Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 05/4308
Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 oktober 2006
inzake
[eiseres],
te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde R.T. van Baarlen,
tegen
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
te Amsterdam,
verweerder,
UWV-kantoor te Helmond.
Procesverloop
Bij besluit van 27 oktober 2004 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat zij met ingang van 1 november 2004 niet in aanmerking wordt gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ), omdat zij voor minder dan 25 % arbeidsongeschikt wordt beschouwd.
Het hiertegen ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 1 november 2005 gegrond verklaard. Aan eiseres wordt ingaande 1 november 2004 een uitkering ingevolge de WAZ toegekend naar de klasse 25 tot 35 %.
Tegen laatstgenoemd besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld op de zitting van 19 september 2006, waar de gemachtigde van eiseres is verschenen. Eiseres en de gemachtigde van verweerder zijn niet ter zitting verschenen.
Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van eiseres met ingang van 1 november 2004 terecht en op goede gronden heeft vastgesteld op 25 tot 35 %.
2. Eiseres was werkzaam in het bouwbedrijf van haar echtgenoot. Tot november 2003 deed zij 32 uur per week de financiële administratie en 8 uur per week schoonmaakwerkzaamheden. Vanaf november 2003 heeft eiseres het aantal werkzame uren wegens lichamelijke klachten teruggebracht naar 20 uur per week. Op 19 november 2003 heeft eiseres bij verweerder een aanvraag ingediend voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Op 4 oktober 2004 heeft er een verzekeringsgeneeskundig onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft hierbij vastgesteld dat eiseres beperkt is bij langdurig zitten, staan en lopen. In overleg met eiseres is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag door de verzekeringsarts gesteld op 1 november 2003. De arbeidsdeskundige heeft vervolgens vastgesteld dat eiseres in staat moet worden geacht om haar eigen werkzaamheden als financieel administratief medewerkster te verrichten. Het deel van het schoonmaakwerk wat de taak van eiseres was en wat zij thans niet meer kan doen levert volgens de arbeidsdeskundige een loonverlies op van minder dan 25 %. Voorts heeft de arbeidsdeskundige opgemerkt dat van haar werkgever verwacht mag worden dat deze daarvoor andere taken aan eiseres opdraagt, waardoor haar loonverlies nihil is. Naar aanleiding van het zijdens eiseres ingediende bezwaarschrift heeft de bezwaarverzekeringsarts aanvullende informatie opgevraagd bij de huisarts. De verkregen informatie van de huisarts, met daarbij gevoegd brieven van de behandelend vaatchirurg, de chirurg en de internist, heeft de bezwaarverzekeringsarts geen aanleiding gegeven de belastbaarheid anders vast te stellen dan door de primaire verzekeringsarts is gedaan. De bezwaararbeidsdeskundige heeft na onderzoek geconcludeerd dat de maatgevende functie in de volle omvang niet passend is te achten voor eiseres. Met name het schoonmaakwerk overschrijdt de belastbaarheid van eiseres. Gelet op de door eiseres gerealiseerde werkhervatting (20 uur per week) in relatie tot de omvang van de maatgevende functie heeft de bezwaararbeidsdeskundige de praktische restverdiencapaciteit vastgesteld op 20/40 van het maatmanloon. Het praktische verlies aan verdienvermogen bedraagt derhalve 50 %. De praktische mate van arbeidsongeschiktheid is derhalve vastgesteld op 45 tot 55 %. Door de arbeidsdeskundige zijn hangende de bezwaarschriftprocedure een drietal voorbeeldfuncties geduid: brugwachter/sluiswachter (Sbc-code 282170), machinaal metaalbewerker (Sbc-code 264122) en telefonist/receptionist (Sbc-code 315120), welke functies door de bezwaararbeidsdeskundige zijn geaccordeerd. Eiseres wordt met deze voorbeeldfuncties in staat geacht een dusdanige verdiencapaciteit te kunnen realiseren dat zij met ingang van 1 november 2004 voor 33,9 % arbeidsongeschikt wordt beschouwd. De theoretische mate van arbeidsongeschiktheid is derhalve vastgesteld op 25 tot 35 %. Aangezien conform het Schattingsbesluit de laagste klasse dient te prevaleren heeft verweerder aan eiseres met ingang van 1 november 2004 een WAZ-uitkering toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35 %.
3. In het beroepschrift is zijdens eiseres naar voren gebracht dat zij primair van mening is dat verweerder, mede gelet op haar mondelinge mededeling dat zij zich niet kon verenigen met de mondeling door verweerder medegedeelde uitkomsten van het nieuwe onderzoek, haar gemachtigde ten onrechte de gelegenheid heeft onthouden om eventuele bezwaren, voorafgaand aan het bestreden besluit, mede te delen en artikel 7:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres deze grief laten vallen.
4. Ten aanzien van de in bezwaar theoretisch geduide functies heeft eiseres opgemerkt dat in Sbc-code 282170 is vereist dat zij beschikt over een diploma Nautop 1 en 2 of in staat is dit diploma te halen na in dienst treden via de LOI. Het betreft een 2-jarige opleiding. Eiseres heeft naar voren gebracht dat zij niet beschikt over dit diploma en het bezit van een dergelijk diploma geen algemeen gebruikelijke bekwaamheid als bedoeld in de Regeling nadere invulling algemeen gebruikelijke bekwaamheden is. Eiseres stelt voorts dat, zo dit diploma al een algemeen gebruikelijke bekwaamheid is, zij deze niet binnen zes maanden kan verwerven. Eiseres meent derhalve dat de functie met Sbc-code 282170 niet op de (krachten en) bekwaamheden van eiseres, als bedoeld in artikel 2, vierde lid van de WAZ is berekend en niet aan de schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid ten grondslag mag worden gelegd.
5. Uit de arbeidsmogelijkhedenlijst is eiseres voorts gebleken dat zij in de functies met Sbc-codes 282170 en 315120 verplicht wordt om op zondagen te werken, hetgeen in de maatgevende arbeid niet het geval was. Eiseres acht deze verplichting om op zondag te werken in strijd met artikel 5:4 van Pro de Arbeidstijdenwet, waardoor deze Sbc-codes niet aan de schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid ten grondslag mogen worden gelegd. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres de vraag opgeworpen of arbeid op zondag in Nederland, gelet op de vrijheid van godsdienst in de Grondwet en artikel 5:4 van Pro de Arbeidstijdenwet, kan worden aangemerkt als algemeen geaccepteerde arbeid als bedoeld in artikel 2, vierde lid van de WAZ.
6. Eiseres heeft voorts in haar beroepschrift aangegeven dat de functie met Sbc-code 315150 is geactualiseerd na de datum in geding, hetgeen volgens haar niet is toegestaan. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres echter aangegeven dat hem is gebleken dat genoemde functie reeds was vervallen en derhalve niet is gebruikt voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid. Deze grief behoeft dan ook geen nadere bespreking door de rechtbank.
7. Eiseres heeft vervolgens in het beroepschrift naar voren gebracht dat vanwege een medische aandoening (90 tot 95% vernauwing van de aorta) niet kan worden uitgesloten dat zij in de (wellicht nabije) toekomst in het geheel niet meer tot arbeid in staat zal zijn. Mede gelet op dit medische element, wat beperkingen van energetische aard meebrengt, en het feit dat zij op de datum in geding feitelijk nog slechts gedurende 20 uur per week arbeid verrichtte, kan eiseres verweerder niet volgen in het standpunt dat zij fulltime in staat is arbeid te verrichten. Volgens eiseres stemt het standpunt van verweerder niet overeen met de criteria in de standaard verminderde arbeidsduur. Daarnaast heeft eiseres in haar beroepschrift en ter zitting een aantal overschrijdingen van de belastbaarheid in de geduide functies opgesomd, welke zij niet toelaatbaar acht.
8. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres als nieuwe grief naar voren gebracht dat met de door verweerder uitgevoerde inkomensvergelijking niet op de juiste wijze het inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid van eiseres is weergegeven. De gemachtigde van eiseres heeft hiertoe verwezen naar de uitspraak van de rechtbank te Breda, gepubliceerd in RSV 2006/130, en de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam, gepubliceerd in RSV 2006/227.
9. De rechtbank overweegt als volgt.
10. Onder arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebreken in de zin van de WAO dient te worden verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid, resulterend in een relevant inkomensverlies ten opzichte van het inkomen van de zogeheten maatman of maatvrouw.
11. Hieruit volgt dat bij de beantwoording van de vraag of iemand arbeidsongeschikt is twee factoren van belang zijn, te weten:
of de betrokkene medische beperkingen heeft;
of en in hoeverre hij als gevolg daarvan geheel of gedeeltelijk buiten staat is zich met daarvoor in aanmerking komende arbeid een inkomen te verwerven.
12. Op grond van de beschikbare gegevens is de rechtbank van oordeel dat de medische beperkingen van eiseres tot het verrichten van arbeid niet zijn onderschat. Daartoe overweegt de rechtbank dat deze beperkingen zijn vastgesteld op basis van eigen onderzoek van de verzekeringsarts. Daarnaast heeft de bezwaarverzekeringsarts nog aanvullende informatie opgevraagd bij de huisarts, van wie hij eveneens informatie heeft gekregen van de behandelend vaatchirurg, chirurg en internist. Zijdens eiseres zijn geen medische stukken in het geding gebracht op grond waarvan de door de verzekeringsarts vastgestelde en door de bezwaarverzekeringsarts voor akkoord bevonden beperkingen voor onjuist gehouden zouden moeten worden. Met name zijn er geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat eiseres niet in staat is om meer dan twintig uur per week te werken. Het is volstrekt helder dat eiseres het advies heeft gekregen veel te lopen. In verband met het gestelde in de overgelegde, door eiseres opgestelde en door de internist onderschreven, verklaring overweegt de rechtbank dat zij hierin geen aanleiding ziet aan de juistheid van verweerders beoordeling te twijfelen. Voor de rechtbank staat niet vast dat eiseres genoodzaakt is het werk tussen de middag voor een looptraining te onderbreken. Met de omstandigheid dat eiseres niet lang aaneengesloten kan zitten en dat zij regelmatig moet vertreden, heeft verweerder duidelijk en kenbaar rekening gehouden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht en op goede gronden heeft vastgesteld dat eiseres in staat moet worden geacht zonder urenbeperking in arbeid te functioneren.
13. Met betrekking tot de arbeidskundige beoordeling verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen deze rechtbank bij uitspraak van de meervoudige kamer van 21 maart 2006 ten aanzien van het CBBS-systeem heeft overwogen. Deze uitspraak is te raadplegen via www.rechtspraak.nl onder LJN: AV6086. Met betrekking tot onderhavige zaak stelt de rechtbank vast dat het bestreden besluit dateert van 1 november 2005, derhalve van na de door de Centrale Raad van Beroep bepaalde termijn van 1 juli 2005 om tot een zekere aanpassing van het CBBS systeem over te gaan. Verweerder heeft de arbeidskundige grondslag van het bestreden besluit gebaseerd op de tweede release van het CBBS. Op de zich onder de gedingstukken bevindende formulieren ‘resultaat functiebeoordeling’ zijn bij de geduide functies ‘M’-en en ‘G’’s vermeld. Een ‘M’ geeft aan dat de belasting in de functie in relatie tot de rapportage van de verzekeringsarts en de FML zodanig is, dat geschiktheid moet worden ondersteund door een nadere motivering in de rapportage van de arbeidsdeskundige of de verzekeringsarts. Op de eerste pagina van het formulier “resultaat functiebeoordeling” is over de ‘G’ het volgende vermeld:
“Een ‘G’ geeft aan dat is vastgesteld dat de belasting in de functie valt binnen de door de verzekeringsarts in de rapportage of toelichting op de FML aangegeven mogelijkheden, inclusief de interpretatieruimte van de FML. Daarom wordt bij een ‘G’ geen nadere motivering gegeven over de geschiktheid, ondanks dat de belasting in de functie hoger kan zijn dan de vermelde waarde op de FML”.
Uit het vorenstaande maakt de rechtbank op dat de arbeidsdeskundige bij het veranderen van de ‘M’ in een ‘G’ geen nadere motivering geeft met betrekking tot de vraag of de belasting in de functie valt binnen de door de verzekeringsarts in de rapportage of de (toelichting op de) FML aangegeven mogelijkheden. De rechtbank is van oordeel dat, wegens het ontbreken van een nadere motivering bij voormelde ‘G’’s, de tweede release van het CBBS niet voldoet aan een als een toereikend aan te merken niveau van transparantie, verifieerbaarheid en toetsbaarheid van een schattingsbesluit in een concreet geval.
De bezwaararbeidsdeskundige heeft in zijn rapportage van 21 oktober 2005 weliswaar alle ‘M’-en besproken, maar uit de rapportage is niet op te maken of hier een overleg met de (bezwaar)verzekeringsarts aan vooraf is gegaan. Dit klemt temeer nu er op de items zitten en tillen sprake is van een overschrijding van de bij eiseres toegestane belasting.
14. Voorts heeft de bezwaararbeidsdeskundige in zijn, tijdens de beroepsfase overgelegde, rapportages van 17 maart 2006 en 7 september 2006, aan de hand van de zijdens eiseres naar voren gebrachte beroepsgronden, een aantal ‘G’’s besproken. Nu echter ook uit deze rapportage niet is op te maken dat er vooraf overleg met de (bezwaar)verzekeringsarts heeft plaatsgehad; niet duidelijk is waarom een ‘M’ in een ‘G’ is veranderd en nog immer niet alle ‘G’’s zijn besproken, ontbeert het besluit in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht een deugdelijke arbeidskundige motivering. Het bestreden besluit zal om deze reden door de rechtbank worden vernietigd en verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
15. Nu de rechtbank de mogelijkheid niet uitsluit dat verweerder bij zijn nieuw te nemen besluit alsnog een deugdelijke motivering aan de geduide functies ten grondslag kan leggen, acht de rechtbank het aangewezen ook de overige arbeidskundige grieven van eiseres te bespreken.
16. Ten aanzien van de grief van eiseres dat de functie van brugwachter/sluiswachter niet aan haar kan worden voorgehouden, omdat zij niet beschikt over een diploma Nautop 1 en 2 en zij, gelet op het vereiste van algemeen gebruikelijke bekwaamheden, ook niet in staat is om dit binnen zes maanden te halen overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens de zich onder de gedingstukken bevindende arbeidsmogelijkhedenlijst dient iemand voor het verrichten van de functie brugwachter/sluiswachter in het bezit te zijn van een diploma Nautop 1 en 2, danwel in staat te zijn dit te halen na indiensttreding (LOI, 2 jaar). Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, zoals neergelegd in onder andere de uitspraak gepubliceerd in USZ 1999/90 en RSV 1999/108, kan een functie waarvoor een strikte diploma-eis wordt gesteld niet aan een verzekerde worden opgedragen indien die verzekerde niet beschikt over het vereiste (of een daarmee tenminste gelijk te stellen) diploma. In casu is er echter geen sprake van een strikte diploma-eis, nu de werkgever de gelegenheid biedt het diploma na indiensttreding te behalen. Daarom kan niet worden gesteld dat eiseres niet voldoet aan de diploma-eis. Daarnaast is voor het verrichten van de functie brugwachter/sluiswachter blijkens de arbeidsmogelijkhedenlijst geen ervaring vereist. Eiseres heeft haar stelling dat de combinatie van werken en leren in de functie te zwaar zal zijn onvoldoende onderbouwd. Bij dit oordeel heeft de rechtbank mee laten wegen dat bij het verrichten van de betreffende werkzaamheden sprake is van lange(re) perioden van inactiviteit, waarin eiseres wellicht aandacht aan de studie kan besteden.
17. Ten aanzien van de grief van eiseres dat zij in de functies brugwachter/sluiswachter (Sbc-code 282170 en telefonist/receptionist (Sbc-code 315120) op zondag moet werken, hetgeen zij in de maatgevende functie niet deed en in strijd moet worden geacht met de Arbeidstijdenwet en de vrijheid van godsdienst, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat, niet gezegd kan worden dat werken op zondag niet algemeen geaccepteerd is. Zeer vele mensen werken op zondag. De Arbeidstijdenwet reguleert het werken op zondag, maar verbiedt het niet. Ook de WAZ en het Schattingsbesluit verbieden het duiden van deze functies niet. Van eiseres kan redelijkerwijs worden verwacht dat zij werk op zondag accepteert, teneinde het beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen zo beperkt mogelijk te houden. Op godsdienst of levensovertuiging berustende gewetensbezwaren kunnen aan dit oordeel niet af doen.
18. Voor de ter zitting naar voren gebrachte grief van eiseres dat met de door verweerder uitgevoerde inkomensvergelijking niet op de juiste wijze het inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid van eiseres is weergegeven, verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 5 oktober 2006, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: AY9694. De meervoudige kamer van de rechtbank heeft in deze uitspraak overwogen dat artikel 10, eerste lid aanhef en onder a van het Schattingsbesluit niet blijft binnen de grenzen van de in artikel 18, achtste lid van de WAO (artikel 2, zevende lid van de WAZ) omschreven delegatiebevoegdheid en derhalve onverbindend is. Ingevolge artikel 10, eerste lid, onder a van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten wordt bij de berekening van hetgeen betrokkene met arbeid kan verdienen uitgegaan van de urenomvang van de door de in artikel 6 bedoelde Pro gezonde persoon uitgeoefende arbeid doch niet meer dan gemiddeld 38 uur, tenzij betrokkene voor een geringer aantal uren belastbaar is, in welk geval van dit aantal wordt uitgegaan. Het in onderhavige zaak bestreden besluit is (mede) gebaseerd op artikel 10 van Pro het Schattingsbesluit. Nu deze bepaling door de rechtbank onverbindend is verklaard, ontbeert het bestreden besluit een correcte wettelijke basis. Het bestreden besluit dient derhalve ook op deze grond te worden vernietigd.
19. Gelet op al het bovenstaande zal het beroep gegrond worden verklaard en aan verweerder zal opdracht worden gegeven een nieuw besluit te nemen.
20. Ter voorlichting van eiseres merkt de rechtbank op dat de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit niet betekent dat eiseres op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. Uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank een aantal beroepsgronden, met name met betrekking tot de medische beoordeling, ondubbelzinnig heeft verworpen. Indien eiseres zich niet kan verenigen met de verwerping van deze beroepsgronden en wil voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank in rechte komt vast te staan, zal zij, ondanks de gegrondverklaring van het beroep, tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep moeten instellen.
21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door pas bij besluit van 1 november 2005 te beslissen op het door eiseres ingestelde bezwaar van 11 november 2004 weliswaar de wettelijke beslistermijn ruimschoots overschreden, maar nog niet kan worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor de toekenning van immateriële schadevergoeding.
22. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00
• wegingsfactor 1.
23. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 37,00 dient te worden vergoed.
24. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- wijst het verzoek om immateriële schadevergoeding af;
- gelast het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 37,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
- wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.J. Schaap als voorzitter en mr. A.H.N. Kruijer en mr. B.A.J. Zijlstra als leden in tegenwoordigheid van drs. M.T. Petersen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2006.
Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Afschriften verzonden: