Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 10/2005
Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juli 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU Cleaning Services Zuid B.V.,
te Eindhoven,
thans:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU Cleaning Services B.V.,
te Uden,
eiseres,
gemachtigde mr. R.M. Kerkhof,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigden mr. M. Stokman en mr. A.G. Oosthoek.
Procesverloop
Bij besluit van 11 januari 2010 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 9.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Eiseres heeft tegen voornoemd besluit bezwaar gemaakt. Het bezwaar van eiseres is bij besluit van onbekende datum - verzonden op 18 mei 2010 - ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld.
Het beroep van eiseres is, gevoegd met de beroepen bij de rechtbank geregistreerd onder de zaaknummers AWB 10/2000, AWB 10/2002 en AWB 10/2007, behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van 29 april 2011, waar namens eiseres zijn verschenen de heer [directeur], statutair directeur van eiseres, de heer [A] en de heer [B], beiden werkzaam bij eiseres, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder is verschenen bij gemachtigden. Na de behandeling ter zitting zijn voornoemde beroepen gesplitst.
Overwegingen
1. Aan de orde is of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
2. De rechtbank gaat bij de beantwoording van die vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3. Het door Inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte en op 8 mei 2009 ondertekende boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek in de administratie van eiseres is gebleken dat eiseres in het kalenderjaar 2007 een vreemdeling als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) genaamd [vreemdeling] (van Kazachse nationaliteit) (hierna: de vreemdeling), arbeid heeft laten verrichten als schoonmaker bij de vestiging van de Aldi te Nederweert (hierna: Aldi), zonder dat daarvoor een terwerkstellingsvergunning was verleend.
4. Het boeterapport vermeldt dat eiseres de vreemdeling heeft ingeleend van Polaris GmbH, gevestigd in Mönchengladbach te Duitsland, (hierna: Polaris) en dat ook aan Polaris voor de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
5. Het boeterapport vermeldt voorts dat eiseres niet bij aanvang van de werkzaamheden aan Aldi een kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling heeft verstrekt.
6. Het wettelijk kader luidt als volgt.
7. Nu de geconstateerde overtredingen in 2007 hebben plaatsgevonden is op dit geding de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wav, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vw 2000.
Ingevolge artikel 1, onder m, van de Vw 2000 wordt onder vreemdeling verstaan: ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Wav is dit verbod niet van toepassing met betrekking tot de vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19a, tweede lid, van de Wav gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (hierna: beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit en is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
Volgens artikel 5 van Pro de beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. In de toelichting op artikel 5 staat Pro het volgende. “De hoogte van de totale boete is niet gemaximeerd. De achtergrond van deze keuze ligt in de doelstelling van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen. De voornaamste doelstelling is illegale tewerkstelling te voorkomen en te ontmoedigen. Illegale tewerkstelling verdringt legaal arbeidsaanbod. Daarnaast behalen werkgevers die illegaal te werk stellen hiermee vaak een aanzienlijk financieel voordeel. Daardoor kunnen de productiekosten van de werkgever bij illegale tewerkstelling aanzienlijk lager zijn dan bij legale tewerkstelling. Het is onwenselijk dat de werkgever dit voordeel behoudt. Niet alleen de vreemdeling is hiervan de dupe, maar ook de andere werkgevers die wel de desbetreffende regelgeving naleven worden hierdoor benadeeld. Een hoge boete is dan tevens een middel om de verstoorde concurrentieverhoudingen weer recht te zetten. Het financiële voordeel dat de werkgever die illegaal te werk stelt behaalt, neemt niet af naarmate hij meer vreemdelingen illegaal te werk stelt, zodat de hoogte van de boete ook om die reden niet gemaximeerd hoeft te worden.”
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, onder a, b en c, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: de notificatieregeling), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie werk en inkomen (thans UWV WERKbedrijf) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid,
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
In de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit uitvoering Wav en van het Vreemdelingenbesluit 2000 (stb. 2005, 577), strekkende tot invoering van het notificatiebesluit is, voor zover thans van belang, vermeld:
“De vrijstellingsregeling geldt niet voor dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In het kader van dit besluit wordt met het begrip ter beschikking stellen verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen (…)’.
8. De rechtbank oordeelt als volgt.
9. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat ingevolge vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de raad van State (hierna: de Afdeling) van 6 januari 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BK8361) aan de bewijsvoering en de motivering die ten grondslag liggen aan het opleggen van een punitieve sanctie strenge eisen dienen te worden gesteld.
10. De rechtbank overweegt vervolgens dat uit het boeterapport voldoende blijkt dat de vreemdeling schoonmaakwerkzaamheden mede ten behoeve van eiseres heeft verricht, terwijl geen van de betrokken ondernemingen over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Anders dan eiseres kennelijk meent, is voor het constateren van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav niet vereist dat de inspecteurs de vreemdeling werkend hebben aangetroffen.
11. Voorts heeft verweerder de eis van een tewerkstellingsvergunning terecht aan eiseres
tegengeworpen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van het door Polaris aan eiseres ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van de richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PB 1997, L 18, blz. 1 (hierna: de richtlijn).
12. In het arrest van 10 februari 2011, C-307/09, C-308/09, C-309/09, LJN: BP5264, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) overwogen dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van richtlijn 96/71 een dienstverrichting is tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
13. Naar het oordeel van de rechtbank is aan deze vereisten voldaan. Eiseres kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de terbeschikkingstelling het doel op zich moet vormen van de dienstverlenende onderneming, reeds omdat dit berust op een onjuiste lezing van het genoemde arrest. Zoals hiervoor weergegeven gaat het er volgens het Hof om dat de verplaatsing het doel op zich vormt van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, aangezien uit het boeterapport blijkt dat de dienstverrichting door Polaris aan eiseres enkel het ter beschikking stellen van werknemers heeft behelsd. Het feit dat Polaris blijkens haar website andere diensten verricht, zoals eiseres naar voren heeft gebracht, maakt het voorgaande niet anders.
Daarnaast blijkt uit het boeterapport genoegzaam dat de vreemdeling de schoonmaakwerkzaamheden onder toezicht en leiding van eiseres heeft verricht. Van enige bemoeienis door Polaris met de werkzaamheden is de rechtbank niet gebleken.
14. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van overtreding van artikel 2 van Pro de Wav.
15. Ook volgt uit het boeterapport dat eiseres niet voor aanvang van de werkzaamheden door de vreemdeling aan de Aldi een kopie van het identiteitsdocument van de vreemdeling heeft verschaft, waarmee vaststaat dat eiseres artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, hetgeen eiseres overigens ook heeft erkend.
16. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld neergelegd in de uitspraak van 10 november 2010 (LJN BO3509), dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
17. In hetgeen eiseres hieromtrent heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat eiseres er alles aan heeft gedaan om overtreding te voorkomen en ook is de rechtbank niet gebleken dat de overtredingen eiseres slechts in mindere mate kunnen worden verweten.
18. Eiseres heeft de hoogte van de boete niet gemotiveerd bestreden.
19. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in rechte standhoudt.
20. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
21. De rechtbank ziet geen aanleiding één der partijen te veroordelen in de proceskosten of om verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.
22. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. E.M. de Stigter als voorzitter en mr. A. Venekamp en mr. F.P.J.M. Otten als leden in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Otag-Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2011
?<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: