Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 10/2730, AWB 10/2748 en AWB 10/2750
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2012 in de zaken van
[eiser], gevestigd te Strzelin (Polen) (hierna: [eiser A]) (AWB 10/2730],
(eiseres), gevestigd te Lierop (hierna: eiser B) (AWB 10/2748), en
[eiser], gevestigd te Lierop (hierna: [eiser C]) (AWB 10/2750)
eisers,
gemachtigde mr. E.G.F. Vliegenberg,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. A.R. Schuurmans.
Procesverloop
Bij besluit van 25 juni 2008 heeft verweerder [eiser A] een boete opgelegd van
€ 56.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en bij besluiten van 3 juli 2008 heeft verweerder [eiser B] en [eiser C] een boete opgelegde van respectievelijk € 8.000,00 en € 56.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Tegen deze besluiten hebben eisers afzonderlijk bezwaar gemaakt.
Bij afzonderlijke besluiten van 12 juli 2010 heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben eisers afzonderlijk beroep ingesteld.
De zaken zijn behandeld op de zitting van 24 juni 2011, waar eisers zijn vertegenwoordigd door [naam A] en bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Bij brief van 11 juli 2011 heeft de rechtbank partijen meegedeeld het onderzoek te hebben heropend en verweerder in de gelegenheid gesteld te reageren op een door eisers naar voren gebrachte stelling.
Bij brief van 4 augustus 2011 heeft verweerder een reactie ingediend.
Bij brief van 24 augustus 2011 hebben eisers gereageerd op de reactie van verweerder. Hierbij hebben eisers de rechtbank toestemming gegeven de zaken zonder nadere zitting af te doen.
Bij brief van 18 januari 2012 heeft verweerder de rechtbank toestemming gegeven de zaken zonder nadere zitting af te doen.
Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Aan de orde is of verweerder de aan eisers opgelegde boetes bij de bestreden besluiten terecht heeft gehandhaafd.
2. Bij die beoordeling gaat de rechtbank uit de van de volgende feiten en omstandigheden.
3. [eiser A] is gevestigd te Polen en is ingeschreven in het Landelijk Gerechtsregister te Polen. Blijkens een door verweerder uitgevoerde vertaling van het register zijn de activiteiten van [eiser A] (-) groothandel in agrarische producten en levende dieren, (-) wegtransport van goederen, (-) overladen, opslag en bewaring van goederen en (-) overige activiteiten ondersteunend voor transport te land.
4. [eiser B] was ten tijde hier van belang blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel gevestigd aan de Lungendonk 11 te Lierop. Blijkens dit uitreksel luidt de bedrijfsomschrijving van [eiser B] de uitoefening van een varkensmesterij en varkenshouderij, alsmede de handel in varkens en ander vee. De bedrijfsactiviteiten van [eiser B] vonden, zoals ook verweerder in de brief van 4 augustus 2011 heeft erkend, ten tijde hier van belang plaats op [adres].
5. [eiser C] was ten tijde hier van belang blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel gevestigd aan de [adres] te Lierop. Blijkens dit uittreksel luidt de bedrijfsoverschrijving van [eiser C] de inkoop van varkens en ander vee van met haar verbonden vennootschappen, alsmede van derden en de verkoop hiervan, zowel nationaal als internationaal.
6. Blijkens drie ter zake op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten hebben zeven inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 14 december 2006 een controle uitgevoerd in het kader van de Wav bij het bedrijf [eiser C], gevestigd aan de [adres] te Lierop.
7. In de boeterapporten staat het volgende vermeld. Op de locatie [adres] te Lierop zijn op 14 december 2006 zeven vreemdelingen van Poolse nationaliteit aangetroffen. Zij verrichtten arbeid via een in- en uitleensituatie / aanneming van werk. Zij zijn in dienst van [naam B], maar verrichtten hun arbeid op het moment van de controle voor [eiser A] (de inlener). De vreemdelingen verrichtten hun arbeid voor de inlener in opdracht van [eiser C] op het adres [adres] te Lierop. [eiser A] (inlener) en [eiser C] (opdrachtgever) gebruiken voor hun vervoer een vrachtauto die op naam staat van [eiser B]. Aangezien de oplegger gekoppeld aan de vrachtauto geladen wordt door de vreemdelingen en de vrachtauto in onderhoud door een van de vreemdelingen wordt nagekeken in een garage op de locatie van [eiser B], wordt ook [eiser B] gezien als werkgever binnen deze ketenaansprakelijkheid. Voor al deze werkgevers is ten behoeve van de zeven vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
8. Voorts staat in de boeterapporten het volgende vermeld over de werkzaamheden van de zeven vreemdelingen ten tijde van de controle op 14 december 2006 op de locatie [adres] te Lierop.
- [betrokkene 1]: verrichtte zijn arbeid door in een smeerput in een garage bezig te zijn met herstelwerkzaamheden aan de onderkant van een vrachtauto voorzien van het kenteken [kenteken A]. Tijdens deze werkzaamheden was de vreemdeling gekleed in een blauwe overall voorzien van de tekst [tekst A]
- [betrokkene 2]: verrichtte zijn arbeid door in een varkensstal bezig te zijn met het vooruit trekken van een compressor op wieltjes. Tijdens deze werkzaamheden was de vreemdeling gekleed in een blauwe overall en groene laarzen.
- [betrokkene 3]: verrichtte zijn arbeid door bezig te zijn met het schoonspuiten van een vrachtauto met oplegger.
- [betrokkene 4]: verrichtte zijn arbeid door bezig te zijn met het schoonspuiten van een hok in een varkensstal.
- [betrokkene 5]: verrichtte zijn arbeid door bezig te zijn met het opdrijven van varkens/biggen met behulp van een opdrijfschot in een van de aanwezige varkensstallen.
- [betrokkene 6]: verrichtte zijn arbeid, gezien de feiten en/of de omstandigheden, omdat hij gekleed in een blauwe overal en groene laarzen een varkensstal uitgelopen kwam. Die varkensstal is alleen toegankelijk voor personen / werknemers die voldoen aan de kleding en hygiëne voorschriften van het bedrijf. De vreemdeling voldeed hier volledig aan en had ook gelijke kleding aan zoals ook de andere vreemdelingen werkend waren aangetroffen.
- [betrokkene 7]: verrichtte zijn arbeid door bezig te zijn met het opdrijven van varkens/biggen met behulp van een opdrijfschot in een van de aanwezige varkensstallen
De vreemdelingen zijn gehoord met behulp van een (telefonische) tolk in de Poolse taal. De verklaringen van de vreemdelingen zijn neergelegd in zogenaamde Inlichtingen- en verhoorformulieren.
9. De bedrijfsauto met kenteken [kenteken A] staat op naam van [eiser B].
10. In de kantine op de locatie [adres] te Lierop lag tijdens de controle op
14 december 2006 een werkopdracht (hierna: werkopdracht). In die werkopdracht staat [eiser C] als exporteur vermeld en [eiser A] als transporteur. Voorts staat in die werkopdracht vermeld dat de trekker kenteken [kenteken A] heeft, dat de aanhangwagen kenteken [kenteken B] heeft, dat de ontvanger [eiser C] Schlachthof [naam D] in Duitsland is, dat het gaat om 225 varkens/biggen/zeugen, dat 14-12-2006 de vertrekdatum is, dat 18.00 uur de vertrektijd is en dat de reistijd 3½ uur is. Op de werkopdracht staat tevens vermeld [naam C].
11. Op een door eisers overgelegde “Certificaat voor intracommunautaire handel, deel I, informatie betreffende de aangeboden zending” (hierna: certificaat) staat vermeld dat [eiser C] verzender is, dat [naam D] de geadresseerde is, dat [eiser A] (waarvan de rechtbank niet duidelijk is wie of welke maatschappij hiermee wordt bedoeld) de handelaar is, dat Duitsland het land van bestemming is, dat bedrijf [naam C] te Nederweert de plaats van oorsprong is, dat [naam D] te Oer-Erkenschwick de plaats van bestemming is, dat Nederweert de plaats van lading is, dat de datum en uur van vertrek 14-12-2006 16.00 uur is, dat de identificatie van het wegvoertuig [kenteken B] is, dat [eiser A] de vervoerder is, dat slachtvarkens de diersoort is, dat 210 het aantal is, dat de dieren gecertificeerd zijn voor de slacht en dat de geschatte duur van het vervoer 4 uur is.
12. Bij brief van 4 januari 2007 heeft [naam B] verklaard dat de zeven vreemdelingen bij haar in dienst zijn, werkzaam zijn in de vervoersbranche in de functie van chauffeur dan wel hulpmedewerker bij het vervoer en zijn uitgeleend aan [eiser A].
13. In de boeterapporten staat voorts dat voor genoemde vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht van artikel 2 van Pro de Wav van toepassing is, omdat niet al gedurende tenminste 12 aaneengesloten maanden een tewerkstellingsvergunning op naam van de vreemdelingen was afgegeven.
14. Bij afzonderlijke brieven van 27 mei 2008 heeft verweerder eisers in kennis gesteld van het voornemen boetes op te leggen.
15. Bij de betreden besluiten van 12 juli 2010 heeft verweerder de aan eisers bij besluiten van 25 juni 2008 en 3 juli 2008 opgelegde boetes gehandhaafd.
16. Het wettelijke kader luidt als volgt.
17. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Sb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
18. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
19. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
20. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
21. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is, voor zover thans van belang, voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
22. Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
23. Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
24. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
25. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
26. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
27. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
28. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2006 (hierna: beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
29. Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
30. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
31. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
32. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
33. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
34. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
35. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
36. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
37. Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
38. Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
39. De rechtbank overweegt als volgt.
40. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van
6 januari 2010, LJN: BK8361), aan de bewijsvoering en de motivering die ten grondslag liggen aan het opleggen van een punitieve sanctie strenge eisen dienen te worden gesteld.
41. Het betoog van eisers dat de zeven vreemdelingen ten tijde van de controle niet daadwerkelijk arbeid hebben verricht faalt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op basis van de boeterapporten (en de daarvan deeluitmakende bijlagen, waaronder de verklaringen van de vreemdelingen) terecht vastgesteld dat de zeven vreemdelingen ten tijde van de controle op 14 december 2006 omstreeks 10.40 uur arbeid hebben verricht. Anders dan eisers hebben betoogd bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder niet mocht uitgaan van de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen. Voor zover met eisers al moet worden aangenomen dat aan de vreemdelingen [betrokkene 6], [betrokkene 2], [betrokkene 5] de door hun afgelegde verklaringen niet zijn voorgehouden en zij aldus hun verklaringen niet hebben kunnen controleren, betekent dit niet dat aan die verklaringen geen waarde toekomt. Eisers hebben niet gesteld dat die vreemdelingen de opgetekende verklaringen niet hebben afgelegd, terwijl die verklaringen, die met behulp van een tolk in de Poolse taal zijn afgelegd, inhoudelijk ook geen aanknopingspunten bieden om te veronderstellen dat de vreemdelingen de vragen niet hebben begrepen dan wel dat anderszins aan de juistheid van die verklaringen moet worden getwijfeld.
42. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank ten aanzien van een aantal vreemdelingen nog als volgt.
43. Wat betreft de vreemdeling [betrokkene 3] overweegt de rechtbank als volgt. In de boeterapporten staat dat terwijl twee rapporteurs met de Poolse persoon meeliepen naar zijn woonunit, zij verderop nog een persoon arbeid zagen verrichten die bezig was met het schoonspuiten van een vrachtwagen met oplegger, dat een van de twee rapporteurs naar deze persoon is toegelopen, dat die rapporteur zich heeft gelegitimeerd en die persoon heeft verzocht zijn identiteitsbewijs te tonen, dat die persoon de rapporteur te kennen gaf dat hij geen legitimatiebewijs bij zich droeg en hij deze moest gaan pakken in de kleedruimte en dat de rapporteur die persoon heeft verzocht zijn identiteitsbewijs te halen en dan naar de kantine te komen waar zijn identiteitsbewijs zou worden gecontroleerd. Voorts staat in de boeterapporten dat de rapporteurs de identiteit van de zeven vreemdelingen, waaronder dus de vreemdeling [betrokkene 3], hebben vastgesteld en dat de vreemdeling [betrokkene 3] zijn arbeid verrichtte door bezig te zijn met het schoonspuiten van een vrachtauto met oplegger. Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor de conclusie dat de persoon die bezig was met het schoonspuiten van een vrachtwagen met oplegger niet de vreemdeling [betrokkene 3] was. Dat op het Inlichtingen- en verhoorformulier zou zijn doorgestreept dat hij werkend is aangetroffen, maakt het voorgaande niet anders.
44. Wat betreft de vreemdeling [betrokkene 6] overweegt de rechtbank als volgt. In de boeterapporten staat vermeld dat de vreemdeling [betrokkene 6] zijn arbeid verrichtte, gezien de feiten en/of de omstandigheden, omdat hij gekleed in een blauwe overal en groene laarzen een varkensstal uitgelopen kwam. Blijkens het Inlichtingen- en verhoorformulier heeft de vreemdeling [betrokkene 6] verklaard te hebben gewerkt bij afvalcontainers buiten de stal en papier, karton en folie in containers op te ruimen. Aldus staat vast dat de vreemdeling [betrokkene 6] werkzaamheden heeft verricht. Voor de conclusie dat deze werkzaamheden van zo geringe omvang zijn dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn, bestaat geen grond. Blijkens evenbedoeld formulier maakten deze opruimwerkzaamheden kennelijk deel uit van zijn normale werkzaamheden.
45. Wat betreft de vreemdeling [betrokkene 2] overweegt de rechtbank als volgt. In de boeterapporten staat vermeld dat de vreemdeling [betrokkene 2] zijn arbeid verrichtte door in een varkensstal bezig te zijn met het vooruit trekken van een compressor op wieltjes en dat hij tijdens deze werkzaamheden was gekleed in een blauwe overall en groene laarzen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de vreemdeling [betrokkene 2] blijkens het Inlichtingen- en verhoorformulier op de vraag welke werkzaamheden hij voor zijn werkgever verricht stallen schoonmaken heeft geantwoord, staat aldus vast dat de vreemdeling [betrokkene 2] werkzaamheden heeft verricht.
46. Wat betreft de vreemdeling [betrokkene 1] staat, gezien hetgeen ten aanzien van hem in de hiervoor weergegeven boeterapporten is gesteld, vast dat hij werkzaamheden heeft verricht.
47. Met betrekking tot het betoog van eisers dat verweerder eisers ten onrechte als werkgevers van de zeven vreemdelingen heeft aangemerkt overweegt de rechtbank als volgt.
48. Wat betreft [eiser B] is de rechtbank van oordeel dat verweerder [eiser B] terecht als werkgever van de vreemdeling [betrokkene 1] heeft aangemerkt. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de vrachtauto (met kenteken [kenteken A]), waaraan de vreemdeling [betrokkene 1] herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, op naam stond van [eiser B] en dat die werkzaamheden plaatsvonden in een smeerput in een garage op het terrein waar ook [eiser B] haar bedrijfsactiviteiten verricht, alsook dat hij heeft verklaard bij [eiser B] te zijn tewerkgesteld. Aan de omstandigheid dat, zoals door [eiser B] onder verwijzing naar de door haar in beroep overgelegde leaseovereenkomst heeft gesteld, de vrachtauto ten tijde hier van belang werd geleast door [eiser A], komt geen doorslaggevende betekenis toe. In de geschetste omstandigheden kan niet worden staande gehouden dat [eiser B] niet kon beschikken over de vrachtauto, zodat verweerder terecht heeft aangenomen dat de vreemdeling [betrokkene 1] de werkzaamheden ten behoeve van [eiser B] heeft verricht.
49. Wat betreft [eiser C] stelt de rechtbank vast dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat [eiser C] als werkgever van de zeven vreemdelingen moet worden aangemerkt, omdat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden op het adres [adres] te Lierop, dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden vallen onder de bedrijfsomschrijving van [eiser C] en dat de werkzaamheden plaatsvonden in het kader van de verkoop en transport zoals vermeld in de werkopdracht.
50. De rechtbank deelt dit standpunt van verweerder niet en overweegt hiertoe als volgt. Zoals hiervoor reeds vastgesteld vonden, anders dan waarvan verweerder in het bestreden besluit ten aanzien van [eiser C] is uitgegaan, maar bij brief van 4 augustus 2011 wel heeft erkend, op de locatie [adres] te Lierop naast bedrijfsactiviteiten van [eiser C] tevens bedrijfsactiviteiten van [eiser B] plaats. Voorts heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de door de vreemdelingen [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in het kader van de werkopdracht. [eiser C] heeft, onder verwijzing naar de werkopdracht en het certificaat, uiteengezet dat die werkopdracht betrekking heeft op een ander transport dat later die dag heeft plaatsgevonden, waarvoor de in die werkopdracht vermelde vrachtwagen met kenteken [kenteken A] en de oplegger met kenteken [kenteken B] zijn gebruikt. Volgens [eiser C] gaat het blijkens die werkopdracht om een overeenkomst tussen de [naam C] (verkoper) te Nederweert, alwaar de slachtvarkens ook moesten worden opgehaald, en de Duitse slachterij. Volgens [eiser C] was zij geen partij bij die overeenkomst, maar heeft zij alleen de certificaten geregeld. Daarnaast heeft [eiser C], onder verwijzing naar een bon van [naam E] te Duitsland ([naam E]) aan [eiser B] met leverdatum 14 december 2006, uiteengezet dat de werkzaamheden van evenbedoelde zes vreemdelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een transport dat betrekking had op een partij biggen die door [eiser B] waren verkocht aan Venneker. Volgens varkenshandel was zij bij dit transport niet betrokken. Het feit dat op de locatie [adres] te Lierop naast bedrijfsactiviteiten van [eiser C] tevens bedrijfsactiviteiten van [eiser B] plaatsvonden en de door [eiser C] uiteengezette gang van zaken laat de mogelijkheid open dat de werkzaamheden van evenbedoelde zes vreemdelingen op het adres [adres] te Lierop niet behoeve van [eiser C], maar ten behoeve van [eiser B] zijn verricht. Aan de omstandigheid dat die werkzaamheden vallen onder de bedrijfsomschrijving van [eiser C] komt in dit verband geen doorslaggevende betekenis toe, omdat die werkzaamheden eveneens vallen onder de bedrijfsomschrijving van [eiser B].
51. Voorts heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdeling [betrokkene 1] de door hem verrichte werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [eiser C]. De door hem uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan de vrachtauto (met kenteken [kenteken A]) werden, zoals hiervoor overwogen, verricht ten behoeve van [eiser B] als eigenaar van de vrachtauto.
52. Wat betreft [eiser A] is de rechtbank van oordeel dat verweerder [eiser A] terecht als werkgever van de zeven vreemdelingen heeft aangemerkt. Verweerder heeft in het bestreden besluit van [eiser A] terecht gewezen op verklaringen van de vreemdelingen, de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zoals weergegeven in de boeterapporten, de brief van [naam B] en de bedrijfsoverschrijving van [eiser A]. Uit een en ander blijkt genoegzaam dat [eiser A] werkgever van de zeven vreemdelingen is.
53. Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder [eiser C] ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever van de zeven vreemdelingen. Het betoog van [eiser C] treft dus doel. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser C] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
54. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat verweerder [eiser B] en [eiser A] terecht als werkgever van respectievelijk de vreemdeling [betrokkene 1] en de zeven vreemdelingen heeft aangemerkt. Het betoog van [eiser B] en [eiser A] slaagt dus niet.
55. Het betoog van [eiser B] en [eiser A] dat de door respectievelijk de vreemdeling [betrokkene 1] en de zeven vreemdelingen verrichte werkzaamheden vallen onder het vrij verkeer van diensten slaagt niet. Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd uiteengezet dat en waarom sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder heeft er daarbij terecht op gewezen dat uit de verklaringen van de vreemdelingen [betrokkene 2], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 7] blijkt dat zij bij hun werkzaamheden werden aangestuurd door de bedrijfsleider van [eiser B], dat de werkkleding niet door [eiser A] beschikbaar werd gesteld en dat van enige tijdelijkheid van de werkzaamheden van die vreemdelingen niet is gebleken. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank ten aanzien van de vreemdeling [betrokkene 1] dat, zoals hiervoor reeds overwogen, hij heeft verklaard door [eiser A] bij [eiser B] te zijn tewerkgesteld en dat hij werkzaamheden ten behoeve van [eiser B] heeft verricht, zodat, anders dan [eiser B] heeft betoogd, er wel terbeschikkingstelling van arbeidskrachten naar een in een andere Lidstaat gevestigde onderneming heeft plaatsgevonden.
56. De conclusie is dat [eiser B] en [eiser A] ten aanzien van respectievelijk de vreemdeling [betrokkene 1] en de zeven vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Verweerder was op grond van de Wav dan ook bevoegd om [eiser B] en
[eiser A] voor deze overtredingen een boete op te leggen.
57. Het betoog van [eiser B] en [eiser A] dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid bij eisers ten aanzien van de vreemdeling [betrokkene 1], slaagt niet. Weliswaar hebben [eiser B] en [eiser A], onder de verwijzing naar de verklaring van de vreemdeling [betrokkene 1], aangevoerd dat deze vreemdeling eerder is gecontroleerd terwijl hij dezelfde werkzaamheden verrichtte. Maar zij hebben, voor zover al moet worden aangenomen dat de vreemdeling [betrokkene 1] daadwerkelijk eerder is gecontroleerd, niet aannemelijk gemaakt dat het dezelfde werkzaamheden betrof, terwijl zij bovendien uit die enkele controle niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat zij voor de vreemdeling [betrokkene 1] niet over een tewerkstellingsvergunning dienden te beschikken. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op grond waarvan van boeteoplegging moet worden afgezien dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid op grond waarvan de opgelegde boete moet worden gematigd is dus geen sprake.
58. Met betrekking tot het betoog van [eiser B] en [eiser A], waarin zij de hoogte van de opgelegde boete aan de orde stellen, overweegt de rechtbank als volgt.
59. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 17 maart 2010, LJN: BL7830 of 30 juni 2010, LJN: BM9700) vloeit het volgende voort.
60. Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
61. Artikel 6 van Pro het verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
62. In hetgeen [eiser B] en [eiser A] hebben aangevoerd bestaat geen grond voor matiging van de opgelegde boete. In de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden van de vreemdeling kan slechts aanleiding worden gezien voor matiging in gevallen waarin de vreemdeling slechts eenmalig of kortstondig hulp als vrienden- of wederdienst heeft verleend, zonder daarvoor betaald te worden (zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 17 februari 2010, LJN: BL4133 en 28 april 2010, LJN: BM2645). In het onderhavige geval is geen sprake van werkzaamheden van een dergelijke incidentele of onbezoldigde aard.
63. Met betrekking tot het betoog van eisers dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden, overweegt de rechtbank als volgt.
64. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 augustus 2010, LJN: BN3731) volgt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
65. Nu eisers aan de boetekennisgevingen van 27 mei 2008 in dit geval in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat aan hen een boete zou worden opgelegd en de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid , van het EVRM op dat moment dus is aangevangen, geldt dat – uitgaande van een termijn zoals deze geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg – de redelijke termijn thans met bijna 20 maanden is overschreden. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de overschrijding van deze termijn in enigermate aan eisers is te wijten.
66. Uit evenbedoelde rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij een termijnoverschrijding met meer dan zes maanden een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede ligt. Gelet hierop dient de boete van [eiser B] met 10% en de boete van [eiser A] met € 2.500,00 te worden verminderd.
67. Wat betreft [eiser C] heeft te gelden dat, nu de boete van € 56.000,00 ten onrechte is opgelegd en voor vermindering daarvan dus geen plaats is, wordt verweerder, uitgaande van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000,00 aan [eiser C] als vergoeding voor de door [eiser C] als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van
15 september 2010, LJN: BN7011).
68. Het beroep van eisers op overschrijding van de redelijke termijn treft dus doel.
69. Uit al het voorgaande vloeit het volgende voort.
70. Het beroep van [eiser B] is gegrond en het bestreden besluit van 12 juli 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank zal het besluit van 3 juli 2008 herroepen, het totale bedrag van de boete vaststellen op € 7.200,00 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
71. Het beroep van [eiser A] is gegrond en het bestreden besluit van 12 juli 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank zal het besluit van 25 juni 2008 herroepen, het totale bedrag van de boete vaststellen op € 53.500,00 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
72. Het beroep van [eiser C] is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Nu de boete ten onrechte is opgelegd, zal de rechtbank, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak voorzien en het besluit van 3 juli 2008 herroepen. Zoals hiervoor al overwogen zal verweerder op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000,00 als vergoeding voor de door [eiser C] als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade.
73. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eisers ieder afzonderlijk het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,00 dient te vergoeden.
74. De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 4.554,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
beroep
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift in de zaak 10/2730;
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift in de zaak 10/2748;
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift in de zaak 10/2750;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting in de zaak 10/2730;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting in de zaak 10/2748;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting in de zaak 10/2750;
• waarde per punt € 437,00;
bezwaar
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) bezwaarschrift in de zaak 10/2730;
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) bezwaarschrift in de zaak 10/2748;
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) bezwaarschrift in de zaak 10/2750;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de bezwaarcommissie in de zaak 10/2730;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de bezwaarcommissie in de zaak 10/2748;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de bezwaarcommissie in de zaak 10/2750;
• waarde per punt € 322,00;
• wegingsfactor 1 voor alle zaken.
De waarde van de punten indienen van een (aanvullend) bezwaarschrift en van de punten verschijnen ter zitting van de bezwaarcommissie is € 322,00, omdat het bezwaar is ingediend vóór het op 1 oktober 2009 inwerkinggetreden Besluit van 4 september 2009, houdende aanpassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met de indexering van bedragen in die bijlage. De waarde per punt van de overige punten is
€ 437,00.
75. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- herroept de besluiten van 25 juni 2008 en 3 juli 2008;
- bepaalt dat de boete voor [eiser B] wordt vastgesteld op € 7.200,00;
- bepaalt dat de boete voor [eiser A] wordt vastgesteld op € 53.500,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- veroordeelt verweerder om aan [eiser C] te betalen een vergoeding van € 2.000,00;
- bepaalt dat verweerder aan eisers ieder afzonderlijk het door hun betaalde griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 298,00;
- veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 4.554,00.
Aldus gedaan door mr. A. Venekamp als voorzitter en mr. E.M. de Stigter en
mr. drs. M.M.L. Wijnen als leden in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending
van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Afschriften verzonden:
?