Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 10/29933
Uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2011
inzake
[eiser],
geboren op [datum] 1971,
nationaliteit Marokkaanse,
verblijfplaats onbekend,
eiser,
gemachtigde mr. M.J. Mons,
tegen
de minister voor Immigratie en Asiel,
te Den Haag,
verweerder,
gemachtigde mr. J.E.J. ten Berge.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2010 heeft verweerder eisers aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel 'gezinsvorming, verblijf bij echtgenote' afgewezen.
Het hiertegen door eiser ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 17 augustus 2010 ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. J.M.M. van Gils. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Naar aanleiding van het op 8 maart 2011 door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) gewezen arrest in de zaak Zambrano (C-34/09. www.curia.eu) heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
De zaak is behandeld op de zitting van de meervoudige kamer van 20 april 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Feiten
1. Eiser is geboren op [datum] 1971. Hij bezit de Marokkaanse nationaliteit.
2. Op een voor verweerder onbekende datum is eiser Nederland binnengekomen. Aan eiser is nimmer een verblijfsvergunning verleend om in Nederland te verblijven.
3. Eiser is op 9 februari 2009 gehuwd met [echtgenote], geboren op [datum] 1986, (hierna: echtgenote). Zij bezit de Nederlandse nationaliteit.
4. Eiser en zijn echtgenote hebben een dochter van Nederlandse nationaliteit, te weten [dochter], geboren op [dag] april 2010.
5. De echtgenote geniet een uitkering op grond van de Wet Werk en Bijstand (WWB).
Standpunt van verweerder
6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvraag van eiser terecht is afgewezen, omdat eiser niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor eiser de verblijfsvergunning heeft aangevraagd. In dit verband acht verweerder het volgende van belang.
7. In de eerste plaats kan eiser geen rechten ontlenen aan het recht van de Europese Unie (EU). In onderhavige situatie zijn, anders dan in de zaak Zambrano, niet beide ouders derdelanders, maar heeft de echtgenote van eiser de Nederlandse nationaliteit en mag zij dus in Nederland verblijven. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 28 maart 2010 (AWB 10/37591, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ0062, rechtsoverweging 12) heeft verweerder uiteengezet dat het kind bij de moeder kan verblijven en zo niet wordt belemmerd in het uitoefenen van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten. Van een situatie dat het kind gedwongen wordt Nederland te verlaten is geen sprake. Indien de echtgenote van eiser niet geheel zelfstandig voor de dochter kan zorgen, kan zij terugvallen op maatschappelijke instellingen.
8. Voorts kan eiser op grond van de bepalingen uit het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) geen rechtstreeks recht op verblijf ontlenen. Een andere opvatting zou betekenen dat de bepalingen uit bijvoorbeeld richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: richtlijn) aan de kant worden gezet, hetgeen niet de bedoeling van de Europese wetgever kan zijn geweest.
9. In de tweede plaats komt eiser niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000). Van inmenging op het door artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) beschermde recht op familie- en gezinsleven is geen sprake, aangezien de weigering eiser verblijf hier te lande toe te staan er niet toe strekt hem een verblijfstitel te ontnemen die hem in staat stelde het familie- of gezinsleven hier te lande uit te oefenen. In het kader van de belangenafweging die volgens verweerder niettemin moet plaatsvinden heeft verweerder meer gewicht toegekend aan het nationale belang dan aan eisers persoonlijke belang. Verweerder heeft daarbij meegewogen dat eiser noch zijn echtgenote zelfstandig en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt. Eiser beschikt in het geheel niet over een inkomen en zijn echtgenote komt ten laste van de openbare kas, nu zij recent ontslag heeft genomen uit haar dienstbetrekking. Aan de omstandigheid dat de echtgenote van eiser op 22 april 2010 is bevallen en sindsdien een depressieve en labiele periode doormaakt als gevolg waarvan zij en haar kind de bijstand van eiser nodig hebben, komt volgens verweerder onvoldoende gewicht toe. Het feit dat een Nederlander afhankelijk is van mantelzorg, is geen reden voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Niet gebleken is dat eisers echtgenote niet kan terugvallen op hulp van familieleden of vrienden dan wel op andere zorg zoals de thuiszorg, die de mantelzorg kan vervangen. De door eiser overgelegde patiëntenkaart met de aantekening “ondersteuning in thuissituatie door de echtgenoot is noodzakelijk. Patiënte is depressief en labiel”, leidt verweerder niet tot een ander oordeel. Een patiëntenkaart kan niet gelijk worden gesteld met een medische verklaring. Uit journaalregels van de overgelegde patiëntenkaart volgt niet noodzakelijk dat mantelzorg niet óók gegeven kan worden door anderen dan eiser. Verweerder is voorts niet gebleken van een objectieve belemmering voor eiser om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Eiser is geboren en getogen in Marokko en heeft daar tot zijn twintigste jaar gewoond, zodat aangenomen mag worden dat hij zijn leven in zijn land van herkomst kan hervatten. Ter zitting heeft verweerder nog opgemerkt dat het door eiser overgelegde advies in het kader van de WWB betreffende de echtgenote, het werkleeraanbod in het kader van de Wet investeren in jongeren (WIJ) en de aanvraag om een Wajong-uitkering van de echtgenote aan het voorgaande niet afdoen. Niet is gebleken dat eiser niet naar zijn land van herkomst (Marokko) kan terugkeren om aldaar een mvv aan te vragen.
10. In de derde plaats ziet verweerder geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule, zoals opgenomen in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. Hetgeen eiser heeft aangevoerd met betrekking tot zijn medische situatie, is niet voldoende onderbouwd. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd, gaat niet op.
Standpunt van eiser
11. Eiser kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder en heeft hiertegen – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
12. Eiser heeft aangevoerd dat zijn beroep op het hiervoor aangehaalde arrest Zambrano wel kan slagen. Hij komt in aanmerking voor de verzochte verblijfsvergunning en dient van het mvv-vereiste te worden vrijgesteld. De kern van het arrest is volgens eiser dat moet worden voorkomen dat de weigering een derdelander hier verblijf toe te staan ertoe leidt dat Nederlandse kinderen Nederland moeten verlaten en hun Unierechten niet kunnen uitoefenen. Het nuttig effect van het uitoefenen van de belangrijkste Unierechten staat centraal. Volgens eiser vallen onder de belangrijkste Unierechten in ieder geval het recht op verblijf in de lidstaat, het vrije verkeer van personen, maar ook het recht op gezinsleven zoals bepaald in artikel 7 van Pro het Handvest, alsmede het recht op persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de ouders, zoals bepaald in artikel 24, derde lid, van het Handvest. De door verweerder voorgestelde situatie dat eisers kind contact kan houden met eiser en zij bij haar moeder in Nederland kan verblijven, is in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 24, derde lid, van het Handvest. Eisers kind heeft de Nederlandse nationaliteit. Eiser stelt dat zijn echtgenote, wegens psychische problemen, niet in staat is zelfstandig voor hun kind te zorgen.
Bij uitzetting van eiser, is eisers kind gedwongen haar vader te volgen, hetgeen tot gevolg heeft dat het kind het effectieve genot van het uitoefenen van Unierechten wordt ontzegd. Indien eisers kind in Nederland zou verblijven, komen de artikelen 7 en 24, derde lid, van het Handvest in gedrang. Dit zijn belangrijke rechten die aan het kind als Unieburger toekomen en waarvan het effectieve genot dient te worden gewaarborgd.
13. Eiser heeft verder aangevoerd dat de artikelen 7 en 24, derde lid, van het Handvest tot zijn verblijfsaanvaarding nopen. Zijn kind heeft ingevolge deze bepalingen recht op regelmatige persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders.
14. Voorts acht eiser zijn uitzetting in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM, zodat hij op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste moet worden vrijgesteld. Eiser is van mening dat verweerder een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt. Het belang dat eiser heeft bij het persoonlijk in rechte adequaat kunnen behartigen van zijn wens om een meer betekenisvolle inhoud aan zijn familie- en gezinsleven te kunnen geven, acht eiser dermate groot, dat dit opweegt tegen het belang van verweerder bij de onmiddellijke uitzetting. Eiser voert aan dat hij en zijn echtgenote op dit moment weliswaar niet beschikken over voldoende middelen van bestaan, maar dat daarbij ook de feiten en omstandigheden die daarvoor de oorzaak zijn, dienen te worden betrokken. Eiser zou zelf aan de slag kunnen indien het voor een werkgever niet langer verboden zou zijn hem te werk te stellen en zijn echtgenote heeft jarenlang gewerkt, maar is wegens gezondheidsproblemen en de zwangerschap en bevalling gestopt met werken. Eiser heeft over de medische situatie van zijn echtgenote een medisch en psychologisch advies overgelegd van psycholoog S. Klip en adviserend arts S. Coffi van Salude Deskundige Dienst van 14 september 2010. Dit is opgesteld in het kader van de WWB. Hieruit blijkt onder meer dat bij eisers echtgenote sprake is van ziekte of gebreken die leiden tot structurele functionele beperkingen van psychische aard en dat er sprake is van sterk wisselende belastbaarheid en geen benutbare mogelijkheden. Tevens is een werkleeraanbod in het kader van de WIJ en een aanvraag om een Wajong-uitkering overgelegd. Eiser kan zich niet verenigen met de door verweerder gemaakte belangenafweging en stelt dat zijn echtgenote en kind zijn bijstand en aanwezigheid hard nodig hebben. Voorts heeft verweerder onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat eiser reeds sinds 1990 in Nederland verblijft.
15. Eiser doet tevens een beroep op het gelijkheidsbeginsel, nu verweerder in andere zaken het mvv-vereiste niet heeft tegengeworpen. Eiser stelt dat verweerder artikel 14 van Pro het EVRM en het Twaalfde Protocol bij dat verdrag heeft geschonden en wijst erop dat hij deswege een nog lopende klacht heeft ingediend bij het EHRM, geregistreerd onder nummer 26789/09.
16. Tot slot stelt eiser dat hij ten onrechte niet is gehoord in bezwaar.
Het wettelijk kader
<i>Europees en internationaal recht</i>
17. In artikel 20, eerste lid, van het VWEU is bepaald dat er een burgerschap van de Unie wordt ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
18. In het tweede lid van artikel 20 van Pro het VWEU is bepaald dat burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere,
a) het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven;
b) het actief en passief kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement en bij de gemeenteraadsverkiezingen in de lidstaat waar zij verblijf houden, onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat;
c) het recht op bescherming van de diplomatieke en consulaire instanties van iedere andere lidstaat op het grondgebied van derde landen waar de lidstaat waarvan zij onderdaan zijn, niet vertegenwoordigd is, onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die lidstaat;
d) het recht om verzoekschriften tot het Europees Parlement te richten, zich tot de Europese ombudsman te wenden, alsook zich in een van de talen van de Verdragen tot de instellingen en de adviesorganen van de Unie te richten en in die taal antwoord te krijgen.
Deze rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
19. Ingevolge artikel 21, eerste lid, van het VWEU heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
20. Ingevolge artikel 7 van Pro het Handvest heeft eenieder recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.
21. In artikel 24, derde lid, van het Handvest is bepaald dat ieder kind er recht op heeft regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.
22. Ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest zijn de bepalingen van dit Handvest gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden. In het tweede lid van artikel 51 van Pro het Handvest is bepaald dat dit Handvest geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Gemeenschap en voor de Unie schept en dat het de in de verdragen neergelegde bevoegdheden en taken niet wijzigt.
23. In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is – kort gezegd – bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- of gezinsleven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van de nationale veiligheid, openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, het economisch welzijn, de bescherming van de gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van rechten en vrijheden van anderen.
<i>Nationaal recht</i>
24. Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel e, onder 1° en 2° van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen onder ‘gemeenschapsonderdanen’ verstaan onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het EG-Verdrag gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven en familieleden van deze onderdanen die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het EG-Verdrag genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.
25. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 14 worden Pro afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
26. In artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 is bepaald in welke gevallen een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet Pro wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv.
27. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet Pro afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien het betreft de gemeenschapsonderdaan, voorzover niet reeds vrijgesteld op grond van een aanwijzing als bedoeld onder a.
28. In artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 evenmin Pro afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien de vreemdeling behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur, te weten het Vb 2000, aangewezen categorie.
29. Ingevolge art. 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
30. In artikel 3.71, eerste lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 is bepaald dat van het vereiste van een geldige mvv is vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM zou zijn.
Beoordeling van het geschil
31. Aan de orde is of verweerder de aanvraag van eiser, die niet in het bezit is van een geldige mvv, terecht heeft afgewezen wegens het ontbreken van een dergelijke mvv.
32. Gelet op hetgeen eiser heeft aangevoerd, moet allereerst worden onderzocht of het Unierecht in de weg staat aan het tegenwerpen van het mvv-vereiste.
33. Vaststaat dat de partner en dochter van eiser de Nederlandse nationaliteit hebben en dus burger van de Unie zijn.
34. Voorts staat vast dat de partner en dochter van eiser in Nederland verblijven.
35. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat zijn partner dan wel zijn dochter hun rechten van vrij verkeer hebben uitgeoefend. Hieruit volgt reeds dat richtlijn 2004/38 niet van toepassing is (zie de arresten van het Hof inzake Zambrano, punt 39, en inzake McCarthy van 5 mei 2011, C-434/09, www.curia.eu, punt 43). Tevens volgt hieruit dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, gelet op wat artikel 1, aanhef onderdeel e, onder 1° en 2° van de Vw 2000 onder gemeenschapsonderdaan verstaat, niet van toepassing is.
36. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie het arrest McCarthy, punt 45, en de daar aangehaalde jurisprudentie). Niettemin kan de situatie van een staatsburger van een lidstaat die, zoals de partner en het kind van eiser, het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niet op grond van dit feit alleen worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie (zie het arrest McCarthy, punt 46).
37. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn (zie het arrest Zambrano, eerder aangehaald, punt 41, en de daar aangehaalde jurisprudentie). Het burgerschap van de Unie heeft echter niet tot doel, de materiële werkingssfeer van het VWEU uit te breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht hebben (zie het arrest van het Hof inzake Garcia Avello, van 2 oktober 2003, C-148/02, www.curia.eu, punt 26).
38. De rechtbank leidt uit de arresten Zambrano en McCarthy af dat geen sprake is van een zuiver interne situatie indien nationale maatregelen tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan deze status ontleende rechten (of zoals in de respectievelijk Franse en Engelse taal versies staat vermeld: ‘la jouissance effective de <u>l’essentiel des droits</u> conférés’ en ‘the genuine enjoyment of <u>the substance of the rights</u>’). Voorts leidt de rechtbank uit het arrest Zambrano af dat voor zover nationale maatregelen een dergelijk gevolg hebben, artikel 20 VWEU Pro zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert. Feitelijk komt dit erop neer dat de staatsburger van een derde staat in die situatie een van zijn kinderen afgeleid recht heeft op verblijf in de lidstaat waar deze kinderen verblijven. Aan dit recht mogen, anders dan in de situatie dat de burger van de Unie zich samen met de derdelander begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat, niet de voorwaarden worden gesteld dat de bestaansmiddelen toereikend zijn en dat hij geen gevaar vormt voor de openbare orde. In zoverre gaat het om een onvoorwaardelijk recht.
39. Het Hof heeft in zijn rechtspraak niet geëxpliciteerd wat de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten zijn (‘<u>l’essentiel des droits</u>’ en ‘<u>the substance of the rights</u>’). In het in het tweede deel van het VWEU opgenomen artikel 20, waarin het burgerschap van de Unie is geregeld, is bepaald dat de burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald en is vermeld dat zij onder andere het recht hebben zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven. Uit het arrest Zambrano (punt 44) en het arrest McCarthy (punten 27, 48 en 50), leidt de rechtbank af dat het Hof in situaties als in die arresten aan de orde vooral dit laatstgenoemde recht en meer in het bijzonder het daaruit voortvloeiende recht om op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven op het oog heeft gehad als belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten.
40. De rechtbank deelt niet de opvatting van eiser dat het recht op gezinsleven en het recht op persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de ouders neergelegd in de artikelen 7 en 24, derde lid, van het Handvest behoren tot de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof daarbij aan die rechten van het Handvest dacht. Bovendien is in artikel 20 VWEU Pro bepaald dat de burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald en geldt het Handvest ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest voor de lidstaten uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Overigens kan uit de artikelen van het Handvest, noch uit artikel 8 EVRM Pro de algemene verplichting voor de lidstaten worden afgeleid de domiciliekeuze (van een gezin) te eerbiedigen (vergelijk ten aanzien van artikel 8 het Pro arrest van het EVRM van 19 februari 1996, inzake Gül tegen Zwitserland, paragraaf 38, AB 1998/53).
41. Onderzocht moet dus worden of de weigering eiser een verblijfsvergunning te verlenen tot gevolg heeft dat de echtgenote en dochter van eiser het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van de burger van de Unie ontleende rechten en meer in het bijzonder van het recht op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven.
42. In het arrest Zambrano (punt 43) heeft het Hof overwogen dat de situatie waarin burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van de burger van de Unie ontleende rechten ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven. Volgens het Hof is er van uit te gaan dat een dergelijke weigering ertoe zal leiden dat deze kinderen zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen. Tevens loopt de betrokken persoon, indien hem geen arbeidsvergunning wordt afgegeven, volgens het Hof het risico niet over voldoende bestaansmiddelen te beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en in dat van zijn gezin, wat er eveneens toe zou leiden dat zijn kinderen, burgers van de Unie, zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten. In die omstandigheden zullen bedoelde burgers van de Unie in de feitelijke onmogelijkheid verkeren de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten uit te oefenen (zie het arrest Zambrano, punt 44).
43. Evenals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Zambrano gaat het in onderhavige zaak om een staatsburger van een derde staat en om een jong kind, burger van de Unie.
44. Een belangrijk verschil met de zaak Zambrano is dat de echtgenote van eiser de Nederlandse nationaliteit heeft en dus net als het kind Unieburger is. Reeds omdat het kind bij haar moeder kan verblijven, bestaat voor haar niet de verplichting het grondgebied van de Europese Unie te verlaten. Dat de echtgenote van eiser wegens psychische problemen niet geheel zelfstandig voor haar dochter kan zorgen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De dochter verblijft bij de echtgenote en wordt door haar opgevoed, waarbij zij zo nodig kan worden ondersteund door maatschappelijke instellingen.
45. Een ander belangrijk verschil met de zaak Zambrano is dat niet gesteld noch gebleken is dat de echtgenote en de dochter niet over voldoende middelen van bestaan beschikken om in hun levensonderhoud te voorzien.
46. Hieruit vloeit voort dat de beslissing van verweerder om eiser niet de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen de dochter en de echtgenote niet het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzegt.
47. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat deze zaak een zuiver interne situatie betreft en dat daarom het Unierecht niet op deze zaak van toepassing is. Dit geldt meer in het bijzonder ook, gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest, voor het Handvest, omdat de wel van toepassing zijnde regelgeving niet het recht van de Unie ten uitvoer brengt.
48. Het Unierecht staat dus niet in de weg aan het tegenwerpen van het mvv-vereiste.
49. Op grond van het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om, zoals eiser ter zitting heeft verzocht, met betrekking tot deze kwestie prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.
50. Vervolgens is aan de orde of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking komt op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000, omdat zijn uitzetting niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM.
51. Niet in geschil is dat tussen eiser en zijn echtgenote en dochter sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM. Van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan is evenwel geen sprake, aangezien de weigering eiser hier te lande verblijf toe te staan er niet toe strekt een verblijfstitel te ontnemen die hem tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven in staat stelde.
52. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 25 april 2007, inzake Konstatinov, JV 2007/251) dient er, ongeacht of sprake is van een positieve of negatieve verplichting, een “fair balance” te worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds. Bij deze afweging komt verweerder een zekere beoordelingsruimte toe.
53. Ingevolge het ter zake geldende beleid B2/10.2.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), dat gaat over de belangenafweging, dient zowel bij eerste toelating als bij inmenging altijd een volledige belangenafweging plaats te vinden. Het verschil tussen de belangenafweging bij eerste toelating en de belangenafweging bij inmenging is gelegen in het gewicht van de belangen. Een belang van de vreemdeling heeft indien sprake is van inmenging, een zwaarder gewicht dan hetzelfde belang heeft indien sprake is van eerste toelating. Het omgekeerde geldt ten aanzien van een belang van de samenleving. Welke belangen bij de belangenafweging moeten worden betrokken, hangt af van de concrete individuele casus. Van belang is dat het altijd gaat om de feitelijke situatie in het individuele geval, die per casus zal verschillen. Om de omvang van de verplichtingen van de overheid te bepalen, moeten alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen en uiteindelijk moet een eerlijk evenwicht worden bereikt tussen de algemene belangen die zijn gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid en de weigering van de verblijfsvergunning enerzijds, en de persoonlijke belangen die zijn gediend met het in Nederland uitoefenen van het gezinsleven anderzijds.
54. Ingevolge het ter zake geldende beleid B2/10.2.3.1, dat gaat over de af te wegen belangen in specifieke situaties, dienen, voor zover hier van belang, bij gezinshereniging dan wel gezinsvorming in ieder geval in de belangenafweging betrokken te worden of (-) het gezinsleven is aangegaan terwijl geen verblijfsrecht is verleend (-) er sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen (-) er sprake is van bijzondere omstandigheden. In geval van gezinsleven met in Nederland gevestigde kinderen dienen, voor zover hier van belang, in ieder geval (tevens) de volgende belangen in de afweging betrokken te worden: (-) de nationaliteit van het in Nederland gevestigde kind, (-) de leeftijd van het in Nederland gevestigde kind, (-) de bijzondere omstandigheden van het in Nederland gevestigde kind.
55. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder niet alle relevante feiten en omstandigheden – zoals bekend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit – in zijn belangenafweging heeft betrokken. Voorts heeft verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangen van eiser, gelegen in het hier te lande kunnen uitoefenen van het familie- en gezinsleven, niet opwegen tegen het algemeen belang, welk belang onder meer wordt gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank als volgt.
56. Verweerder heeft in het kader van die belangenafweging gewicht kunnen toekennen aan het feit dat eiser het familie- en gezinsleven is aangegaan en heeft voortgezet gedurende een periode dat onzekerheid bestond over zijn verblijfsaanspraken in Nederland en heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat die omstandigheid voor zijn rekening en risico dient te komen (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 10 december 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BO8060, r.o. 2.7, en de daar aangehaalde jurisprudentie van het EHRM).
57. Van de echtgenote en dochter van eiser wordt niet gevergd eiser te volgen naar Marokko, omdat zij als Nederlander het recht hebben in Nederland te verblijven. Weliswaar speelt het belang van de dochter om samen met haar ouders in gezinsverband te leven een belangrijke rol in de belangenafweging, maar aan dit belang komt in dit geval – waar het gaat om de eerste toelating van eiser tot Nederland – geen doorslaggevende betekenis toe. De omstandigheid dat de echtgenote wegens psychische problemen ondersteuning nodig heeft bij de zorg voor haar dochter maakt dit niet anders. Zoals hiervoor is overwogen behelst artikel 8 van Pro het EVRM geen algemene verplichting voor een staat om de keuze voor een domicilie van leden van een gezin te eerbiedigen.
58. Voor zover eiser en zijn echtgenote ervoor kiezen om gezamenlijk in Marokko te gaan wonen, komen de eventuele gevolgen van die keuze voor hun rekening. Verweerder heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom niet is gebleken van een objectieve belemmering om het familie- en gezinsleven in Marokko uit te oefenen.
59. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder geen "fair balance" heeft gevonden tussen het belang van eiser, de echtgenote en het kind enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds.
60. Uit het voorgaande vloeit voort dat de uitzetting van eiser niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Verweerder heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat eiser niet voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking komt op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000.
61. Vervolgens is aan de orde of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat toepassing van het mvv-vereiste in dit geval niet zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.
62. Verweerder heeft in het bestreden besluit onweersproken uiteengezet dat van een volwassen man als eiser, die geboren en getogen is in Marokko, mag worden verwacht dat hij zichzelf in Marokko kan staande houden en dat hetgeen eiser heeft aangevoerd met betrekking tot zijn medische situatie, niet voldoende is onderbouwd, nu er slechts wordt gesproken over niet nader gespecificeerde gezondheidsklachten. Voorts verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor ten aanzien van artikel 8 van Pro het EVRM is overwogen.
63. Ten aanzien van eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat het aan eiser is dit beroep voldoende te onderbouwen. Eiser kan ter onderbouwing van zijn beroep niet volstaan met de enkele verwijzing naar andere gevallen, zonder aan te geven op welke grond deze gevallen vergelijkbaar zouden zijn met onderhavige zaak. Nu eiser geen melding heeft gemaakt van de bijzondere, individuele omstandigheden van de aangehaalde gevallen en de mogelijke relevante vergelijkbaarheid, kan eisers beroep op het gelijkheidbeginsel niet slagen. Gelet daarop faalt ook eisers beroep op gelijke behandeling zoals neergelegd in artikel 14 van Pro het EVRM en het Twaalfde Protocol bij het EVRM.
64. Ter zitting heeft eiser, onder verwijzing naar een visum in zijn paspoort, nog gesteld dat hem is toegezegd dat hij vrijgesteld zou worden van het mvv-vereiste. Nog daargelaten dat dit eerst in beroep is aangevoerd, ziet de rechtbank niet in dat uit dit visum de bedoelde toezegging kan worden afgeleid. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is evenmin gebleken van een zodanige toezegging, zodat eisers stelling geen doel treft.
65. Naar het oordeel van de rechtbank zijn in het bezwaarschrift van eiser geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die gelezen in samenhang met de motivering van het primaire besluit, na een eerste beoordeling daarvan een wezenlijk nieuw licht op de zaak werpen. Gelet hierop bestond voor verweerder geen plicht om eiser op zijn bezwaar te horen. Hoewel uit het bestreden besluit niet blijkt op welke van de in artikel 7:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vermelde gronden van het horen is afgezien, kan uit het bestreden besluit wel worden afgeleid dat dit is geschied op de voet van de aanhef en onderdeel b, zoals ook door verweerder ter zitting is betoogd. Nu eiser hiervan geen nadeel heeft ondervonden, acht de rechtbank dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb te zijn geheeld. De rechtbank ziet hierin dan ook geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen.
Slotsom
66. Verweerder heeft de aanvraag van eiser terecht afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv.
67. Het beroep is ongegrond.
68. Voor een veroordeling van één der partijen in de door de andere partij gemaakte kosten bestaat geen aanleiding.
69. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. van den Brink als voorzitter en mr. Y.S. Klerk en mr. A. Venekamp als leden in tegenwoordigheid van mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans als griffier en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2011.
De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij:
Raad van State
Afdeling bestuursrechtspraak
Hoger beroep vreemdelingenzaken
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van Pro de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van Pro de Awb is niet van toepassing.</i>
Afschriften verzonden: