciet naar voren komt in de memorie van toelichting bij de huidige wettekst (Kamerstukken II 2017/18, 34 799, nr. 3), komt dit oogmerk wel naar voren in de toelichting bij de veilingregeling (Stcrt. 2023, 6526, blz. 32). Daar komt bij dat er – zonder aanwijzingen voor het tegendeel – van moet worden uitgegaan dat de nationale wet- en regelgever op een juiste wijze artikel 52, tweede lid, van de Richtlijn (EU) 2018/1972, ook wel bekend als de Telecomcode heeft willen omzetten (vgl. ECLI:NL:HR:2007:AZ3758 en ECLI:NL:RBROT:2023:10132).

26.6.

Artikel 52, tweede lid, van de Telecomcode voorziet er in dat de lidstaten op basis van ingewonnen advies van de daartoe bevoegde instantie uit een oogpunt van mededinging maatregelen kunnen nemen bij het nemen van besluiten over frequentievergunningen. Daarbij valt volgens dit artikellid onder andere te denken aan het beperken van de hoeveelheid radiospectrumbanden waarvoor gebruiksrechten aan ondernemingen worden verleend, het reserveren van een bepaald deel van een radiospectrumband of een groep van banden voor toewijzing aan nieuwe marktdeelnemers of het weigeren van de verlening van nieuwe gebruiksrechten voor radiospectrum of van toestemming voor nieuw radiospectrumgebruik in bepaalde banden. Uit het slot van het tweede lid, van artikel 52 van Pro de Telecomcode volgt dat de Minister haar besluiten baseert op een objectieve en toekomstgerichte beoordeling van de mededingingsomstandigheden op de markt, van de vraag of dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn om daadwerkelijke mededinging in stand te houden of tot stand te brengen en van de waarschijnlijke effecten van dergelijke maatregelen op bestaande en toekomstige investeringen door marktdeelnemers, met name op het gebied van de uitrol van netwerken. Voorts volgt daaruit dat de Minister daarbij rekening houdt met de marktanalyseaanpak van artikel 67, tweede lid, van de Telecomcode. Onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden merkt de rechtbank op dat het voorgaande betekent dat een maatregel als vervat in het gewijzigde artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling alleen mogelijk is indien een marktonderzoek van de ACM daartoe aanleiding geeft.

26.7.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 3.11 van de Tw als zodanig een toereikende wettelijke basis biedt voor artikel 39, onderdeel b, van de veilingregeling tot wijziging van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling. Artikel 3.11 van de Tw strekt er – anders dan Talpa Radio meent – niet toe dat de Minister slechts dan kan komen tot een regeling waarbij het maximum aan FM-frequenties op drie wordt gesteld, nadat de ACM aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een daadwerkelijk mededingingsprobleem. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat inherent aan ex ante mededingingstoezicht als voorzien in artikel 3.11 van de Tw is dat daarmee niet hoeft te worden gewacht tot er daadwerkelijk een economische machtspositie is of dreigt te ontstaan (zie ook de toelichting bij de veilingregeling; Stcrt. 2023, 6526, blz. 32). Dit sluit naar het oordeel van de rechtbank aan bij de opdracht die voortvloeit uit het eerste lid van artikel 52 van Pro de Telecomcode om de daadwerkelijke mededinging te bevorderen en verstoringen van de mededinging te voorkomen. Dit ex ante toezicht moet worden onderscheiden van ex post toezicht dat er bijvoorbeeld toe kan strekken dat een vergunning wordt ingetrokken (artikel 3.19, tweede lid, aanhef en onder f, van de Tw).

Verbindendheid artikel 39 van Pro de veilingregeling

26.8.

Het voorgaande laat onverlet dat gelet op de aangevoerde beroepsgronden zal moeten worden beoordeeld of artikel 39 van Pro de veilingregeling dat strekt tot wijziging

van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling ook uit een oogpunt van zorgvuldigheid en evenredigheid verbindend is. Voorop moet worden gesteld dat de Minister bij het vaststellen van en wijzigen van de Tijdelijke regeling de nodige beoordelings- en beleidsruimte toekomt (vgl. ECLI:NL:CBB:2007:BB9363 en ECLI:NL:CBB:2018:455). Dit volgt uit de tekst en strekking van artikel 3.11 van de Tw. Gelet op artikel 52, tweede lid, en artikel 67, tweede lid, van de Telecomcode en artikel 3:9 van Pro de Awb zal de Minister zich voordat zij tot wijziging van regelgeving over gaat wel moeten vergewissen van de zorgvuldigheid van het onderzoek dat de ACM in haar opdracht op grond van artikel 4, eerste lid, van de Mededingingswet heeft verricht.

Is het 2022-Advies zorgvuldig?

27.1.

Het kernbezwaar van Talpa Radio ziet op het 2022-Advies. Dit advies voldoet volgens haar niet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld. De rechtbank is het met Talpa Radio eens dat de Minister de wijziging van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling niet heeft kunnen baseren op het 2022-Advies. De rechtbank legt hierna uit waarom zij tot dit oordeel komt.

27.2.

Het 2022-Advies is in belangrijke mate gebaseerd op het 2019-Advies en het 2020-Advies. De ACM heeft nauwelijks nieuwe data gebruikt voor haar 2022-Advies. Het belangrijkste nieuwe element waarmee de ACM in haar advisering rekening heeft gehouden is dat het aantal geclausuleerde kavels is verminderd van vijf tot twee. De rechtbank stelt vast dat het marktonderzoek dat ten grondslag ligt in aan het 2019-Advies vrij uitgebreid is en dat daarin de relevante markten – de luister- en advertentiemarkten - inzichtelijk en onderbouwd zijn afgebakend. De omstandigheid dat de ACM in haar 2022-Advies schrijft dat zij niet – zoals verzocht – twaalf jaar vooruit kan kijken, maar slechts drie tot vijf jaar, maakt dit advies op zich niet nutteloos. Met de ACM is de rechtbank namelijk van oordeel dat een marktonderzoek niet in redelijkheid kan voorzien wat er de komende twaalf jaar gebeurt op de radiomarkt, waarin veel veranderingen plaatsvinden. Er zal dus altijd sprake zijn van een momentopname, waarbij gemotiveerd een objectieve en toekomstgerichte beoordeling wordt gegeven, op basis waarvan besloten zal moeten worden het maximum aantal te verkrijgen frequenties per rechtspersoon aan te passen of niet.

27.3.

In haar 2019-Advies schrijft de ACM op blz. 21:

“Het ministerie heeft de ACM gevraagd hoe haar advies zou luiden in het geval de clausuleringen op de frequentiekavels zouden wegvallen. De ACM merkt allereerst op dat het wegvallen van clausuleringen op de frequentiekavels gevolgen kan hebben voor de mededinging in bepaalde niches van de radioluistermarkt, zoals nieuws- en actualiteitenzenders, indien een dergelijke niche een aparte relevante markt zou vormen. (…) Wanneer de clausuleringen wegvallen, hebben alle negen commerciële radiozenders dezelfde mogelijkheid tot het verwerven van luisteraars, zonder dat zij worden beperkt door voorschriften omtrent de inhoud van hun programma’s. Hierdoor ontstaat een meer gelijk speelveld voor partijen op de radioluister- en advertentiemarkt, wat naar de verwachting van de ACM bevorderlijk is voor de mededinging. Desondanks zou het advies van de ACM met betrekking tot de gebruiksbeperking niet anders luiden: vanuit het oogpunt van de mededinging zou het in geen geval wenselijk zijn als de meerderheid van de in totaal negen frequentiekavels in handen zou komen van één partij. Wanneer bijvoorbeeld wordt uitgegaan van negen ongeclausuleerde radiozenders die elk een negende van de luisteraars bedienen, zou een partij met vijf van de negen kavels over een marktaandeel van 55 procent beschikken, waarmee het waarschijnlijk is dat deze beschikt over een economische machtspositie.”

Hieruit volgt weliswaar dat het ongeclausuleerd maken van kavels volgens de ACM leidt tot meer mededinging, maar niet tevens dat het maximum van vier kavels per marktpartij zou moeten worden losgelaten.

27.4.

In haar 2020-Advies schrijft de ACM op blz. 19:

“Bij [de] komende veiling worden 12 kavels geveild van elk 96 kbit/s. Om op een bezitaandeel van maximaal 40 procent uit te komen, zou iedere geïnteresseerde partij maximaal 4,8 van de 12 kavels mogen verwerven. Aangezien het ministerie er niet voor heeft gekozen om deelbare kavels aan te bieden, betekent dit in de praktijk dat iedere geïnteresseerde partij op de veiling hooguit vier kavels van 96 kbit/s kan verwerven. Door van maximaal vier in plaats van vijf kavels per partij uit te gaan blijft de ACM aan de veilige kant van het maximale bezitaandeel van 40 procent en wordt dit aandeel niet overschreden. Dit draagt bij aan het voorkomen van een economische machtspositie, zeker nu het bezitaandeel van Talpa Radio op dit moment reeds aan de bovengrens zit van wat wenselijk is (zie paragraaf 3.2.2). Daarnaast acht de ACM het van belang om te voorkomen dat een groot deel van het spectrum in handen van twee partijen komt. Wanneer het maximale aantal kavels op vijf per partij zou worden gesteld, zou een situatie mogelijk zijn waarin twee partijen vijf kavels verwerven en er nog maar twee kavels over blijven voor andere partijen. Dit zou er alsnog in resulteren dat een groot deel van het spectrum in handen komt van twee partijen, wat naar verwachting ten koste zou gaan van de concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt en de diversiteit van het luisteraanbod (zie paragraaf 4.3). De ACM is daarom van mening dat het maximale aantal kavels dat een partij bij de veiling van frequentieruimte in laag 7 kan verkrijgen, op vier kavels per partij moet worden vastgesteld.”

Daaruit volgt dat de ACM bij een veiling van twaalf digitale kavels wil vasthouden aan een maximum van vier kavels per rechtspersoon, omdat uit een oogpunt van mededinging een bezitaandeel van meer dan 40 procent onwenselijk is. Vertaald naar de veiling van negen FM-kavels zou hieruit mogelijk de conclusie getrokken kunnen worden dat in dat geval een maximum van drie kavels per rechtspersoon volgens de ACM wenselijk zou zijn.

27.5.

Omdat het 2020-Advies, net als het 2022-Advies, mede is gebaseerd op het 2019-Advies zou het in de rede hebben gelegen dat de ACM met een solide onderbouwing zou komen waarom zij in het 2022-Advies opteert voor een maximum bezitaandeel van drie kavels. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt een dergelijke onderbouwing. In dit verband merkt de rechtbank op dat toetredingsdrempels, waaraan de ACM in haar 2022-Advies heeft toegevoegd dat de huidige vergunningen voor radiofrequenties meermaals zijn verlengd, reeds waren geconstateerd in de voorgaande adviezen. Ook heeft de ACM in haar 2022-Advies overwogen dat de concurrentiesituatie niet significant is gewijzigd ten opzichte van haar eerdere adviezen, met dien verstande dat het marktaandeel van Talpa Radio iets is afgenomen naar 35,20%. Daarin ligt dus zonder nadere motivering geen reden tot aanpassing van het maximum bezitaandeel. Die reden ligt zonder nadere motivering evenmin in het percentage dat OMS heeft op advertentiemarkt, want dit was eerder net als ten tijde van het 2022-Advies ook tussen de 50-60%. Daarbij valt op dat uit de tabel achter randnummer 28 van het 2022-Advies volgt dat het aandeel van Talpa Radio van de netto-advertentiebestedingen binnen OMS in 2021 is afgenomen ten opzichte van de jaren 2018 en 2019.

27.6.

Onder randnummer 48 van het 2022-Advies is vermeld dat indien er bij de voorgenomen veiling twee geclausuleerde in plaats van de tot op heden vijf geclausuleerde frequentiekavels worden geveild, aanbieders meer mogelijkheden hebben tot het verwerven van luisteraars, zonder beperkende voorschriften. De conclusie van de ACM erna dat dit naar verwachting bevorderlijk is voor de mededinging, mits een gebruiksbeperking van maximaal drie frequentiekavels wordt gehanteerd, kan de rechtbank niet goed plaatsen. Indien er aanzienlijk meer ongeclausuleerde kavels vrijkomen, valt zonder nadere motivering niet in te zien dat er dan juist ten opzichte van het 2019-Advies meer beperkingen aan het bezitsmaximum gesteld moeten worden om de mededinging te bevorderen. Eerder was een cap van vier FM-kavels wel aanvaardbaar, terwijl er toen juist minder mededinging was vanwege het hogere aantal geclausuleerde kavels.

27.7.

Ten slotte wijst de rechtbank er op dat in het 2022-Advies geen aandacht is besteed aan de meer recente ontwikkelingen met betrekking tot het percentage luisteraars dat luistert naar digitale radio en de door Talpa Radio genoemde toename in digitale audioreclame. Dit zou gelet ook op de signaleringen van de ACM in haar 2019-Advies wel in de rede hebben gelegen.

Uitkomst

28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Minister de wijziging van het maximum aantal frequenties dat een rechtspersoon kan verkrijgen niet heeft kunnen baseren op het 2022-Advies. Daarom is de rechtbank van oordeel dat artikel 39 van Pro de veilingregeling dat strekt tot wijziging van artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling is vastgesteld in strijd met het in artikel 3:2 van Pro de Awb gecodificeerde zorgvuldigheidsbeginsel, met het (ongeschreven) motiveringsbeginsel en met de vergewisplicht van artikel 3:9 van Pro de Awb. Vanwege het zorgvuldigheidsgebrek kan de rechtbank niet beoordelen of artikel 39 van Pro de veilingregeling voldoet aan de eisen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De rechtbank kan daarom niet oordelen dat artikel 39 van Pro de veilingregeling onverbindend is (vgl. ECLI:NL:RVS:2020:452, punt 6 en ECLI:NL:CRVB:2019:2016, punt 7.5.2). De rechtbank kan dus hoogstens artikel 39 van Pro de veilingregeling in het voorliggende geval buiten toepassing laten.

29. Het buiten toepassing laten van artikel 39 van Pro de veilingregeling zal tot gevolg hebben dat de beroepen van Talpa Radio tegen het bekendmakingsbesluit en tegen het afwijzingsbesluit slagen en dat die besluiten (voor zover die zien op of hun basis vinden in artikel 39 van Pro de veilingregeling) zullen moeten worden vernietigd. Gelet hierop hoeven de overige gronden en argumenten die Talpa Radio tegen het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit heeft aangevoerd geen bespreking meer.

30. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank verder op dat het buiten toepassing laten van artikel 39 van Pro de veilingregeling of een contra-legemtoepassing niet automatisch tot gevolg heeft dat Talpa Radio ongehinderd een kavel van een andere marktpartij kan overnemen. Bij een dergelijk overnamebod zal de Minister immers een toets kunnen laten verrichten met het oog op de eventuele toepassing van artikel 3.20, tweede lid, van de Tw.

Bestuurlijke lus

31. Ter zitting is aan de orde geweest welke gevolgen aan een (gedeeltelijke) vernietiging van het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit verbonden zouden moeten worden. Talpa Radio heeft de rechtbank verzocht de rechtsgevolgen van de te vernietigen besluiten in stand te laten; zij wenst geen nieuwe verdeling. Gelet op het verbod van reformatio in peius kan de vraag worden gesteld of de rechtbank buiten de vordering van Talpa Radio treedt indien zij, in het geval Talpa Radio gelijk krijgt, volstaat met een blote vernietiging, in plaats van met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten.

32. Kink heeft aangevoerd dat bij een eventuele vernietiging van de door Talpa Radio aangevochten besluiten de rechtsgevolgen daarvan niet in stand kunnen blijven, maar de veiling moet worden overgedaan. Kink heeft beroepen ingesteld tegen de door de Minister gehandhaafde vergunningverlening aan Audiohuis voor de kavels A05 en A09 (zaaknummer ROT 24/2713), tegen de door de Minister gehandhaafde vergunningverlening aan Talpa Radio voor de kavels A01, A02 en A06 (zaaknummer ROT 24/2714) en tegen de door de Minister gehandhaafde vergunningweigering aan Kink (zaaknummer ROT 24/2715). Indien die beroepen gegrond zouden worden verklaard, zou opnieuw een verdeling moeten plaatsvinden. Die mogelijkheid brengt niet met zich dat de rechtbank bij een (gedeeltelijke) vernietiging van het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit de rechtsgevolgen daarvan niet in stand zou kunnen laten. De beroepen van Kink zijn naar het oordeel van de rechtbank niet onlosmakelijk verbonden met de beroepen van Talpa Radio die nu voorliggen. De uitspraak die de rechtbank nu zal doen werpt niet haar schaduw vooruit op de beroepszaken van Kink. Ook indien de rechtbank de rechtsgevolgen van het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit in stand zou laten, dan laat dit onverlet dat wanneer de beroepen van Kink zouden slagen een nieuwe verdeling kan plaatsvinden. Bij een blote vernietiging van het bekendmakingsbesluit en het afwijzingsbesluit zal de minister zich opnieuw (na ingewonnen advies bij de ACM) moeten buigen over de vraag hoeveel kavels een rechtspersoon maximaal kan verwerven.

33. De wetgever heeft overwogen dat niet alleen op grond van proceseconomische overwegingen, maar ook met het oog op de feitelijke gevolgen die een besluit al heeft gehad, de bestuursrechter er soms toch niet aan ontkomt de rechtsgevolgen van een besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Daarbij is opgemerkt dat dit uit een oogpunt van individuele rechtsbescherming weinig aantrekkelijk mag lijken, maar dit uit een oogpunt van evenwichtige belangenafweging toch gewenst of geboden kan zijn, dit met de toevoeging dat het dan uiteraard wel voor de hand ligt dat eventueel geleden nadeel door middel van een vergoeding in geld of natura wordt gecompenseerd (Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 144-145). De rechtbank wijst voorts op rechtspraak waarin dit wordt onderkend (ECLI:NL:RVS:2022:3074).

34. De Minister heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat zij, wanneer de rechtbank het betreffende algemeen verbindende voorschrift buiten toepassing zou laten wegens een zorgvuldigheidsgebrek, zij de ACM opnieuw om advies zou willen vragen om dit gebrek te herstellen.

35. De rechtbank ziet gelet op bovenstaande aanleiding de Minister in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen door een aanvullend advies van de ACM in te winnen. De rechtbank geeft hierbij de Minister in overweging de ACM te verzoeken bij een aanvullend advies met name rekening te houden met de punten 27.5 tot en met 27.7 hiervoor. De rechtbank biedt de Minister een termijn van dertien weken voor het laten uitbrengen en in deze procedure inbrengen van een advies van de ACM tezamen met een standpunt van de Minister welke gevolgen dat advies zou moeten hebben. Daarnaast geeft de rechtbank de Minister de gelegenheid om binnen diezelfde dertien weken aan te geven wat er volgens haar dient te gebeuren indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de Minister het gebrek niet heeft hersteld. De rechtbank verzoekt de Minister bij deze standpuntbepaling de overwegingen hiervoor onder 31 tot en met 33 te betrekken. Vervolgens zullen de andere partijen de gelegenheid krijgen hierop te reageren.

36. De Minister dient binnen vier weken na verzending van de uitspraak kenbaar te maken of zij gebruik maakt van de geboden mogelijkheid het gebrek in de besluitvorming te herstellen.

37. In beginsel, ook in de situatie dat de Minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

38. De rechtbank overweegt dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, in beginsel beperkt blijft tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak. Zij zal het in beginsel in strijd met de goede procesorde achten als nieuwe geschilpunten worden ingebracht.

Proceskosten en griffierecht

39. In de einduitspraak wordt beslist over vergoeding van de proceskosten en het betaalde griffierecht.

Beslissing

De rechtbank:

 stelt de Minister in de gelegenheid binnen dertien weken na verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van wat hiervoor is overwogen een advies van de ACM in te brengen, met daarbij een standpunt van de Minister over de gevolgen die dit advies volgens haar moet hebben en een standpunt over wat er volgens haar dient te gebeuren indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de Minister het gebrek niet heeft hersteld;

 draagt de Minister op binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak mee te delen of zij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;

 houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. S.E.C. Debets en mr. J.J.R. Lautenbach, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De tussenuitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2024.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Tegen deze tussenuitspraak staat geen zelfstandig hoger beroep open. Er kan eerst worden opgekomen tegen deze tussenuitspraak tezamen met de einduitspraak nadat de rechtbank einduitspraak heeft gedaan.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (Telecomcode)

Overwegende hetgeen volgt:

(…)

(133) Besluiten inzake maatregelen die specifiek zijn gericht op de bevordering van de concurrentie bij het verlenen of verlengen van gebruiksrechten voor radiospectrum, dienen te worden genomen door de nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties, die over de nodige kennis op het vlak van de economie, de technologie en de markt beschikken. Voorwaarden voor de toewijzing van radiospectrum kunnen van invloed zijn op de concurrentiesituatie op de markten voor elektronische communicatie en op voorwaarden voor toegang tot de markt. Beperkte toegang tot radiospectrum, met name wanneer radiospectrum schaars is, kan een toegangsbarrière opwerpen of een belemmering vormen voor investeringen, de uitrol van netwerken, het aanbieden van nieuwe diensten of toepassingen, innovatie en mededinging. Nieuwe gebruiksrechten, met inbegrip van gebruiksrechten die door middel van overdracht of verhuur zijn verworven, en de invoering van nieuwe, flexibele criteria voor radiospectrumgebruik kunnen ook van invloed zijn op de bestaande concurrentie. Wanneer bepaalde, voor de bevordering van de concurrentie gebruikte voorwaarden ten onrechte worden toegepast, kunnen daaruit andere effecten voortvloeien: bijvoorbeeld kunnen radiospectrumlimieten en -reserveringen tot kunstmatige schaarste leiden, kunnen wholesaletoegangsverplichtingen bij ontbreken van marktmacht tot een onterechte beperking van bedrijfsmodellen leiden, en kunnen grenzen voor overdracht de ontwikkeling van secundaire markten belemmeren. Daarom is een consistente en objectieve mededingingstoets ten aanzien van het opleggen van dergelijke voorwaarden noodzakelijk en moet die op consistente wijze worden toegepast. Het gebruik van dergelijke maatregelen moet daarom worden gebaseerd op een grondige en objectieve, door de nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties uit te voeren, beoordeling van de markt en de concurrentievoorwaarden op die markt. Nationale bevoegde instanties moeten evenwel te allen tijde het doeltreffende en efficiënte gebruik van radiospectrum waarborgen en verstoring van de concurrentie als gevolg van tegen vrije concurrentie indruisende oppotpraktijken voorkomen.

(…)

Artikel 52

Mededinging

1. De nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties bevorderen daadwerkelijke mededinging en voorkomen verstoringen van de mededinging op de interne markt wanneer zij overeenkomstig deze richtlijn besluiten nemen inzake de verlening, aanpassing of verlenging van gebruiksrechten voor radiospectrum voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten.

2. Wanneer de lidstaten gebruiksrechten voor radiospectrum verlenen, aanpassen of verlengen, kunnen hun nationale regelgevende instanties of andere bevoegde instanties op advies van de nationale regelgevende instantie passende maatregelen nemen, zoals:

a. a) het beperken van de hoeveelheid radiospectrumbanden waarvoor gebruiksrechten aan ondernemingen worden verleend, of, in gerechtvaardigde omstandigheden, het verbinden van voorwaarden aan dergelijke gebruiksrechten, zoals het aanbieden van wholesaletoegang, nationale of regionale roaming, in bepaalde banden of in bepaalde groepen van banden met soortgelijke kenmerken;

b) het reserveren van een bepaald deel van een radiospectrumband of een groep van banden voor toewijzing aan nieuwe marktdeelnemers, als dit passend en gerechtvaardigd is gezien een specifieke situatie op de nationale markt;

c) het weigeren van de verlening van nieuwe gebruiksrechten voor radiospectrum of van toestemming voor nieuw radiospectrumgebruik in bepaalde banden, dan wel het verbinden van voorwaarden aan de verlening van gebruiksrechten voor radiospectrum of de machtiging voor nieuw radiospectrumgebruik, teneinde concurrentieverstoring ten gevolge van de verlening, overdracht of concentratie van gebruiksrechten te voorkomen;

d) het opnemen van voorwaarden voor het verbieden van, of het opleggen van voorwaarden aan, de overdracht van gebruiksrechten voor radiospectrum die niet onder het toezicht inzake fusies van de Unie of de lidstaten vallen, indien het waarschijnlijk is dat door een dergelijke overdracht de mededinging aanzienlijk in het gedrang komt;

e) het wijzigen van de bestaande rechten in overeenstemming met deze richtlijn, daar waar dat noodzakelijk is om ex post een einde te maken aan de concurrentieverstoring ten gevolge van de overdracht of concentratie van gebruiksrechten voor radiospectrum.

Rekening houdend met de marktomstandigheden en beschikbare benchmarks baseren de nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties hun besluiten op een objectieve en toekomstgerichte beoordeling van de mededingingsomstandigheden op de markt, van de vraag of dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn om daadwerkelijke mededinging in stand te houden of tot stand te brengen en van de waarschijnlijke effecten van dergelijke maatregelen op bestaande en toekomstige investeringen door marktdeelnemers, met name op het gebied van de uitrol van netwerken. Zij houden daarbij rekening met de marktanalyseaanpak van artikel 67, lid 2.

3. Bij de toepassing van lid 2 van dit artikel gaan de nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties te werk overeenkomstig de procedures van de artikelen 18, 19, 23 en 35.

Artikel 67

Marktanalyseprocedure

1. De nationale regelgevende instanties bepalen of de kenmerken van een overeenkomstig artikel 64, lid 3, gedefinieerde relevante markt zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in deze richtlijn vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen. De lidstaten zorgen ervoor dat een analyse, in voorkomend geval, in samenwerking met de nationale mededingingsinstanties wordt uitgevoerd. De nationale regelgevende instanties houden zoveel mogelijk rekening met de AMM-richtsnoeren en volgen de in de artikelen 23 en 32 bedoelde procedures wanneer zij een dergelijke analyse uitvoeren.

De kenmerken van een markt kunnen zodanig zijn dat het gerechtvaardigd is om de in deze richtlijn vastgestelde regelgevingsverplichtingen op te leggen indien aan alle volgende criteria wordt voldaan:

a. a) er zijn hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen van structurele, wettelijke of regelgevende aard aanwezig;

b) er is een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode, gezien de toestand van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toegangsbelemmeringen ten grondslag ligt;

c) het mededingingsrecht alleen is niet voldoende om het vastgestelde marktfalen op adequate wijze aan te pakken.

Wanneer een nationale regelgevende instantie een analyse uitvoert van een markt die in de aanbeveling is opgenomen, gaat zij ervan uit dat aan lid 2, punten a), b) en c), is voldaan, tenzij de nationale regelgevende instantie constateert dat onder de specifieke nationale omstandigheden aan één of meer van dergelijke criteria niet is voldaan.

2. Wanneer een nationale regelgevende instantie de krachtens lid 1 vereiste analyse uitvoert, beoordeelt zij ontwikkelingen vanuit een toekomstgericht perspectief indien op die relevante markt geen regelgeving op basis van dit artikel is opgelegd, rekening houdend met elk van de volgende elementen:

a. a) marktontwikkelingen die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de relevante markt naar daadwerkelijke mededinging neigt;

b) elke vorm van concurrentiedruk, op wholesale- en op retailniveau, ongeacht de vraag of de bronnen van die druk worden beschouwd als elektronischecommunicatienetwerken, elektronischecommunicatiediensten of andere types diensten of toepassingen die vanuit het oogpunt van de eindgebruiker vergelijkbaar zijn, en ongeacht de vraag of die druk deel uitmaakt van de relevante markt;

c) andere soorten opgelegde regelgeving of maatregelen waardoor de relevante markt dan wel verwante retailmarkt of -markten gedurende de desbetreffende periode wordt of worden beïnvloed, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, overeenkomstig de artikelen 44, 60 en 61 opgelegde verplichtingen;

d) regelgeving die op andere relevante markten krachtens dit artikel is opgelegd.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:2

1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

(…)

Artikel 1:3

1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.

(…)

Artikel 3:1

1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften:

a. is afdeling 3.2 slechts van toepassing, voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet;

b. zijn de afdelingen 3.6 en 3.7 niet van toepassing.

(...)

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 3:5

1. In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.

(…)

Artikel 3:9

Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

Artikel 8:3

1. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:

a. inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel,

(…)

Artikel 8:26

1. De bestuursrechter kan tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Artikel 8:51a

1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.

2. De bestuursrechter bepaalt de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Hij kan deze termijn verlengen.

Artikel 8:51b

1. Het bestuursorgaan deelt de bestuursrechter zo spoedig mogelijk mede of het gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen.

2. Indien het bestuursorgaan overgaat tot herstel van het gebrek, deelt het de bestuursrechter zo spoedig mogelijk schriftelijk mede op welke wijze het gebrek is hersteld.

3. Partijen kunnen binnen vier weken na verzending van de mededeling bedoeld in het tweede lid, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren brengen. De bestuursrechter kan deze termijn verlengen.

Artikel 8:51c

De bestuursrechter deelt partijen mede op welke wijze het beroep verder wordt behandeld binnen vier weken na:

a. ontvangst van de mededeling van het bestuursorgaan dat het geen gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen;

b. het ongebruikt verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 8:51a, tweede lid;

c. ontvangst van de zienswijzen; of

d. het ongebruikt verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 8:51b, derde lid.

Artikel 8:69

(…)

2. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan.

(…)

Artikel 8:80a

1. Als de bestuursrechter artikel 8:51a toepast, doet hij een tussenuitspraak.

2. De tussenuitspraak vermeldt zoveel mogelijk op welke wijze het gebrek kan worden hersteld.

3. De artikelen 8:72, vierde lid, tweede volzin, aanhef en onder a, 8:77, 8:78, 8:79 en 8:119 zijn van overeenkomstige toepassing.

Mededingingswet

Artikel 4

1. Onze Minister kan, al dan niet op verzoek van een van Onze andere Ministers, de Autoriteit Consument en Markt opdragen een rapportage uit te brengen inzake de effecten voor de mededinging van voorgenomen of geldende regelgeving of van een voorgenomen of een geldend besluit.

(…)

Telecommunicatiewet

Artikel 3.10

(…)

4. Onze Minister neemt, gelet op het belang van een optimale verdeling van frequentieruimte, een besluit omtrent de keuze en het tijdstip van aanvang van een van de procedures, bedoeld in het eerste lid, onder c tot en met f. Voor zover dat op dat moment reeds mogelijk is, stelt hij bij dat besluit tevens de voorschriften en beperkingen vast die aan de vergunning zullen worden verbonden. Onze Minister kan daarbij voorts, met inachtneming van het frequentieplan, nader de bestemming vaststellen van de frequentieruimte waarop de keuze betrekking heeft. Op de voorbereiding van het besluit is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Hij stelt beide Kamers der Staten-Generaal in kennis van het ontwerp van het besluit.

(…)

Artikel 3.11

1. Bij ministeriële regeling kan, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, kan verwerven. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën van frequentieruimte en worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is.

(…)

Artikel 3.16

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de verlening en wijziging van vergunningen.

2. De in het eerste lid bedoelde regels kunnen betrekking hebben op:

a. de eisen die aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,

b. het door Onze Minister uitsluiten van een of meer aanbieders van elektronische communicatienetwerken of elektronische communicatiediensten van deelname of verdere deelname aan een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, indien dat met het oog op de totstandbrenging of instandhouding van daadwerkelijke mededinging noodzakelijk is, of indien zij reeds over de maximale hoeveelheid frequentieruimte beschikken die met toepassing van artikel 3.11 is vastgesteld,

c. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid,

d. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder c tot en met e,

e. de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die aan een vergunning kunnen worden verbonden,

f. de verlening of wijziging van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor het bewerkstelligen van gedeeld gebruik van frequentieruimte als bedoeld in artikel 6.3a, vierde lid.

(…)

Artikel 3.18

1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd voor zover:

(…)

f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, (…)

(…)

2. Een vergunning kan door Onze Minister worden geweigerd voor zover:

(…)

c. door het verlenen van de vergunning aan de aanvrager de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou worden beperkt, met dien verstande dat naar redelijkheid rekening wordt gehouden met gerechtvaardigde belangen bij het gebruik van nieuwe technologie.

(…)

Artikel 3.19

(…)

2. Een vergunning kan door Onze Minister worden ingetrokken indien:

(…)

f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken,

g. de houder van de vergunning gedurende de periode, bedoeld in artikel 3.11 meer frequentieruimte verwerft dan de maximale hoeveelheid die met toepassing van artikel 3.11 voor die periode is vastgesteld.

(…)

Artikel 3.20

1. De houder van een vergunning die is verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, kan die vergunning met toestemming van Onze Minister geheel of gedeeltelijk overdragen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon, tenzij het een vergunning betreft die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van vergunningen die om niet zijn verleend of voor omroep en waarvan bij die maatregel is bepaald dat gehele of gedeeltelijke overdracht niet mogelijk is.

2. Onze Minister kan weigeren de in het eerste lid bedoelde toestemming te verlenen met overeenkomstige toepassing van de gronden voor weigering van een vergunning, vermeld in artikel 3.18, eerste lid, onder a, b, e en f, en tweede lid.

3. Indien de door de vergunninghouder gevraagde toestemming betrekking heeft op een geheel over te dragen vergunning kan Onze Minister bij het toestemmingsbesluit de voorschriften en beperkingen die aan de over te dragen vergunning zijn verbonden, wijzigen in verband met de overdracht.

4. Indien de door de vergunninghouder gevraagde toestemming betrekking heeft op een gedeeltelijke overdracht van een vergunning kan Onze Minister bij het toestemmingsbesluit de voorschriften en beperkingen verbonden aan de oorspronkelijke vergunning wijzigen in verband met de overdracht en aan de andere natuurlijke persoon of rechtspersoon een nieuwe vergunning verlenen. De artikelen 3.10 en 3.13, tweede lid, zijn niet van toepassing op de verlening van de in de vorige volzin bedoelde vergunning.

5. Indien naar het oordeel van Onze Minister de overdracht van een vergunning de daadwerkelijke mededinging op de markt in aanzienlijke mate zou kunnen beperken, stelt Onze Minister de Autoriteit Consument en Markt in de gelegenheid hierover advies uit te brengen alvorens een besluit te nemen over de verlening van toestemming voor de overdracht, bedoeld in het eerste lid.

(…)

Frequentiebesluit 2013

Artikel 8

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvraag en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per vergunning verschillen.

Artikel 9

1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per vergunning verschillen.

(…)

Artikel 10

1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de toepassing en uitvoering van de veiling of de vergelijkende toets. Deze regels kunnen per vergunning verschillen.

(…)

Artikel 17

1. De aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:

(…)

Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen landelijke commerciële radio-omroep 2023

Artikel 11. Afwijzing aanvraag

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 3.18 van de wet, wijst de Minister de aanvraag:

(…)

b. gedeeltelijk af, voor zover toewijzing van het aantal vergunningen dat is aangevraagd zou

leiden tot een overschrijding van de maximale hoeveelheid frequentieruimte die is vastgesteld krachtens artikel 3.11 van de wet.

(…)

Artikel 39. Wijziging Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep

De Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep wordt als volgt gewijzigd:

a. Na artikel 3 wordt Pro een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 3a. Scheiding landelijke en niet-landelijke FM-markt

Eén rechtspersoon gebruikt of verwerft niet zowel frequentieruimte als bedoeld in artikel 4, als frequentieruimte als bedoeld in artikel 5.

b. In artikel 4 wordt Pro ‘vier’ vervangen door ‘drie’.

Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële radio-omroep

Artikel 3. Als één aanmerken van twee of meer rechtspersonen

Voor de toepassing van artikel 3.11, tweede lid, van de wet, worden twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon aangemerkt, als:

a. een rechtspersoon direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer rechtspersonen dat deze in belangrijke mate het beleid van die rechtspersoon of rechtspersonen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of

b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer rechtspersonen dat deze in belangrijke mate het beleid van die rechtspersonen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.

Artikel 4. Maximum landelijke FM-omroep

Voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma’s, andere dan bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, door één rechtspersoon, worden ten hoogste drie FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties gebruikt of verworven.