Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/344
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2012 in de zaak tussen
[X], wonende te [Z], eiser
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000 met dagtekening 30 november 2006 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [a]) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 3.822.860 (hierna: de navorderingsaanslag). Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van f 920.889 (hierna: de boete) en is heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van f 206.132 (hierna: de heffingsrente).
Eiser heeft bij brief van 11 december 2006 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag, de boete en de heffingsrente.
De rechtbank heeft op 3 november 2008 uitspraak gedaan op het beroep van eiser tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de boete (zaaknummer AWB 08/2930 IB/PVV).
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 december 2008 de navorderingsaanslag, de boete en de heffingsrente gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 8 januari 2009, ontvangen op 9 januari 2009, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 8 juni 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiser en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Op 21 juni 2011 heeft de rechtbank een tussenbeslissing gegeven met betrekking tot de stukken die verweerder met een beroep op artikel 8:29 Awb Pro bij brief van 17 december 2009 aan de rechtbank heeft gezonden. Daarbij heeft de rechtbank besloten dat de door verweerder ingediende stukken vermeld onder letter C niet tot de gedingstukken behoren en bepaald dat deze aan verweerder worden teruggezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2011 te 's-Gravenhage. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens gemachtigde zijn verschenen [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D], [E] en [F]. Ter zitting zijn tegelijk met dit beroep behandeld de beroepen van [G] B.V. (hierna: de B.V.) met de zaaknummers AWB 09/181, AWB 09/185, AWB 09/187, AWB 09/191, AWB 09/192 en AWB 09/194. Tenzij anders aangegeven wordt al hetgeen partijen in een van deze zaken ter zitting hebben verklaard en aan stukken hebben overgelegd, geacht tevens te zijn verklaard en te zijn overgelegd in de overige zaken.
Overwegingen
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast, danwel is tussen partijen niet in geschil:
1. Eiser is directeur en enig aandeelhouder van de B.V. De B.V. verleent diensten op het terrein van financieel management. Eiser verricht de daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De B.V. houdt tevens een aantal beleggingen. De belangrijkste afnemer van de diensten van de B.V. is de [H] Groep. In 2000 waren [I] en [J] de bestuurders van de [H Groep].
2. Eiser had op 1 januari 2000 een schuld aan de B.V. van f 1.853.402, waarvan f 310.000 verband hield met de eigen woning van eiser.
3. Op 13 juli 2000 heeft eiser van de [H Groep], door tussenkomst van [K] van [L] B.V. (hierna: de intermediair), 178.571 aandelen [M] (hierna: de aandelen) gekocht voor £ 71.428,40 (£ 0,40 per aandeel). Daarbij was een korting van 20% verleend op de uitgifteprijs van de aandelen, zijnde £ 0,50 per aandeel.
4. Bij Share Sale and Purchase Agreement met dagtekening 1 december 2000 (hierna: de koopovereenkomst) heeft eiser de aandelen voor een bedrag van f 3.857.134 verkocht aan de B.V.. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
"(D) The Vendor is indebted to the Purchaser for the amount of three million Dutch guilders (NLG
3,000,000.00) (the "Debt") by means of a Credit Facility agreement dating from January 1st,
1998. In view of the development of the aforementioned Credit Facility the Purchaser is calling
in the debt of the Vendor by accepting at this moment in time the economical interest of certain
promising investments (as further specified in Exhibit I) made by the Vendor which amounts to
or exceeds the amount of three million Dutch Guilders (DFL 3,000,000.00), Moreover, should
said investments as set out below equal and/or exceed the total amount owed to the Purchaser
by the Vendor, the Purchaser will be indebted to the Vendor for the amount exceeding the Debt.
Further, for future purposes the current Credit Facility will remain in existence.
NOW, THEREFORE, IT IS HEREBY AGREED as follows:
1. Subject to the terms and conditions hereof, the Vendor hereby sells the Shares to the Purchaser and the Purchaser hereby purchases the Shares from the Vendor, free from all liens, charges and encumbrances and with all rights attached thereto of whatever nature.
2. The purchase price for the Shares shall be the net-asset vulue of the Shares of the Company increased with an objective purchase consideration based on underlying documentation as per the specification and corresponding narration, a copy of which is attached to this Agreement and forms part hereof as Exhibit 1......"
In Exhibit I is voor de aandelen een koopprijs vermeld van £ 6 per aandeel.
5. Bij notariële akte van 29 december 2000 (hierna: de notariële akte) heeft eiser de economische eigendom van de aandelen aan de B.V. overgedragen.
6. Volgens de aangifte IB/PVV over het jaar 2000 bedroeg op 31 december 2000 de schuld van eiser aan de B.V. met betrekking tot de eigen woning f 445.806 en was de overige schuld aan de B.V. afgelost. Per saldo had eiser per ultimo 2000 een vordering op de B.V. van f 108.518. In de bijlage bij de aangifte staat hierover vermeld:
"Deze lening werd gebruikt voor de financiering van een gedeelte van de aandelenportefeuille in beheer bij effectenbank [N]
en de investeringen in
maatschap [O]
maatschap [Q]
[R]
[S]
maatschap [T]
maatschap [U]
maatschap [V]"
In de aangifte is onder de kop: "vermogenspositie box III F. 1-1-2001"
voor zover hier van belang vermeld:
"effectenbank [N] f 1.979.906
(...)
effectenmaatschappen kostprijs f 1.185.000"
7. De primitieve aanslag IB/PVV voor 2000 is door verweerder met dagtekening 22 februari 2002 conform de door eiser ingediende aangifte opgelegd.
8. De aangifte VPB van de B.V. over 2000 is op 27 juni 2001 bij de belastingdienst ontvangen. In de aangifte is de vraag:
"Hebben in 2000 transacties plaatsgevonden of zijn overeenkomsten gesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen of transacties met verbonden lichamen?"
met "Nee" beantwoord. Volgens de aangifte bedraagt de boekwaarde van de tot de activa behorende effecten op 1 januari f 6.778.736 en op 31 december f 9.731.017. Met betrekking tot de vordering op en de schuld aan de aandeelhouder zijn dezelfde bedragen opgenomen als in de aangifte IB/PVV 2000 van eiser (zie punt 6 hiervoor). De aangifte VPB van de B.V. over 2001 is op 30 september 2002 bij de belastingdienst ontvangen. In deze aangifte wordt als bedrijfskosten een bedrag van € 1.891.329 aan waarderingsvermindering effecten ten laste van het resultaat gebracht. Naar aanleiding van de aangiften VPB over de jaren 2000 en 2001 van de B.V. heeft verweerder bij brieven van 29 april 2003 en 20 mei 2003 vragen gesteld. Bij brief van 25 juni 2003 is hierop onder meer het volgende geantwoord:
"De vennootschap houdt effecten ter belegging aan. Deze effecten worden gewaardeerd op kostprijs of lagere beurskoers.
Bijgaande specificaties komen uit de financiële administratie van de vennootschap."
9. Tot de gedingstukken behoren onder meer kopieën van:
- een persbericht van 14 maart 2000 van [M].Asia Ltd.;
- een prospectus van [M] Ltd. van 3 april 2000;
- een rapport van [W] uit augustus 2000;
- een persbericht van [M] Ltd. van 21 augustus 2000;
- een artikel uit het Financieele Dagblad van 30 oktober 2000
- een artikel uit Quote van januari 2001.
10. In het persbericht van 14 maart 2000 van [M] Asia Ltd. is een samenwerkingsverband met [Y] Limited aangekondigd. De kop van het persbericht luidt:
"100 million joint venture between [AA] and [M]".
11. In de prospectus van [M] Ltd. van 3 april 2000 biedt zij aandelen aan voor £ 0,50 per aandeel (hierna: de prospectus). Op pagina 2 van de prospectus staat het volgende te lezen:
"IMPORTANT INFORMATION
Prospective investors in the Shares are explicitly advised that such an investment entails a high degree of financial risk. In making an investment decision, investors must rely on their owm examination of [M] ltd and the terms of the Offering, including the merits and risks inivolved. Any decision to buy Shares should be based solely on information contained in this Prospectus.
(...)
Listing Strategy
[M] will consider, with its advisors, an IPO in the current year. It is anticipated that this may be a listing on the London and/or Nasdaq Stock Exchange.
In making this decision the Group will take to account commercial circumstances, the Group's performance, and prevailing market conditions, as well as the anticipated market capitalization of the Company."
In de prospectus is een ongecontroleerde jaarrekening van het concern opgenomen voor 1999 waarin een verlies voor belasting wordt gerapporteerd van £ 6.806.000.
12. Het rapport van [W] uit augustus 2000 met de titel 'Valuation advice to the Board of [M]' bevat een waardering van de betalingendivisie van [M], in het conceptrapport aangeduid als [BB] (hierna: de betalingendivisie). Op basis van de discounted cash flow methode wordt de betalingendivisie gewaardeerd op £ 1,92 miljard. Over het doel en het gebruik van deze waardering is in het rapport voor zover hier van belang het volgende aangegeven:
"Purpose of this document
(...)
This document has been prepared by [W] Corporate Finance solely for the use of its client [M] for use in its consideration of the sale of it Payments Processing Division. It contains proprietary and confidential information regarding the Payments Processing Division of [M], to be renamed and defined in this document as [BB]. It has been prepared by [W] from information provided by [M].
[W] has not verified any of the information in this document. [W] (including its partners, officers, employees and agents) do not owe a duty of care to any party other than its client [M] in the preparation of this document.
Neither [W] nor any of its partners, officers, employees and agents makes any express or implied representation or warranty and no responsibility or liability is accepted by any of them with respect to the adequacy, accuracy, completeness, correctness, suitability or reasonableness of the underlying assumptions or formulae used in this document, or its integrity, or the facts, estimates, forecasts, projections or other information set out in this document or any further information or document at any time supplied in connection with it, and nothing contained herein or therein shall be relied upon as a promise or representation regarding the historic or current position or performance of [BB] or any future events or performance of [M].
Use of this Indicative Valuation
This Indicative Valuation and the information contained herein may only be used by Interested Persons to whom the Indicative Valuation has been sent by [W] and only for the purposes set out above and may not be reproduced or passed to any other person."
13. In het persbericht van [M] Ltd. van 21 augustus 2000 is de verwerving van [CC] N.V. aangekondigd.
14. In het artikel in het Financieele Dagblad van 30 oktober 2000 met de titel 'Nederlandse investeerders duwen [M] richting beursnotering', is onder meer het volgende te lezen:
"We gaan zo snel mogelijk naar de beurs. Met deze blijde boodschap beëindigde [DD] vorige week in de RAI een bijeenkomst met ruim 250 beleggers. In anderhalf jaar heeft hij praktisch vanuit het niets het bedrijvenweb [M] opgezet. Inmiddels is de betalingsdivisie volgens adviseurs van het bedrijf al meer dan £ 300 mln (f 1,3 mrd) waard."
15. Blijkens bijlage 75 bij het verweerschrift, welk document door FIOD-ECD in beslag is genomen bij de intermediair heeft [M] in november 2000 aandelen uitgegeven voor een prijs van £ 0,50 per aandeel.
16. De aangekondigde beursgang van de betalingendivisie heeft niet plaatsgevonden.
17. Op 15 september 2006 heeft de FIOD-ECD stukken aan verweerder gezonden waaruit blijkt dat eiser is betrokken in een strafrechtelijk onderzoek. In de begeleidende brief wordt verwezen naar een emailbericht met een toelichting.
18. Bij brief van 18 oktober 2006 heeft het Openbaar Ministerie aan eiser en de B.V. bericht hen niet verder te vervolgen omdat er onvoldoende wettig bewijs is.
19. Op 24 november 2006 heeft een belastingambtenaar de navorderingsaanslag met een begeleidende brief op het woonadres van eiser bezorgd. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag is verweerder ervan uitgegaan dat de B.V. door de aandelen voor £ 6 per stuk te kopen, een uitdeling van winst aan eiser heeft gedaan. Deze winstuitdeling heeft verweerder, uitgaande van een waarde in het economische verkeer van de aandelen bij het sluiten van de koopovereenkomst van £ 0,40 per aandeel, berekend op f 3.683.558.
20. Op 25 mei 2007 heeft eiser de door verweerder verstrekte stukken met betrekking tot de navorderingsaanslag ingezien op het kantoor van de Belastingdienst [te EE]. Hierbij is eiser in de gelegenheid gesteld de stukken te kopiëren.
21. Op 2 november 2007 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden op het kantoor van de Belastingdienst [te EE]. Hiervan heeft verweerder een hoorverslag gemaakt dat hij op 12 november 2007 aan eiser heeft gezonden.
Geschil en standpunten van partijen
22. In geschil zijn de navorderingsaanslag, de boete en de heffingsrente.
23. Eiser stelt zich allereerst op het standpunt dat de navorderingsaanslag niet tijdig is opgelegd, omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat voor het doen van aangifte uitstel is verleend. Als de navorderingsaanslag wel tijdig is opgelegd beschikt verweerder niet over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Van kwade trouw is geen sprake. Als de rechtbank oordeelt dat verweerder wel een nieuw feit heeft, of dat sprake is van kwade trouw, stelt eiser zich op het standpunt dat geen sprake was van winstuitdeling, althans dat de wil daartoe en de bewustheid daarvan er niet waren. Indien de rechtbank oordeelt dat wel sprake is van een belaste winstuitdeling, stelt eiser zich op het standpunt dat de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld. Ter zitting heeft eiser aangeboden door middel van het horen van getuigen aannemelijk te maken dat de prijsbepaling van de aandelen niet te hoog was. Met betrekking tot de boete stelt eiser dat het niet aan de opzet danwel de grove schuld van eiser is te wijten dat hij zijn aandelen voor een te hoge prijs aan de B.V. heeft verkocht. Tevens verzoekt eiser om schadevergoeding vanwege het overschrijden van de redelijke termijn voor de uitspraak in eerste aanleg.
24. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen bij het sluiten van de koopovereenkomst niet £ 0,40, maar £ 0,50 was. Derhalve dienen de navorderingsaanslag en de in rekening gebrachte heffingsrente te worden verminderd. Overigens heeft verweerder de standpunten van eiser gemotiveerd weersproken. Met betrekking tot de boete neemt verweerder het standpunt in dat deze dient te worden gematigd tot 50% van de boetegrondslag omdat eiser een 'first offender' is. Indien van opzet geen sprake is, moet de boete vanwege grove schuld tot 25% worden verminderd. Voorts zijn volgens verweerder in de bezwaarprocedure alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage gegeven.
25. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente.
26. Verweerder concludeert primair en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van het belastbaar inkomen tot f 3.675.006 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente en voorts primair tot vermindering van de boete tot f 441.963 en subsidiair tot vermindering van de boete tot f 220.981.
Beoordeling
Op de zaak betrekking hebbende stukken
27.Indien sprake is van een gerechtvaardigde weigering, zoals bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb, behoeft verweerder niet te voldoen aan een verzoek tot overlegging van stukken (vgl. HR 25 april 2008, nr. 43.348, LJN: BA3823). De rechtbank heeft in haar tussenbeslissing van 21 juni 2011 geoordeeld dat de stukken die verweerder een nummer beginnend met C heeft gegeven, geen stukken van het geding vormen en er bovendien gewichtige redenen, zoals bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb, waren om de stukken niet aan eiser te verstrekken. Deze stukken heeft verweerder derhalve terecht achtergehouden. Daarnaast heeft verweerder in beroep een aantal stukken ingebracht die tijdens de bezwaarprocedure nog niet ter inzage waren gegeven. Ter zake van deze stukken is de rechtbank van oordeel dat eiser niet is benadeeld in zijn processuele belang door die eerst in de beroepsfase verstrekt te krijgen. Om die reden gaat de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb voorbij aan de klacht van eiser. Met betrekking tot het verzoek van eiser om stukken inzake de sfeerovergang te verstrekken heeft verweerder geloofwaardig verklaard dat er geen andere stukken zijn dan die hij heeft overgelegd. De rechtbank merkt daarbij op dat stukken die zich mogelijk in een strafdossier bevinden en die niet aan verweerder zijn overhandigd niet tot de stukken van het geding behoren. Derhalve faalt deze beroepsgrond.
Tijdigheid van de navorderingsaanslag
28. Ingevolge artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengd.
29. Verweerder heeft gesteld dat eiser op 26 maart 2001 heeft verzocht om uitstel voor het doen van aangifte IB/PVV over het jaar 2000 en dat verweerder naar aanleiding daarvan elf maanden uitstel heeft verleend, tot 1 maart 2002. Dit heeft verweerder onderbouwd met een afschrift van het uitstelverzoek, met de aan eiser verzonden ontvangstbevestiging en met een uitdraai waarin het betreffende uitstel is vermeld. Eiser heeft dit niet weersproken. Nu de navorderingsaanslag is opgelegd met dagtekening 30 november 2006 en enkele dagen daarvoor bij eiser is bezorgd, acht de rechtbank, gelet op het voorgaande, verweerder erin geslaagd aannemelijk te maken dat de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd.
Nieuw feit
30. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Awr kan de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is opgelegd, de te weinig geheven belasting navorderen. Daarbij kan een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin die belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw was.
31. Naar het oordeel van de rechtbank beschikt verweerder over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder uit de aangifte IB/PVV van eiser over het jaar 2000 en uit de aangifte VPB van de B.V. over het jaar 2000 niet kon afleiden dat eiser in 2000 aandelen aan de B.V. heeft overgedragen, laat staan tegen een mogelijk onzakelijke prijs. Immers, in beide aangiften was geen specificatie van de aandelen opgenomen en in de aangifte VPB van de B.V. stond expliciet vermeld dat er geen transacties tussen de B.V. en haar aandeelhouder hadden plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er voor verweerder op basis van die aangiften geen aanleiding om te vermoeden dat er, ondanks de expliciete vermelding in de aangifte VPB van het tegendeel, aandelen van eiser waren overgedragen aan de B.V. De enkele omstandigheid dat de schuld van eiser aan de B.V. in het jaar 2000 aanzienlijk was afgenomen, is daarvoor onvoldoende. Weliswaar blijkt uit de aangifte VPB van de B.V. over het jaar 2001 dat de B.V. de aandelen in dat jaar had afgewaardeerd, maar, daargelaten of dat een grond vormt om aan de juistheid van de aangifte IB/PVV over het jaar 2000 van eiser te twijfelen, is die aangifte VPB over 2001 eerst op 30 september 2002 door de Belastingdienst ontvangen. Dat is nadat de primitieve aanslag met dagtekening 22 februari 2002 was opgelegd. Zonder daarnaar navraag te doen mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank ervan uitgaan dat de prijs die in de koopovereenkomst is opgenomen, zakelijk was. Dat partijen de notariële akte op 4 januari 2001 bij de Belastingdienst [te EE] hebben laten registreren, doet daaraan niet af. Immers, verweerder heeft onweersproken en geloofwaardig gesteld dat slechts registratie heeft plaatsgevonden van een aantal kenmerken van de akte maar niet van de inhoud en dat van de akte geen kopieën of afschriften zijn bewaard. Gelet hierop kon verweerder niet beschikken over de (inhoud van) de akte. Voor zover de inspecteur Registratie en Successie van de Belastingdienst [te EE] een verzuim zou hebben begaan door na te laten om een kopie van de akte aan verweerder toe te zenden, kan dit verzuim niet aan verweerder worden toegerekend (vgl Hoge Raad 11 november 2005, nr. 40 056, LJN: AT5487, BNB 2006/24). Derhalve kan niet worden gezegd dat verweerder bij het beoordelen van de aangifte IB/PVV van eiser niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en heeft verweerder door de navorderingsaanslag conform de aangifte op te leggen geen ambtelijk verzuim begaan dat aan navordering in de weg staat. Het nieuwe feit is erin gelegen dat verweerder door het strafrechtelijk onderzoek ermee bekend raakte dat eiser de aandelen in juli 2000 voor £ 0,40 per aandeel heeft gekocht en in december 2000 voor £ 6 per aandeel aan de B.V. heeft verkocht. Nu de B.V. die aandelen in 2001 heeft afgewaardeerd tot op £ 0,50 per aandeel rechtvaardigen deze feiten het vermoeden dat de B.V. in december 2000 aan eiser een winstuitdeling heeft gedaan, en dat de primitieve aanslag IB/PVV over het jaar 2000 te laag is vastgesteld.
Winstuitdeling
32. Verweerder stelt - samengevat - dat de aandelen door de B.V. voor een prijs zijn gekocht die hoger was dan de waarde in het economische verkeer. Verweerder heeft ter zitting het nadere standpunt ingenomen dat die waarde toentertijd niet meer was dan £ 0,50 per aandeel. Voorts stelt verweerder dat eiser, die zowel aandeelhouder als bestuurder van de B.V. is, moet hebben geweten dat hij door de B.V. werd bevoordeeld.
33. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een aandeel [M] niet meer waard was dan £ 0,50, althans minder dan £ 6, en, zo dat het geval was, dat sprake was van een winstuitdeling. Verweerder heeft daartoe - verkort weergegeven - onderzocht of, nadat eiser de aandelen voor £ 0,40 had gekocht, andere transacties in aandelen [M] hebben plaatsgevonden. Daartoe heeft verweerder gewezen op een verpanding door de intermediair van 1.451.977 aandelen voor £ 0,40 per stuk op 22 augustus 2000 en op de uitgifte van aandelen [M] voor een uitgifteprijs van £ 0,50 per aandeel op 12 november 2000. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat [DD] van [M] na de laatste financieringsronde van 12 november 2000 een aandeelhouder toestemming heeft verleend om twee miljoen aandelen in [M] voor £ 0,27 per aandeel te verkopen en dat deze transactie heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze transacties een goede indicatie van de waarde van de aandelen op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst, nu niet is gebleken dat na de laatste financieringsronde en de toestemming om aandelen te verkopen tot aan het sluiten van die overeenkomst nog transacties in aandelen [M] hebben plaatsgevonden. Eiser heeft deze transacties niet weersproken. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop niet hoger dan £ 0.50 per aandeel was. De rechtbank laat in het midden of de daadwerkelijke verkoop plaatsgevonden heeft op 1 december 2000 (standpunt eiser) of uiterlijk op 29 december 2000 bij het passeren van de notariële akte van economische eigendomsoverdracht (standpunt verweerder). Immers, naar het oordeel van de rechtbank geldt voor beide tijdstippen dat verweerder de waarde van £ 0.50 aannemelijk heeft gemaakt.
34. Tegenover de overdracht van de aandelen tegen een prijs van £ 6 per aandeel stond de aflossing van een schuld van eiser aan de B.V. Deze transactie is volledig gedekt door de winstreserves van de B.V.. Aangaande de stelling van eiser dat - naar de rechtbank begrijpt - geen sprake is van een winstuitkering omdat de bewustheid dienaangaande ontbrak, over-weegt de rechtbank dat in een geval als het onderhavige het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de verkoop van de aandelen zich ervan bewust moeten zijn dat de aandeelhouder wordt bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van de aandelen en de overeengekomen prijs (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32 050, LJN: [W]2193, BNB 1997/295).
35. Naar het oordeel van de rechtbank moeten eiser en de B.V. zich van de bevoordeling bewust zijn geweest. Eiser stelt dat hij de prijs van £ 6 heeft gebaseerd op respectievelijk een persbericht van [M] Asia Ltd. van 14 maart 2000, het rapport van [W] uit augustus 2000, een persbericht van [M] van 21 augustus 2000 en een artikel uit het Financieele Dagblad. De rechtbank is van oordeel dat uit die bronnen niet valt af te leiden dat de waarde van de aandelen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst £ 6 per aandeel of althans meer dan £ 0,50 per aandeel was. Ten aanzien van het rapport van [W] merkt de rechtbank in dit verband op dat daarin een waardeberekening is opgenomen die enkel en alleen is bestemd voor [M], dat de gegevens waarop deze waardeberekening is gebaseerd van [M] afkomstig zijn en niet door [W] zijn gecontroleerd en dat [W] voor de in het rapport gepresenteerde cijfers en verwachtingen geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. Gelet hierop had eiser voor de waardering van de aandelen niet op de waardeberekening in dit conceptrapport mogen afgaan. Wat er overigens van die waardeberekening zij, het rapport betreft de waardeberekening van één van de vier divisies van [M]. Zonder nadere gegevens met betrekking tot de prestaties van de andere divisies en de financieringsstructuur van [M] kunnen daaruit redelijkerwijs geen conclusies worden getrokken omtrent de waarde van de aandelen van [M] als geheel. In het artikel in het Financieele Dagblad wordt van de zijde van [M] een waarde van de betaaldivisie gemeld van £ 300 miljoen, hetgeen aanzienlijk minder is dan de waarde van £ 1,92 miljard die in het conceptrapport is berekend. De in dat artikel vermelde waarde is afkomstig van [M] zelf en daaruit blijkt niet wat de waarde van een aandeel [M] was, en ook niet dat die waarde hoger is dan £ 0,50 per aandeel. In de persberichten waar eiser op wijst, zijn geen cijfermatige gegevens vermeld waaruit iets kan worden afgeleid met betrekking tot de waarde van de aandelen. De stelling van eiser dat hij zich met betrekking tot de waardering van de aandelen op £ 6 vooral heeft laten leiden door [I] en [J] en er bij hem om die reden geen sprake was van de bewustheid van bevoordeling, acht de rechtbank ongeloofwaardig, nu juist eiser financieel onderlegd was. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat partijen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat eiser werd bevoordeeld.
36. Het aanbod van eiser om getuigenbewijs te leveren legt de rechtbank naast zich neer, omdat gesteld noch gebleken is dat die getuigen over meer of andere informatie beschikken dan waarover de rechtbank reeds beschikt, en op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de waarde van de aandelen hoger was dan £ 0,50 per aandeel.
37. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de B.V. door de aandelen tegen een te hoge prijs van eiser te kopen een winstuitdeling heeft gedaan aan eiser. Deze winstuitdeling bedraagt in de herziene opvatting van verweerder f 3.535.704. Nu verweerder bij het opleggen van de navorderingsaanslag een winstuitdeling heeft vastgesteld van f 3.683.558, is het beroep in zoverre gegrond. Het belastbare inkomen dient te worden vastgesteld op f 3.675.006
Heffingsrente
38. Nu de navorderingsaanslag op grond van het voorgaande tot een lager bedrag wordt vastgesteld, dient de in rekening gebrachte heffingsrente overeenkomstig te worden verminderd. In zoverre slaagt het beroep tegen de beschikking heffingsrente.
Vergrijpboete
39. Inzake het opleggen van de vergrijpboete is de rechtbank van oordeel dat eiser, die directeur en enig aandeelhouder van de B.V. is, door de aandelen voor £ 6 aan de B.V. te verkopen, zich ervan bewust heeft moeten zijn dat de aangifte IB/PVV over het jaar 2000 onjuist was, nu daaruit niet blijkt dat de B.V. de onderwerpelijke winstuitkering aan eiser had gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert deze gedraging als voorwaardelijk opzet. Daartoe overweegt de rechtbank dat de bronnen waar eiser zich op beroept, zijnde een tweetal persberichten, een artikel in een dagblad en een conceptrapport dat enkel was bestemd voor intern gebruik door [M], afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien op enig moment, en derhalve ook niet ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, voor wat betreft de aard en de inhoud het gewicht hebben dat daarop een waarde per aandeel van £ 6 of althans een hogere waarde dan £ 0,50 kon worden gebaseerd. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat een beursgang ten tijde van de verkoop niet in zicht was. Dat eiser bij het bepalen van die waarde heeft gevaren op het kompas van [I] en [J], doet aan het voorgaande niet af. Met de enkele stelling dat de belastingadviseur van eiser over de aangifte IB/PVV over het jaar 2000 geen opmerkingen heeft gemaakt, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat het voorwaardelijk opzet niet aan eiser, maar aan zijn belastingadviseur moet worden toegerekend. Dat de officier van justitie niet tot strafrechtelijke vervolging is overgegaan, doet aan het voorgaande evenmin af, nu, anders dan eiser kennelijk meent, daaruit niet voortvloeit dat in deze procedure het bewijs dat eiser voorwaardelijk opzettelijk heeft gehandeld niet meer kan worden geleverd.
40. Nu eiser niet eerder een beboetbare gedraging heeft begaan, sluit de rechtbank zich aan bij het standpunt van verweerder dat de boete dient te worden gematigd tot 50% van de nagevorderde belasting, zijnde f. 441.963 (€ 200.554). De rechtbank acht de boete aldus passend en geboden.
41. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de vergrijpboete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn te matigen. Nu de FIOD-ECD eiser op 25 september 2006 heeft meegedeeld dat hij wordt aangemerkt als verdachte en voorts van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna 3 jaar en 5 maanden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de verminderde vergrijpboete te matigen met 20% tot € 160.443.
Schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn
42. De rechtbank zal het onderzoek op de voet van artikel 8: 73 Awb heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over eisers verzoek de door hem geleden schade te vergoeden. Op grond van rechtsoverweging 3.3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN: BO5046, zal de rechtbank de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken. Na ontvangst van de reactie namens de Minister zendt de rechtbank deze aan partijen met het verzoek daarop binnen 4 weken te reageren."
Slotsom
43. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient te worden beslist zoals hieronder onder 'Beslissing' is vermeld.
Proceskosten
44. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Hierbij merkt de rechtbank de zaak van eiser en de zaken van de B.V. met nummers AWB 09/181, AWB 09/185, AWB 09/187, AWB 09/191, AWB 09/192 en AWB 09/194 aan als samenhangende zaken omdat zij hetzelfde feitencomplex betreffen en de bezwaar- en beroepschriften door dezelfde gemachtigde zijn ingediend. Derhalve zal de rechtbank deze zaak een proceskostenvergoeding van (50% × € 1.310 =) € 655 toekennen.
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraak op bezwaar;
-vermindert de navorderingsaanslag tot één berekend naar een belastbaar
inkomen van f 3.675.006 en vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
-vermindert de boete tot € 160.443;
-bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
-heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over schadevergoeding;
-veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 655 aan eiser te voldoen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, voorzitter, en mr. T. van Rij en
mr. drs. M.M. de Werd, leden, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Reniers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012.
griffier, omdat de voorzitter verhinderd is de uitspraak te ondertekenen, is dit door mr. T. van Rij gedaan
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.