Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 171413 / HA ZA 04-34
Vonnis van 12 december 2007
in de zaak van
1. [eiser sub 1]
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2]
wonende te [woonplaats],
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Ceteco N.V., gevestigd te Utrecht,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk aangeduid met “de curatoren”,
procureur mr. H. Pasman,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 1]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 2]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 3]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 4]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 5]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
6. [gedaagdee sub 6],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 6]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
7. [gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 7]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
8. [gedaagde sub 8],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 8]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
9. [gedaagde sub 9],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna aangeduid met “[gedaagde sub 9]”,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
10. de naamloze vennootschap
HAGEMEYER N.V.,
gevestigd te Naarden,
gedaagde in conventie,
hierna aangeduid met “Hagemeyer”,
procureur mr. J.M. van Noort,
11. de maatschap
[gedaagde sub 11],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
hierna aangeduid met “[maatschap]”,
procureur mr. P.J. Soede.
Gedaagden sub 1. tot en met 3. worden hierna gezamenlijk aangeduid met “de bestuurders”, gedaagden sub 4. tot en met 9. worden hierna gezamenlijk aangeduid met “de commissarissen”.
SAMENVATTING EN LEESWIJZER
Na de weergave van de het verloop van de procedure (hoofdstuk 1), de feiten (hoofdstuk 2) en het geschil (hoofdstuk 3), begint de rechtbank in hoofdstuk 4 met een aantal overwegingen over het Onderzoeksrapport. De rechtbank komt in dat hoofdstuk tot het oordeel dat de curatoren zich ter onderbouwing van hun stellingen mogen beroepen op het Onderzoeksrapport.
In hoofdstuk 5 beoordeelt de rechtbank de vorderingen van de curatoren tegen de bestuurders en commissarissen.
De rechtbank behandelt eerst de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor -kort gezegd- het boedeltekort. In rechtsoverweging 5.7. tot en met 5.9. wordt het toetsingskader geschetst, waarna in rechtsoverweging 5.10. de vragen worden weergegeven die de rechtbank bij de beoordeling van deze zaak dient te beantwoorden. Vervolgens worden de volgende punten besproken:
- de invloed van de belangrijke omzetdaling op het faillissement (r.o. 5.11. e.v.)
- de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.17. e.v.)
- het oordeel dat ingrijpen door bestuurders en/of commissarissen ertoe zou hebben kunnen leiden dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen (r.o. 5.30. e.v.)
- de bepaling van het moment waarop de bestuurders en commissarissen hadden behoren vast te stellen dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen. De rechtbank heeft dit moment bepaald op 24 augustus 1997. (r.o. 5.33. e.v.)
- het oordeel dat de bestuurders en/of de commissarissen een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt van het feit dat Ceteco in een positie is gekomen dat zij de omzetdaling niet kon opvangen r.o. 5.102. e.v.)
- het oordeel dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders en commissarissen een belangrijke oorzaak is van het faillissement (r.o. 5.109.).
Het bedrag waarvoor bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn dient nader te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. In die procedure kunnen het beroep op matiging van aansprakelijkheid en het ontbreken van causaliteit aan de orde komen.
Vervolgens behandelt de rechtbank de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor de schade die Ceteco heeft geleden (r.o. 5.114. e.v.). In rechtsoverweging 5.115. tot en met 5.117. wordt het toetsingskader geschetst. Na de bespreking van een aantal formele verweren (r.o. 5.119. e.v.) bespreekt de rechtbank vanaf rechtsoverweging 5.132. de vordering ten aanzien van de bestuurders. In rechtsoverweging 5.132. worden de verwijten weergegeven die de curatoren aan de bestuurders maken. Deze verwijten worden vervolgens beoordeeld. Uit die verwijten, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat de bestuurders ten aanzien van Ceteco N.V. aansprakelijk zijn uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro.(r.o. 5.206). Vanaf rechtsoverweging 5.207. bespreekt de rechtbank de aansprakelijkheid van de commissarissen. Ook ten aanzien van de commissarissen geldt dat zij ten aanzien van Ceteco N.V. aansprakelijk zijn uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro, .(r.o. 5.229.).
In hoofdstuk 6 beoordeelt de rechtbank de vorderingen van de curatoren tegen Hagemeyer. De rechtbank behandelt daarbij eerst de aansprakelijkheid van Hagemeyer jegens de schuldeisers van Ceteco (r.o. 6.2. e.v.). Gelet op:
- de informatie waarover Hagemeyer kon beschikken (r.o. 6.9.)
- de mate waarin door Hagemeyer aanwijzingen werden gegeven (r.o. 6.10.)
- de mate waarin de agenda van de RvC vergadering door Hagemeyer werd bepaald (r.o. 6.11.) en
- de beïnvloeding van het beleid van Ceteco door Hagemeyer buiten haar aandeelhoudersbevoegdheden om (r.o. 6.12.)
komt de rechtbank tot het oordeel dat er sprake is van een intensieve bemoeienis van Hagemeyer met het beleid van Ceteco (r.o. 6.13. e.v.). Gelet op deze intensieve bemoeienis rustte er op Hagemeyer een zorgplicht, uit hoofde waarvan zij uiterlijk in augustus 1997 had behoren in te grijpen in het beleid van Ceteco (r.o. 6.15. e.v.). Door dit na te laten heeft Hagemeyer onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Ceteco.
Vervolgens behandelt de rechtbank de vordering die de curatoren namens Ceteco hebben ingesteld (r.o. 6.24. e.v.). De rechtbank komt tot het oordeel dat Hagemeyer niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ceteco (r.o. 6.24. e.v.). De curatoren stellen daarnaast dat Hagemeyer aansprakelijk is voor het handelen van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:170 BW Pro. De rechtbank overweegt dat Hagemeyer niet aansprakelijk is voor de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:138 BW Pro (r.o. 6.31.), maar wel voor de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro (r.o. 6.32. e.v.), beide gelezen in samenhang met artikel 2:149 BW Pro.
De rechtbank verwijst ook hier de zaak vervolgens naar de schadestaatprocedure.
In hoofdstuk 7 overweegt de rechtbank dat de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt afgewezen (r.o. 7.1. e.v.), wijst de rechtbank de vordering tot betaling van een voorschot toe tot een bedrag van € 50 miljoen (r.o. 7.4 e.v.) en wijst de rechtbank de vordering van de curatoren tot betaling van de kosten van het Onderzoeksrapport af (r.o. 7.6. e.v.). Voorts overweegt de rechtbank dat de bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
In hoofdstuk 8 beoordeelt de rechtbank de vorderingen van de curatoren tegen [maatschap]. De rechtbank behandelt allereerst de stelling van de curatoren dat [maatschap] toerekenbaar tekort is geschoten jegens Ceteco. In rechtsoverweging 8.3. worden de verwijten weergegeven die de curatoren op dit punt aan [maatschap] maken. De rechtbank overweegt dat [maatschap] tenminste op een paar punten toerekenbaar tekort is geschoten (r.o. 8.8. e.v.), maar dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de gestelde schade ontbreekt (r.o. 8.11. e.v.). Dit onderdeel van de vordering kan daarom niet worden toegewezen.
Vervolgens onderzoekt de rechtbank of [maatschap] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Ceteco (r.o. 8.12. e.v.). De rechtbank komt tot het oordeel dat dat niet het geval is (r.o. 8.15. e.v.).
Uit het bovenstaande volgt dat alle vorderingen van de curatoren jegens [maatschap] worden afgewezen.
In hoofdstuk 9 behandelt de rechtbank de vorderingen in reconventie.
De rechtbank wijst de vordering van de bestuurders en commissarissen tot vergoeding van de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie af (r.o. 9.1. e.v.).
Ten aanzien van de vordering van [gedaagde sub 1] overweegt de rechtbank dat de curatoren alleen door de wijze van verslaglegging in het 1e openbare verslag onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] hebben gehandeld (r.o. 9.22. e.v.). De rechtbank acht echter niet aannemelijk geworden dat [gedaagde sub 1] dientengevolge schade heeft geleden (r.o. 9.28. e.v.). De rechtbank wijst de vordering van [gedaagde sub 1] tot schadevergoeding daarom af.
Hoofdstuk 10 bevat het dictum van dit vonnis.
1. DE PROCEDURE
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2004 in de vrijwaringsincidenten, met de daarin genoemde processtukken;
- de conclusie van antwoord in conventie, waarin opgenomen een eis in reconventie, aan de zijde van de bestuurders en commissarissen;
- de conclusie van antwoord aan de zijde van [maatschap];
- de conclusie van antwoord aan de zijde van Hagemeyer;
- de conclusie van repliek in conventie inhoudende een aanvulling (van de grondslag van) eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie (terzake de vorderingen jegens de bestuurders en commissarissen);
- de conclusie van repliek tevens inhoudende een aanvulling (van de grondslag) van eis (terzake de vorderingen jegens Hagemeyer)
- de conclusie van repliek (terzake de vorderingen jegens [maatschap]);
- de conclusie van dupliek tevens repliek in reconventie tevens akte houdende verzet wijziging van eis, aan de zijde van de bestuurders en commissarissen;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van Hagemeyer;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [maatschap];
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. DE FEITEN
2.1. Ceteco N.V. (hierna: Ceteco N.V.) is de topholding van het Ceteco-concern (hierna: Ceteco). De kernactiviteiten van Ceteco bestonden sinds het begin van de jaren negentig uit de retail van met name wit- en bruingoed op de Latijns-Amerikaanse markt en de verlening van consumentenkrediet. Daarnaast hield Ceteco zich bezig met groothandel en productie op het terrein van wit- en bruingoed. In de periode 1996 tot en met 1999 was Ceteco actief in zes landen in Midden Amerika (Honduras, El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Costa Rica en Mexico), in zes landen in Zuid Amerika (Argentinië, Venezuela, Colombia, Ecuador, Peru en Suriname) en op zes Caribische eilanden (Dominicaanse Republiek, Puerta Rico, Cuba, Aruba, Curaçao en Sint Maarten).
2.2. Tussen 1991 en 1996 hanteerde Ceteco een, zoals de bestuurders en commissarissen het in de processtukken zelf verwoorden, ambitieuze groeistrategie die gericht was op een snelle groei van de detailhandelactiviteiten in heel Latijns-Amerika. De strategie van Ceteco was gericht op het verkopen van haar waren aan (gezins)huishoudens die behoorden tot de minder en minst draagkrachtige consumentengroepen. Grote aankopen op het gebied van duurzame consumentengoederen moesten door deze groep in de regel worden gefinancierd. Consumer finance was een onverbrekelijk onderdeel van het retailconcept van Ceteco. In de latere jaren kwam circa 70% van de retailomzet op deze wijze tot stand.
2.3 Bij het betreden van een nieuw land werd gestreefd naar het verkrijgen van een betekenisvolle positie op die markt. Dit werd ingegeven door de noodzaak om een kritische omvang te bereiken, die de vereiste schaalvoordelen oplevert en voldoende draagvlak voor de kosten van de overkoepelende landelijke organisatie. De groeistrategie van Ceteco was ingegeven door de idee dat Ceteco zonder die groei niet zou kunnen overleven in de steeds meer open en concurrerend wordende markten van Latijns-Amerika. De groei werd gerealiseerd door autonome groei en door acquisities.
2.4. Eind 1993 heeft Ceteco haar groeistrategie uitgewerkt in een scenario dat zij heeft gepresenteerd aan haar toenmalige aandeelhouder en aan beursanalisten. In dit scenario, later aangeduid met “het Turboplan” heeft Ceteco haar lange-termijn strategie voor de periode 1994-2000 vastgelegd. Sinds 1993 heeft Ceteco zich op vijf nieuwe markten begeven:
- in Venezuela in november 1993 door de verwerving van Lehaca en in november 1994 van Imgeve;
- in Mexico in september 1994 van Mericolor;
- in Ecuador in oktober 1995 van Orve-Icesa;
- in Argentinië in juni 1996 van Ventura;
- in Peru in oktober 1996 van Total Artefactos.
2.5. Tot september 1995 was Ceteco N.V. indirect via S. van Westenborg & Zonen B.V. (hierna: Van Westenborg) een dochter van Koninklijke Borsumij Wehry N.V. (hierna: Borsumij). Per 30 december 1995 is Borsumij als verdwijnende vennootschap gefuseerd met Hagemeyer en is Hagemeyer alle aandelen in het kapitaal van Van Westenborg gaan houden. Het (in)directe belang van Hagemeyer in Ceteco N.V. varieerde in de jaren nadien tussen de 66,4% en de 71,5%, met dien verstande dat Van Westenborg daarbij meerderheidsaandeelhouder van Ceteco was en Hagemeyer daarnaast rechtstreeks een beperkt deel van de aandelen in het kapitaal van Ceteco hield.
2.6. De Board of Management (hierna: BoM) van Ceteco N.V., bestond in de jaren 1995 tot en met 1998 uit [gedaagde sub 1] (CEO tot 30 december 1998), [gedaagde sub 2] (CFO tot 16 februari 1999) en [gedaagde sub 3] (COO tot 1 november 1999).
2.7. De Raad van Commissarissen van Ceteco N.V. (hierna: RvC) bestond in de periode 1995 tot en met 1998 uit de volgende personen:
[gedaagde sub 4] vanaf medio 1995
[lid RvC 1] tot 15 april 1997
[lid RvC 2] tot 12 april 1996
[lid RvC 3] tot najaar 1995
[gedaagde sub 9] tot 1 november 1999
[gedaagde sub 8] vanaf 12 april 1996
[gedaagde sub 5] vanaf 12 april 1996
[gedaagde sub 6] vanaf 12 april 1996
[gedaagde sub 7] vanaf 12 april 1996
[gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] waren tevens lid van de raad van bestuur van Hagemeyer.
2.8. De RvC heeft in 1996 een auditcommissie ingesteld (hierna: de Audit Committee), vanaf augustus 1996 bestaande uit [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7]. Vergaderingen van de Audit Committee werden bijgewoond door alle leden van de BoM en [maatschap]. Vergaderingen van de Audit Committee werden geregeld ook bijgewoond door andere leden van de RvC.
2.9. [maatschap] was de groepsaccountant van Ceteco die in de periode 1994 tot en met 1999 de opdracht had de controle van de jaarrekening van Ceteco te verzorgen. [maatschap] was verantwoordelijk voor de accountantsverklaring die de (geconsolideerde) jaarrekening van Ceteco N.V. vergezelde.
2.10. Aan Ceteco N.V. is op 6 juli 1999 surseance van betaling verleend. Ceteco N.V. is vervolgens op 17 mei 2000 in staat van faillissement verklaard.
3. HET GESCHIL
in conventie
3.1. De curatoren vorderen dat het de rechtbank behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. te verklaren voor recht dat gedaagden sub 1 tot en met 9 alsmede Hagemeyer, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Ceteco N.V., voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub 3, 4 en 5 gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot de dag van algehele voldoening;
2. gedaagden sub 1 tot en met 9 alsmede Hagemeyer te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van Ceteco N.V., hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub 3, 4 en 5 gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot de dag van algehele voldoening;
3. ieder van gedaagden, althans de gedaagden die naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan eisers q.q. van de schade die Ceteco N.V. en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan gedaagden toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in deze dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot de dag van algehele voldoening;
4. ieder van gedaagden, althans de gedaagden die naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan eisers q.q. van een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het sub 2 en/of 3 gevorderde dienen te betalen, groot EUR 200 miljoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
5. ieder van gedaagden, althans de gedaagden die naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot voldoening ten behoeve van de boedel aan eisers q.q. van de kosten van het onderzoek ad EUR 1.393.356,46;
6. ieder van gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Gedaagden sub 1. tot en met 9. vorderen in reconventie dat het de Rechtbank behage, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet dat toelaat:
1. de curatoren te veroordelen tegen deugdelijke kwijting aan gedaagden, te betalen de somma van € 1.460.214,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2002 tot de datum der algehele voldoening;
Daarnaast vordert [gedaagde sub 1] dat het de Rechtbank behage, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet dat toelaat:
1. de curatoren te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde sub 1] als gevolg van de hierboven omschreven onrechtmatige gedragingen van de curatoren geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1999 tot de datum der algehele voldoening;
2. de curatoren te veroordelen tegen deugdelijk kwijting aan [gedaagde sub 1] te betalen de somma van € 5.000.000,-- bij wijze van voorschot op de door [gedaagde sub 1] geleden en nog te lijden schade;
3.4. De curatoren voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. DE BEOORDELING TEN AANZIEN VAN GEDAAGDEN GEZAMENLIJK
In conventie en in reconventie
Het Onderzoeksrapport
4.1. De curatoren hebben in 1999 een onderzoekscommissie ingesteld (hierna: de Onderzoekscommissie). De Onderzoekscommissie kreeg de opdracht de oorzaken van de ondergang van Ceteco en de rol van de daarbij betrokkenen te onderzoeken door middel van een objectieve en systematische beschrijving en analyse van de feitelijke gang van zaken bij Ceteco. Het door de Onderzoekscommissie ingestelde onderzoek heeft geleid tot een rapport (hierna: het Onderzoeksrapport). Het Onderzoeksrapport is door de curatoren als productie 2 in het geding gebracht.
Geen rapportage van onafhankelijke deskundigen
4.2. Gedaagden hebben, sterk samengevat, terecht betoogd dat het Onderzoeksrapport niet kan worden aangemerkt als een rapportage van onafhankelijke deskundigen. Eveneens terecht hebben zij betoogd dat aan (de conclusies van het rapport) niet zonder meer doorslaggevend bewijs kan worden toegekend. Dit betekent echter niet dat de curatoren in het geheel geen beroep kunnen doen op het Onderzoeksrapport. Op grond van artikel 152 Rv Pro, kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. De curatoren mogen zich dus op het Onderzoeksrapport beroepen ter onderbouwing van hun stellingen. Vervolgens is het aan gedaagden deze stellingen en de bevindingen uit het Onderzoeksrapport gemotiveerd te betwisten, zoals zij overigens ook hebben gedaan.
Bezwaren tegen de inhoud
4.3. Gedaagden hebben een aantal bezwaren geformuleerd ten aanzien van de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd en de inhoud van het Onderzoeksrapport. Deze bezwaren richten zich tegen de navolgende negen aspecten:
1. de keuze van de Ceteco medewerkers met wie gesproken is en de onderwerpen, die bij ieder van de medewerkers gezien hun competentieniveau en de kennis waarover zij gezien hun werkkring konden beschikken aan de orde zijn gesteld, dan wel juist niet aan de orde zijn gesteld, alsmede de afwezigheid van iedere vorm van redengeving bij beweringen van deze medewerkers, niet alleen door toetsing aan kwantitatieve gegevens waar dat mogelijk is (bij voorbeeld ten aanzien van de omvang van verliezen op debiteuren en voorraden), maar ook het gebrek aan plaatsing in de tijd van de beweringen;
2. de wijze waarop van deze verklaringen gebruik is gemaakt in het Onderzoeksrapport mede in het licht van voornoemde aspecten;
3. de wijze waarop uit documenten wordt geciteerd zonder dat die citaten in het licht van nuancerende onderdelen van hetzelfde document worden gepresenteerd of in het licht van doel en strekking van het document;
4. de wijze waarop door de Onderzoekscommissie volledig wordt voorbijgegaan aan de eigen opvattingen van gedaagden over het door hen geformuleerd beleid, welke opvattingen grotendeels ook gedocumenteerd zijn;
5. de afwezigheid van een analyse van de kernbeslissingen (en de daarbij behorende afwegingen) binnen de invloedssfeer van gedaagden die hebben geleid tot de positie waarin Ceteco zich bevond toen zij geconfronteerd werd met onverwacht sterk tegenvallende verkopen;
6. het feit dat de Onderzoekscommissie zich geen rekenschap heeft gegeven dat de Ceteco bedrijven niet beoordeeld moeten worden vanuit het huidige West Europese perspectief;
7. het uit voornoemde aspecten voortvloeiende gebrek aan een evenwichtige en objectieve presentatie;
8. het gebrek aan inzichtelijkheid van de wijze waarop de normstelling van de Onderzoekscommissie is gebaseerd en de conclusies in verband daarmee tot stand zijn gekomen;
9. de aard en strekking van het Addendum gegeven de opdracht aan de Onderzoekscommissie.
4.4. Gedaagden hebben bovengenoemde bezwaren nader onderbouwd en ook bij concrete door de curatoren aangehaalde bevindingen hun bezwaren waar nodig geconcretiseerd. Waar de rechtbank zich in het navolgende baseert op passages en bevindingen uit het Onderzoeksrapport, zal zij op die plaats ingaan op de bezwaren van gedaagden en deze in haar beoordeling betrekken.
Substantieringsplicht
4.5 Voorzover gedaagden gesteld hebben dat de curatoren hun vorderingen onvoldoende concreet hebben onderbouwd, dan wel de verweren van gedaagden onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, zal de rechtbank hierna bij de beoordeling daarvan, voorzover relevant, op ingaan.
Overig
4.6. Waar in dit vonnis wordt verwezen naar “de conclusie van antwoord”, “de conclusie van repliek” en “de conclusie van dupliek”, wordt steeds verwezen naar de desbetreffende conclusie terzake de vorderingen die op die plaats in het vonnis worden behandeld.
5. DE BEOORDELING VAN DE VORDERINGEN TEGEN DE BESTUURDERS EN COMMISSARISSEN
Aanvulling van de grondslag van eis
- ten aanzien van de bestuurders en commissarissen
5.1. Bij conclusie van repliek hebben de curatoren de grondslag van hun eis aangevuld. De curatoren stellen hier voor het eerst dat in Argentinië en Venezuela in ieder geval gedurende de jaren 1997 en 1998 niet is voldaan aan de boekhoudplicht aangezien rechten en verplichtingen in die periode niet te allen tijde kenbaar waren. Primair leggen zij de schending van de boekhoudplicht (artikel 2:138 lid 2 BW Pro in samenhang gelezen met artikel 2:149 BW Pro) aan de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen ten grondslag aan hun vordering.
5.2. De bestuurders en commissarissen hebben bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslag.
5.3. Uit hetgeen de rechtbank hierna bij de beoordeling van de taakvervulling door bestuurders en commissarissen overweegt, volgt dat de vraag of er sprake is van schending van de boekhoudplicht buiten beschouwing kan blijven. Ook zonder de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de boekhoudplicht in haar beoordeling te betrekken, komt de rechtbank tot het oordeel dat de bestuurders en commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Hieruit volgt dat deze aanvulling van de grondslag van eis onbesproken kan blijven.
- ten aanzien van de commissarissen
5.4. Bij conclusie van repliek hebben de curatoren gesteld dat indien rechtsgeldig contractuele kwijting aan [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] is verleend, de commissarissen aansprakelijk zijn voor de dientengevolge geleden schade.
5.5. De rechtbank overweegt dat aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen contractuele kwijting is verleend, zoals volgt uit rechtsoverwegingen 5.124. tot en met 5.127. Hieruit volgt dat ook deze aanvulling van grondslag onbesproken kan blijven.
Inhoudelijke beoordeling
5.6. De curatoren stellen dat de bestuurders en de commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dientengevolge achten de curatoren de bestuurders en commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:138 BW Pro gelezen in samenhang met artikel 2:149 BW Pro aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van Ceteco voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Daarnaast stellen de curatoren dat de bestuurders en commissarissen tegenover Ceteco de hen opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld. Dientengevolge achten zij de bestuurders en commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro eveneens aansprakelijk voor de schade die Ceteco daardoor heeft geleden.
Toetsingskader
5.7. De bestuurders en commissarissen stellen terecht dat met artikel 2:138 BW Pro niet is beoogd bestuurders of commissarissen aansprakelijk te stellen voor fouten of misrekeningen in het zakelijk vlak. Eveneens terecht stellen zij dat bestuursdaden die achteraf blijken tot het faillissement te hebben geleid niet alleen al daarom als onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Denkbaar is, zoals ook de minister bij de parlementaire behandeling heeft gezegd, dat achteraf beschouwd onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s en het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen hebben geleid tot het faillissement. In die omstandigheden behoeft echter niet van onbehoorlijk bestuur sprake te zijn.
5.8. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur of kennelijk onbehoorlijk toezicht in de zin van artikel 2:138 lid 1 BW Pro is slechts sprake indien geen redelijk denkend bestuurder of commissaris -onder dezelfde omstandigheden- aldus zou hebben gehandeld. Met het woord “kennelijk” wordt daarbij tot uitdrukking gebracht dat aan de bestuurders en commissarissen een ruime marge wordt gegund en dat slechts een in het oog springende onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. De door de curator verweten gedragingen dienen in dit verband niet uitsluitend op zichzelf te worden beschouwd, alle ter zake dienende omstandigheden van het geval dienen in onderling verband en samenhang in de beoordeling betrokken te worden. De vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of kennelijk onbehoorlijk toezicht moet daarbij worden beantwoord naar hetgeen de bestuurders of commissarissen voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun taak vervulden. Wat daarbij als een behoorlijk bestuurder of commissaris moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de betreffende onderneming van de bestuurder of commissaris mocht worden verwacht. Ten aanzien van de commissarissen geldt daarbij dat het hun taak is toezicht te houden op het bestuur. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten, het bestuur moeten adviseren en zo nodig moeten ingrijpen.
5.9. Indien er sprake is van een keten van gebeurtenissen die bij betrokkenen het inzicht had moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is, is het tot slot onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het bestuur of het toezicht als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Omdat dit tijdstip, mede in licht van de ruime beoordelingsmarge die aan bestuurders en commissarissen moet worden gegund, tot op zekere hoogte arbitrair is, moet in dat geval een datum gekozen worden die aan de veilige kant is.
Inhoudelijke behandeling
5.10. De rechtbank zal achtereenvolgens ingaan op de volgende vragen:
a. wat is de oorzaak van het faillissement;
b. er veronderstellenderwijs vanuitgaande dat de omzetdaling van Ceteco een belangrijke oorzaak is van het faillissement: welke omstandigheden hebben ertoe geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen;
c. zou eerder ingrijpen door bestuurders en/of commissarissen ertoe hebben kunnen leiden dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen;
d. op welk moment hadden de bestuurders en commissarissen behoren vast te stellen dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen. Bij de beantwoording van deze vraag zal de rechtbank de volgende omstandigheden betrekken in haar beoordeling:
- de vraag of de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van “overstretching” (met overstretching bedoelen partijen in deze procedure het oprekken van de financiële spankracht van Ceteco);
- de geplande groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van met de groei samenhangende risico’s;
- de kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997;
- de wijzigingen in het financieringsbeleid;
- de naleving van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten.
e. kan de bestuurders en/of de commissarissen een (voldoende ernstig) verwijt worden gemaakt van het feit dat Ceteco in een positie is gekomen dat zij de omzetdaling niet kon opvangen.
De oorzaak van het faillissement (r.o. 5.10. sub a)
5.11. De curatoren stellen zich op het standpunt dat in deze zaak sprake is geweest van een onverantwoord beleid en toezicht dat zich gedurende meerdere jaren heeft vertaald in tal van handelingen die zich als onbehoorlijk bestuur respectievelijk toezicht laten kwalificeren. De bestuurders hebben, aldus de curatoren, welbewust onverantwoorde risico’s genomen door zonder deugdelijke voorbereiding en op een zeer wankele basis een explosieve groei van omzet te realiseren waardoor de financiële spankracht van Ceteco tot het maximale werd opgerekt. Schommelingen in de volatiele Latijns-Amerikaanse economie konden daardoor niet langer worden opgevangen. Daarbij hebben de bestuurders de zaken tevens de zaken rooskleuriger voorgesteld dan zij waren, aldus de curatoren. De commissarissen waren van veel op de hoogte en hebben ernstig gefaald door niet tijdig in te grijpen.
5.12. De bestuurders en commissarissen stellen zich op het standpunt dat het onverwacht teruglopen van de verkopen in de hele Ceteco portefeuille de kernoorzaak van het faillissement van Ceteco is. Zij voeren daartoe aan dat in 1998 in alle landen waar Ceteco actief was een algemeen onvoorziene, scherpe terugval plaatsvond in de verkopen. In Argentinië en Venezuela kwam die terugval zo onverwacht, was het effect daarvan zo aanzienlijk en bleek dat zo structureel, dat genomen maatregelen om de gevolgen daarvan op te vangen uiteindelijk onvoldoende bleken, aldus de bestuurders en commissarissen.
De rechtbank overweegt als volgt.
Terugval van de economie in 1998
5.13. De curatoren hebben betoogd dat er geen sprake is van een algemeen onvoorziene, scherpe terugval van de economie. Zij stellen daartoe dat het juist is dat de groei van het BBP in 1998 (3,9%) is afgenomen ten opzichte van de groei van het BBP in 1997 (8.1%). Dit enkele feit is in de visie van de curatoren echter onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is van een scherpe en onverwachte terugval van de economie. De Economist Intelligence Unit (EIU) voorspelde in het eerste kwartaal van 1996 een stijging van het GDP van 0,7% in 1996, gevolgd door het aantrekken van de groei tussen 1997 en 1998 met gemiddelde jaarpercentages van respectievelijk 1,4% en 2,0%. Dit betekent dat de groei in 1998 nog steeds boven de voorspelling voor dat jaar was. De totale groei in de periode 1996 tot en met 1998 bedroeg 18,49%, hetgeen meer dan het viervoudige is dan de door de EIU voorspelde groei over die periode van 4,15%. Daarnaast geldt dat in het “Business Plan and Budget 1998” (bijlage 3 bij productie 2 bij conclusie van antwoord) Ceteco uitging van een geprognosticeerde groei van het GDP voor 1998 van 4.8%. Onbetwist is dat de groei van het GDP in het eerste kwartaal 1998 6,0% bedroeg, in het tweede kwartaal 6,9%, in het derde kwartaal 3,2% en in het vierde kwartaal –0,4%. De groei in de eerste twee kwartalen was dus hoger dan voorzien in het businessplan, de groei in het derde en vierde kwartaal lager en over het hele jaar beschouwd was er sprake van een iets lagere groei. Deze groei was echter nog ruim boven de voorspelde groei voor het jaar 1998.
5.14. De bestuurders en commissarissen betwisten bovenstaande cijfers op zichzelf niet. Zij stellen in dat verband echter (randnummer 134 bij conclusie van dupliek) dat de kern van hun argument is dat met name ook “de sterke gevolgen voor Ceteco’s omzet” van de terugval (van welke omvang dan ook) volstrekt onvoorzien waren.
5.15. Hoewel een en ander door de curatoren gemotiveerd is betwist, zal de rechtbank met de bestuurders en commissarissen er in haar beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat:
a. de omzetcijfers zoals gepresenteerd door de bestuurders en commissarissen juist zijn;
b. de omzetdaling is veroorzaakt door een teruggang in de economie;
c. de omzetdaling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Uit deze aannames volgt echter niet noodzakelijkerwijs dat de wijze waarop de bestuurders en commissarissen hun taak hebben vervuld niet ook een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kern van het verwijt van de curatoren is immers dat het de bestuurders en commissarissen op onverantwoordelijke, onbezonnen en roekeloze wijze Ceteco in een positie hebben gebracht waarin Ceteco niet het hoofd kon bieden aan de gevolgen van de omzetdaling. De rechtbank komt daarmee aan de behandeling van de hiervoor onder rechtsoverweging 5.10. sub b., c., d. en e. genoemde vragen.
5.16. Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Op verzoek van de bestuurders en commissarissen is een regressieanalyse uitgevoerd, teneinde een schatting te maken van de impact van de economische veranderingen op de detailhandelcijfers van Ceteco in Argentinië en Venezuela. Tussen partijen is een uitvoerig debat gevoerd over de waarde die aan de uitkomsten van deze regressieanalyse kan worden toegekend. Nu de rechtbank er louter veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de bestuurders en de commissarissen op dit punt het gelijk aan hun zijde hebben, behoeft dit debat geen verdere bespreking.
Omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.10. sub b)
5.17. De bestuurders en commissarissen stellen -samengevat- dat in Argentinië en Venezuela de terugval van de omzetten zo onverwacht kwam, het effect daarvan zo aanzienlijk was en zo structureel bleek dat genomen maatregelen om de gevolgen daarvan op te kunnen vangen uiteindelijk onvoldoende bleken.
5.18. In opdracht van gedaagden heeft Arthur D. Little International, Inc. (hierna: ADL) een rapport uitgebracht getiteld (in de Nederlandse vertaling): “De Neergang van Ceteco, een reconstructie”. Dit rapport wordt hierna aangeduid met “het ADL rapport”. Het ADL rapport bevat “de gedetailleerde resultaten van een onafhankelijk onderzoek naar de opkomst en ondergang van Ceteco in Latijns-Amerika in de negentiger jaren”, aldus de managementsamenvatting. Daarnaast is door ADL een rapport uitgebracht getiteld (in de Nederlandse vertaling): “De Neergang van Ceteco, Opinie”. Dit rapport wordt hierna aangeduid met “de ADL opinie”. De ADL opinie bevat de opinie van ADL over het handelen en nalaten van het management van Ceteco in verband met de neergang van de onderneming. Het ADL rapport is door gedaagden als productie 7.2 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, de ADL opinie als productie 7.2a.
5.19. ADL constateert in het ADL rapport dat de lage solvabiliteit van Ceteco eind 1997 en het grote gebrek aan interne afstemming in de organisatie, in combinatie met een slecht functionerende back-office en een groot aantal verkopen op krediet, een aanzienlijke impact had op de financiële veerkracht van de onderneming. Elk bedrijf, aldus ADL, zou een aanzienlijk hoger solvabiliteitsniveau nodig hebben gehad om boven de drempel te blijven die de banken hadden opgelegd, maar de koers die Ceteco voer vergde een solvabiliteit die zelfs nog hoger lag. Het resultaat was, dat de financiële marges van de onderneming om de tegenslagen van 1998 te overleven erg beperkt waren. In de ADL opinie wordt, voorzover hier van belang, het volgende overwogen (p.8 e.v.):
“De bestaande processen tezamen met de voorgenomen maatregelen leken op voorhand voldoende robuust om de verwachte groei van de portfolio te kunnen accommoderen. Op het moment echter dat duidelijk werd dat de groeicijfers in Argentinië en Venezuela de gebudgetteerde doelstellingen met 65% zouden overtreffen en bovendien de eerste signalen van organisatorische problemen op lokaal niveau het management bereikten, was een grotere aandacht voor de versterking van de interne organisatie op zijn plaats geweest. Bovendien vereiste de schaal van de operatie een organisatie die meer op proces efficiency gericht was.
(…)
De versnelde groei heeft de omslag naar fase drie [de overgang van het beheer van een aantal zelfstandig opererende winkels naar het beheer van een keten van gestandaardiseerde winkels; rechtbank] moeilijk gemaakt. Het meest duidelijk bleek dit in Argentinië, waar de bestaande kwaliteit van de processen niet meer spoorden met de omvang van de activiteiten. Deze omstandigheden zetten de organisatie onder druk wat naar voren kwam in prestatie-indicatoren (zoals productiviteit per werknemer) en toenemende spanningen in het management team.
(…)
De maatregelen die genomen zijn gedurende de eerste helft van 1998 zijn karakteristiek voor de verbetering van een verlieslatende operatie. (…) Uit een analyse van de resultaten blijkt dat de maatregelen effectief waren. (…) Al deze maatregelen hebben de organisatie in de bestaande opzet bijgestuurd. Zij hebben echter het onderliggende probleem niet opgelost. De operatie was te groot geworden voor de processen en de beheersstructuur. Hierdoor is het misalignment van de processen blijven bestaan, en heeft het verval van de organisatie –versterkt door het gebrek aan uniforme controlemechanismen per proces- zich door kunnen zetten. De maatregelen kwamen als gevolg daarvan niet of in beperkte mate op de winkelvloer aan.”
5.20. Dat de organisatie verzwakt was, is bij conclusie van antwoord met zoveel woorden erkend door de bestuurders en commissarissen. Op pagina 85 van de conclusie van antwoord stellen zij in dat verband:
“Niet uit het oog mag worden verloren dat de groeiprestaties van het laatste jaar onmiskenbaar hun sporen hadden achtergelaten in de organisatie. Voor Argentinië was 1998 dan ook bedoeld als een jaar van consolidatie. Dit is bij herhaling in de discussie binnen de RvC aan de orde gesteld.
In die zin kon gezegd worden dat de organisatie was opgerekt. Er was een tijdelijke situatie ontstaan waarin hoge spankracht van het management nodig was. Die situatie kon niet te lang duren, vandaar ook de voorgenomen consolidatieperiode voor Argentinië. In die zin kan ook gezegd worden dat de organisatie was verzwakt, zoals ADL in haar rapport observeert.”
5.21. Dat de organisatie ten gevolge van de snelle groei was verzwakt werd begin 1998 ook door de BoM onderkend. [gedaagde sub 1] heeft toen een presentatie gegeven aan Hagemeyer over Argentinië (productie 9.80 bij het Onderzoeksrapport), waarbij ook het negatieve resultaat werd geanalyseerd:
“Analysis
In spite of successful growth result remained negative!
Caused by:
- Explosive sales growth
- Deficient systems (IT and administrative)
- Market share driven orientated organization
IT/administrative problems
- Insufficient commercial information (margins, inventory)
- Inefficient collection department
- Inefficient/not flexible invoicing
Growth related problems
- Sales driven organization ( not cost consciousness)
- Focus on big stores, appearance, marketshare
- Insufficient attention for IT-development/implementation
- Cost control
Consequences
- Unstable, not well defined organization (immature)
- Lack of procedures
- Costly infrastructure and overhead
- No adequate reaction to market opportunities
- Frustrated organization due to IT problems
Conclusions
- No quick fix
- Break-even ---- US$ 170 million
Expand retail network with satellite stores”
5.22. De bestuurders en commissarissen stellen zich in deze procedure op het standpunt bovengenoemde opsomming “niet meer [is] dan het is, een zo volledig mogelijke inventarisatie van de inefficiënties in de organisatie die verbetering behoeven om een kostenefficiënte organisatie te krijgen. Het is een inventarisatie van links en rechts toen levende gedachten, die de agenda voor een discussie vormden. Dat dit de eigen mening van de BoM zou weergeven is simpelweg weer een te fantasievolle interpretatie van een contemporain document.” Dat er slechts sprake is van “een inventarisatie van links en rechts toen levende gedachten” in plaats van de visie van de BoM acht de rechtbank gelet op de overige stukken die zich in het dossier bevinden volstrekt onaannemelijk. Zo blijkt bijvoorbeeld uit een door [gedaagde sub 2] opgesteld en aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] gericht bezoekrapport Argentinië van 18 december 1997 (productie 9.21 bij het Onderzoeksrapport) dat toen al onderkend werd dat door de sterke groei van het bedrijf “de introductie van bijbehorende procedures en bezetting van de administratieve organisatie is achtergebleven bij deze groei.”, alsmede dat dit zich manifesteert in de achterstanden op gebieden als IT-systemen en control. Ten aanzien van het onderwerp “Cost Control” wordt bijvoorbeeld concreet vermeld:
“De aandacht voor dit onderwerp is vanuit de zijde van het GM/CM als ruim onvoldoende te kwalificeren. Ook in de maanden oktober en november is weer sprake van grote kosten overschrijdingen op diverse gebieden (overige kosten +40%). Onvoldoende medewerking wordt gegeven bij het opstellen van prognoses en mede door het ontbreken van gestructureerd overleg vindt bijsturing op basis van de rapportage laat of niet plaats.
(…)
Kosten worden met een te groot gemak gemaakt en niet voldoende onder controle gehouden. Maandelijkse informatie is aanwezig, maar het control-probleem begint bij de top.
Het budget 1998 wordt gekenschetst als een “spreadsheet exercitie” welke verder niet gedetailleerd wordt besproken in het managementteam. Op basis van de kostenontwikkelingen in de tweede helft van 1997 vormt dit budget dan ook geen bruikbare meetlat om de organisatie in 1998 te sturen.”
5.23. Voorts wordt in de “Minutes Supervisory Board meeting” d.d. 12 december 1997 opgemerkt:
“Major inefficiencies within the group are service and logistics. There still has a lot to be done in respect of IT, but people within Ceteco have finally accepted the system as the best option. The problems in respect of IT mainly concern time and manpower.”
5.24. Hoewel bovengenoemde stukken dateren uit de periode na medio 1997, heeft hun inhoud gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken onmiskenbaar ook betrekking op de staat van de organisatie medio 1997. De rechtbank verwijst voorts naar de rechtsoverwegingen 5.58. e.v. (financieringsbehoefte) en 5.68. e.v. (staat van AO/IC en IT). Ook uit die overwegingen en de daarin aangehaalde stukken volgt dat de organisatie in de tweede helft van 1997 ernstig was verzwakt terzake de mogelijkheden om verdere groei te kunnen dragen.
Organisatie verzwakt
5.25. Gelet op de niet althans onvoldoende weersproken bevindingen van ADL, het hierboven weergegeven standpunt van de bestuurders en commissarissen in deze procedure, de eigen analyse van de BoM begin 1998 omtrent de staat van de organisatie, en de inhoud van de hierboven weergegeven documenten, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de organisatie van Ceteco in de eerste helft van 1998 te groot was geworden voor de processen en de beheersstructuur en dientengevolge ernstig was verzwakt.
Gevolg van de verzwakte organisatie
5.26. ADL concludeert dat Ceteco op zichzelf adequate maatregelen heeft getroffen naar aanleiding van de terugval in de omzet, maar dat de getroffen maatregelen als gevolg van het misalignment van processen niet of in beperkte mate op de werkvloer aankwamen.
5.27. De bestuurders en commissarissen hebben bij conclusie van antwoord de conclusie van ADL onderschreven. Kern van hun betoog is dat hen niet kan worden verweten dat Ceteco in een positie terecht is gekomen dat zij de gevolgen van de recessie niet kon doorstaan. Het betoog van de bestuurders en commissarissen komt erop neer dat noch in Argentinië noch in Venezuela zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die hen hadden moeten doen besluiten investeringen uit te stellen of het exposure te beperken of te doen verminderen.
5.28. De bestuurders en commissarissen hebben uitvoerig betoogd dat de door de curatoren gesignaleerde gebreken en tekortkomingen in de organisatie niet zo ernstig waren als de curatoren willen doen voorkomen. Voorts stellen zij dat zij steeds adequaat hebben gereageerd op geconstateerde tekortkomingen. In het licht van het feit dat de bestuurders en commissarissen de conclusies van ADL onderschrijven, begrijpt de rechtbank dit verweer aldus dat de bestuurders en commissarissen niet betwisten dat de organisatie verzwakt was en dientengevolge de terugval van de omzet niet kon opvangen, maar dat de gesignaleerde gebreken en tekortkomingen niet zo ernstig waren dat de bestuurders en commissarissen zich eerder dan in 1998 hadden moeten realiseren dat de organisatie zozeer verzwakt was dat ingrijpen noodzakelijk was.
Conclusie ten aanzien van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.10. sub b)
5.29. Op grond van het bovenstaande gaat de rechtbank er vanuit:
- dat er in 1998 sprake was van een substantiële terugval van de omzet;
- dat in de loop van 1998 op zichzelf adequate maatregelen zijn genomen;
- dat deze maatregelen niet het gewenste effect hebben gehad omdat de organisatie van Ceteco te groot was geworden voor de processen en de beheersstructuur en dientengevolge was verzwakt;
- dat Ceteco dientengevolge op enig moment in een positie is gekomen waarin zij de omzetdaling niet kon opvangen.
Daarmee komt de rechtbank aan de beantwoording van de volgende vraag.
Zou eerder ingrijpen door bestuurders en/of commissarissen ertoe hebben kunnen leiden dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen? (r.o. 5.10. sub c)
5.30. In de ADL opinie wordt dienaangaande het volgende overwogen:
“De situatie in de tweede helft van 1997 maakt in retroperspectief een veel sterker ingrijpen (turn around maatregelen) noodzakelijk.
Ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 door het stoppen van de groei en het versterkt consolideren van de processen zou significante effecten gehad kunnen hebben, hoewel de gevolgen van dergelijk ingrijpen in de praktijk vaak vele maanden op zich laat wachten. De groei had sterker getemporiseerd kunnen worden door de uitbreiding van het aantal megastores radicaal stil te leggen. Daarmee werd immers in enkele maanden –van het derde kwartaal 1997 tot het eerste kwartaal 1998- het verkoopvloeroppervlak met 37% uitgebreid. Daarbij komt dat vooral de eind 1997 en daarna geopende zes winkels –wellicht door hun mindere locatie en/of verminderde promotie –duidelijk onvoldoende omzet bleken op te leveren. Deze omstandigheid heeft de gevolgen voor Ceteco van de conjuncturele tegenslag ongetwijfeld verergerd.
(…)
Het is onwaarschijnlijk dat het management tijdens de snelle groei voldoende nauwkeurig kon vaststellen wanneer de omvang van de onderneming te groot geworden was ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen, en zodoende voldoende tijd en mogelijkheden zou creëren om noodzakelijke maatregelen te treffen.
(…)
Gezien het feit dat de scope van maatregelen accuraat was, dat er wel ingrijpende maatregelen zijn genomen zodra de signalen in de tweede helft van 1998 duidelijk waren en dat er toen geen tijd voor bijsturing was, valt het optreden van het management in de eerste helft van 1998 niet te bekritiseren.”
Effect van ingrijpen in de tweede helft van 1997
5.31. ADL stelt, zie hierboven, dat ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 door het stoppen van de groei en het versterkt consolideren van de processen significante effecten gehad zou kunnen hebben. ADL wijst daarbij op het feit dat door de uitbreiding het vloeroppervlak sterk is vergroot, terwijl juist deze winkels duidelijk onvoldoende omzet bleken op te leveren. Het ADL rapport biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 mogelijk ook geen of onvoldoende effect gehad zou kunnen hebben. Ook de stellingen van de bestuurders en commissarissen in deze procedure bieden voor dat oordeel onvoldoende aanknopingspunten. De bestuurders en commissarissen hebben niet, althans onvoldoende concreet, gesteld dat ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 mogelijk geen resultaat zou hebben opgeleverd omdat de organisatie toen al te zeer verzwakt was.
5.32. Gelet op de bevindingen van ADL en het ontbreken van feiten en omstandigheden waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid, moet worden geoordeeld dat ingrijpen in de tweede helft van 1997 ertoe zou hebben geleid dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen. De vraag die dan vervolgens rijst is of, gelet op de bekwaamheid die van de bestuurders en commissarissen verwacht mocht worden, zij reeds op dat moment hadden behoren te onderkennen dat een verdere groei onverantwoord was gelet op de omvang van de onderneming ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen.
Op welk moment hadden de bestuurders en commissarissen behoren vast te stellen dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen (r.o. 5.10. sub d)
5.33. ADL concludeert dat het onwaarschijnlijk is dat het management tijdens de snelle groei voldoende nauwkeurig kon vaststellen op welk moment de omvang van de onderneming te groot geworden was ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen, en zodoende voldoende tijd en mogelijkheden zou creëren om noodzakelijke maatregelen te treffen. De rechtbank deelt deze conclusie niet. Evenmin deelt zij de conclusie dat gezien het feit dat de scope van maatregelen accuraat was, dat er wel ingrijpende maatregelen zijn genomen zodra de signalen in de tweede helft van 1998 duidelijk waren en dat er toen geen tijd voor bijsturing was, het optreden van het management in de eerste helft van 1998 niet valt te bekritiseren.
5.34. De rechtbank overweegt dat de bestuurders en de commissarissen zich vanaf de besluitvorming over de overname van Ventura steeds zeer bewust zijn geweest van het gevaar van overstretching. Zij ontvingen vervolgens in het eerste en tweede kwartaal van 1997 al sterke aanwijzingen dat het risico van overstretching zich zou kunnen realiseren. Desondanks zijn zij ondanks deze sterke signalen verder gegaan met de expansie van Ceteco, zonder daarbij te onderzoeken of de (op zichzelf geoorloofde) de strategie om te kiezen voor expansie boven consolidatie in de gegeven omstandigheden kon worden voortgezet. Een dergelijk onderzoek had echter in de gegeven omstandigheden van een redelijk denkend bestuurder mogen worden verwacht. Van een redelijk denkend commissaris had in de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht dat hij erop zou toezien dat de expansie niet werd voortgezet zonder dat eerst een dergelijk onderzoek had plaatsgevonden. Waar wel maatregelen zijn genomen, is het effect van deze maatregelen bovendien niet onderzocht. De rechtbank neemt aan dat er adequate maatregelen getroffen zijn toen de signalen in de tweede helft van 1998 duidelijk waren. Het gaat echter niet om de vraag of er adequate maatregelen zijn getroffen toen de signalen voor de bestuurders en commissarissen duidelijk waren, maar om de vraag of de situatie waarin de organisatie verkeerde niet al veel eerder duidelijk had behoren te zijn voor een redelijk denkend bestuurder en/of commissaris van een beursgenoteerde, internationaal opererende onderneming. De rechtbank zal die vraag in het navolgende beantwoorden, waarbij zij de volgende elementen in haar beantwoording zal betrekken:
a. de vraag of de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van overstretching;
b. de geplande groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van met de groei samenhangende risico’s;
c. de kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997;
d. de wijzigingen in het financieringsbeleid;
e. de naleving van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten.
Ad a. Bij aanvang van de voorgenomen groei waren de bestuurders en commissarissen zich bewust van het gevaar van overstretching(r.o. 5.34. sub a)
- Ten aanzien van Argentinië
5.35. Op 26 februari 1996 (zie de notulen van de vergadering van RvC van die datum, productie 1.1 bij conclusie van antwoord heeft de BoM de RvC geïnformeerd dat Ceteco werkt aan twee acquisities, één in Argentinië en één in Peru. In die vergadering hebben de commissarissen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 4] hun zorgen geuit over de beheersbaarheid van de organisatie als Ceteco te snel zou groeien. Daarbij is aangegeven dat Argentinië een erg moeilijk land is en dat Ceteco haar management moet uitbreiden om de expansieplannen te kunnen uitvoeren. Nadrukkelijk is gesteld dat de RvC er zeker van moet zijn dat Ceteco in staat is om te acquisities aan te kunnen, zowel financieel als voor wat betreft het management. [gedaagde sub 1] heeft hierop in algemene bewoordingen uiteengezet dat hij ervan overtuigd is dat Ceteco de expansie aan kan.
5.36. In de vergadering van de RvC van 12 april 1996 (productie 1.2 bij conclusie van antwoord) heeft de BoM het investeringsvoorstel voor Argentinië (productie 5, bijlage 1 bij conclusie van antwoord) toegelicht. Onder het kopje “Weaknesses” staat in het investeringsvoorstel het volgende vermeld:
• Weak infrastructure in terms of stores, people and commercial organization of Ventura at present, wich will require extra attention of management
• non-familiarity of present Ventura organization with in-house (Ceteco style) credit
• weak administrative organization and internal control
• Ventura requires a major effort from Ceteco in terms of people, know how transfer and capital injection
Het investeringsvoorstel is gebaseerd op de bestaande 7 winkels van Ventura en de opening van 15 nieuwe winkels in de loop van 1996/1997. In het “executive summary” (productie 5, bijlage 2 bij conclusie van antwoord) wordt het “total finance requirement (excl. Results)” begroot op USD 15 miljoen voor 1996, USD 29 miljoen voor 1997 en USD 38 miljoen voor 1998. Als conclusie is in het executive summary onder meer opgenomen:
“Entering Argentina will at the same time be a great challenge and opportunity for Ceteco. It will require the commitment of the group to dedicate experienced management and a significant amount of funds in the coming years.”
5.37. [gedaagde sub 7] heeft in de vergadering van de RvC van 12 april 1996 zijn zorgen uitgesproken over het gebrek aan liquide middelen om de acquisitie te financieren. [gedaagde sub 5] heeft in dit verband gevraagd waarom werd gekozen voor een scenario met een sterke groei en waarom niet gekozen werd voor een meer gematigde consequenties voor de financiering. [gedaagde sub 6] heeft gesteld dat de Hagemeyer-commissarissen (de drie leden van de RvC die tevens lid zijn van de raad van bestuur van Hagemeyer, te weten [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]; rechtbank) er niet aan twijfelen dat het investeringsvoorstel goed is overwogen, maar dat zij bezorgd zijn over de financiële kant van de zaak en het risico. [gedaagde sub 6] geeft aan dat de Hagemeyer-commissarissen bang zijn dat Ceteco haar financiële en personele middelen overspant. [gedaagde sub 5] voegt daaraan toe dat als de impact van een negatief scenario te groot is, Argentinië een risico vormt dat de hele expansie strategie van Ceteco kan blokkeren. Afgesloten wordt met de constatering dat de RvC meer tijd nodig heeft om het voorstel te beoordelen, mede gelet op het feit dat een investering betekent dat een substantieel deel van de middelen van Ceteco beschikbaar wordt gesteld voor Argentinië.
5.38. Vervolgens is ten behoeve van de investering in Argentinië een “sensitivity and walk out scenario” opgesteld (productie 5, bijlage 3 bij conclusie van antwoord) en een memorandum getiteld “Financial Position Ceteco 1996”(productie 5, bijlage 6 bij conclusie van antwoord). In het laatst genoemde document wordt de toegenomen financieringsbehoefte ten gevolge van de investering in Argentinië begroot op NLG 24,5 miljoen, NLG 23,5 miljoen en NLG 15,0 miljoen voor respectievelijk 1996, 1997 en 1998.
5.39. Mede naar aanleiding van deze stukken heeft [gedaagde sub 5] op briefpapier van Hagemeyer een brief gedateerd 8 mei 1996 (productie 5 bijlage 4 bij conclusie van antwoord) aan [gedaagde sub 1] gestuurd met, voorzover hier van belang, de volgende inhoud:
“I refer to the further financial information wich you have submitted to us with respect to the Ventura project and to our recent discussion on the subject matter.
You have concluded that the financial exposure of Ceteco arising from the acquisition and its first phase of expansion is US$ 10 million maximum and that all required credit lines will be available after taking account of the US$ 10 million cushion. You have assured us that the necessary reporting structure will be in place to monitor the project’s progress and that quarterly reviews will determine whether, and how many, new shops will be opened. Should the project prove unsuccessful, contingency plans will be in place to assure early withdrawal at minimum cost. It is on the basis of this contingency plan that you have assessed the above maximum financial exposure.
(…)
I am pleased to confirm that on the basis of the above, Hagemeyer will support your proposal for the Ventura acquisition.”
5.40. De bestuurders en commissarissen hebben betoogd dat het hier slechts gaat om een informele brief van [gedaagde sub 5], die hij buiten de RvC om en op eigen titel heeft geschreven. Gelet hierop kan, aldus de bestuurders en commissarissen, niet worden geoordeeld dat in deze brief door Hagemeyer de randvoorwaarden worden geschetst waarbinnen de expansie in Argentinië diende plaats te vinden. Wat daarvan ook zij -zie hierna rechtsoverweging 6.10.2.- uit de niet weersproken inhoud van deze brief blijkt wel dat in het kader van de besluitvorming omtrent de verwerving van Ventura gesproken is over het maximale exposure (in de zin van de totale kosten die een liquidatie met zich brengt), de noodzaak om de voortgang van het project in de gaten te houden en het feit dat op basis van periodieke beoordelingen beoordeeld zou gaan worden of en hoeveel nieuwe winkels zouden worden geopend.
5.41. Op de vergadering van de RvC van 14 mei 1996 (zie de notulen van deze vergadering, productie 1.3 bij conclusie van antwoord) is het voorstel voor de acquisitie van Ventura nogmaals aan de orde geweest. Daarbij zijn het “sensitivity and walk out scenario” en het memorandum “Financial Position Ceteco 1996” toegelicht door [gedaagde sub 1]. Hij heeft daarbij aangegeven dat naar beste weten van de BoM dit scenario het “real worst case scenario” schetst. Het acquisitievoorstel wordt vervolgens goedgekeurd.
5.42. Nadien heeft de BoM nog een “Update Executive Sumary Investment Proposal” d.d. 21 juni 1996 opgesteld (productie 5, bijlage 7 bij conclusie van antwoord). Hierin wordt uitdrukkelijk overwogen “Ceteco’s total exposure [in de zin van de totale kosten die een liquidatie met zich brengt; rechtbank] in a worst case scenario is estimated at a maximum of US$ 10 million.”
5.43. Juist met het oog op de risico’s die verbonden waren aan de overname en de uitbreiding van Ventura, is meermalen besproken dat er tussentijdse evaluaties zouden plaatsvinden. In het Business plan en Budget 1997 staat vermeld dat het voornemen bestaat om in 1997 zes tot acht nieuwe winkels te openen, maar dat de definitieve beslissing hieromtrent genomen zal worden in het begin van 1997 na een evaluatie van het resultaat van de winkels die in het laatste kwartaal van 1996 zijn geopend. Voorts stuurt de BoM op 26 november 1996 een alternatief budget 1997 aan Hagemeyer, ter attentie van [gedaagde sub 7] en met afschrift aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] (productie 15 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer), waarin zij schrijft:
“In respect of Argentina we reconfirm our agreement that after concluding the first phase (network of 15 stores) an evaluation will be made and present to the Supervisory Board. Based on this evaluation and the subsequent discussions a decision will be made on entering into the second phase (additional increase of 7 stores in 1997).”
5.44. Uit het bovenstaande volgt dat de bestuurders en commissarissen gekozen hebben voor een sterk groeiscenario, maar dat ze zich daarbij bewust waren van de mogelijke risico’s voor Ceteco als geheel die aan de acquisitie van Ventura en de verdere expansie van Ventura waren verbonden. Daarbij is herhaaldelijk en met nadruk stilgestaan bij het risico dat Ceteco met de expansie haar financiële en personele middelen zou overspannen. Voorts blijkt uit het bovenstaande dat de BoM en de RvC met elkaar besproken hebben hoe die risico’s beheerst zouden kunnen worden. In dat kader is gesproken over het maximale exposure (in de zin van de totale kosten die een liquidatie met zich brengt), de noodzaak om de voortgang van het project in de gaten te houden en het feit dat op basis van periodieke beoordelingen beoordeeld zou gaan worden of en hoeveel nieuwe winkels zouden worden geopend. Anders dan de curatoren stellen, kan de bestuurders en commissarissen in de bovengenoemde omstandigheden niet worden verweten dat zij hebben nagelaten een voldoende diepgaand onderzoek naar de marktomstandigheden uit te voeren. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij hierna onder rechtsoverwegingen 5.136. e.v. en 5.164. e.v. zal overwegen.
5.45. Ceteco heeft er bij aanvang van de expansie voor gekozen prioriteit te geven aan groei boven consolidatie. Dit uitgangspunt is op zichzelf verdedigbaar. De rechtbank kan zich op dit punt verenigen met de ADL opinie die, voorzover hier van belang, het volgende inhoudt:
“ Prioriteit geven aan groei boven optimalisatie van interne processen is een valide en algemeen gevolgde strategie voor bedrijven die een periode van sterke groei doormaken. Vanuit dat perspectief is Ceteco’s koers van snelle expansie tot en met de eerste helft van 1997 begrijpelijk. Zij paste bovendien in de breed ondersteunde strategie om in korte tijd een sterke positie te veroveren in Latijns-Amerika.
De keuze om processen parallel aan de business te ontwikkelen, hoewel op voorhand bekend was dat dit spanningen in de organisatie zou geven, is ook om een andere reden begrijpelijk. De ontwikkeling van de processen valt binnen de beinvloedingssfeer van het management, terwijl dat niet geldt voor de kansen in de markt, die als uniek werden beoordeeld. Benutting van deze kansen mocht derhalve prioriteit hebben.”
- Ten aanzien van Venezuela
5.46. Ook ten aanzien van de organisatie in Venezuela waren de bestuurders zich bewust van het gevaar van een ongezonde groei. De BoM heeft eind november 1996 een brief aan het management van Imgeve geschreven met betrekking tot de groei van de onderneming in 1997. Uit de inhoud van deze brief (productie 10.27 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de bestuurders zich bewust waren van de aan de voorgenomen groei verbonden risico’s:
“Our prime goal for 1997 will be to realize growth, but at the same time to ensure that this will be a healthy growth, based on excellent performance of our existing business. If we grow without being a healthy, well organized and cost efficient organization we will run a severe risk of overextending ourselves.”
- Conclusie ten aanzien van de vraag of de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van overstretching (r.o. 5.34. sub a);
5.47. Uit het bovenstaande volgt dat de bestuurders en commissarissen zich vanaf het begin van de groei bewust waren van het risico dat Ceteco tengevolge van de groei in Argentinië en Venezuela haar financiële en personele mogelijkheden zou overspannen.
Ad b. De (geplande) groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van daarmee samenhangende risico’s (r.o. 5.34. sub b)
- Ten aanzien van Argentinië
5.48. Het oorspronkelijke investeringsvoorstel (r.o. 5.36.) was gebaseerd op de bestaande 7 winkels van Ventura en de opening van 15 nieuwe winkels in de loop van 1996/1997. In het “executive summary” (productie 5, bijlage 2 bij conclusie van antwoord) wordt het “total finance requirement (excl. Results)” (=toegenomen financieringsbehoefte) begroot op USD 15 miljoen voor 1996, USD 29 miljoen voor 1997 en USD 38 miljoen voor 1998.
5.49. Het Businessplan en Budget 1997 vermeldt het volgende:
"With the acquisition of Ventura (…) we immediately started with the administrative and commercial reorganization of the retail organization (7 stores). At the same time we worked on the expansion plan as laid down in our investment proposal (targets 1997: 22 stores USD 76 million). (…) According to plan we will open another five stores in the last quarter of 1996. In 1996 we will reach a turnover of USD 16.3 million. In 1997 we will start with our own credit sales system which will push up the margin in 1997 to 31.6%. With the inauguration of another 6/8 stores sales are projected to surpass USD 75 million in 1997. The final decision with respect to the opening of new stores will be taken in the beginning of 1997 after an evaluation of the results of the stores which were opened in the last quarter of 1996".
5.50. Eind 1996 bedroeg de “total finance requirement” voor Argentinië USD 24 miljoen (waar aanvankelijk werd uitgegaan van USD 15 miljoen). In februari 1997 wordt de financieringsbehoefte voor Argentinië per 31 december 1997 begroot op USD 30 miljoen. In de notulen RvC van 24 februari 1997 (productie 1, bijlage 9 bij conclusie van antwoord) staat vermeld; “the operational expenses of Argentina, El Salvador, Guatamala and Nicaragua are far above budget.”Argentina is growing faster than originally planned. The BoM decided to have 16 stores in place as soon as possible.”
5.51. Aanvankelijk is besloten de definitieve beslissing omtrent het voornemen om in 1997 zes tot acht nieuwe winkels te openen te nemen in het begin van 1997, na een evaluatie van het resultaat van de winkels die in het laatste kwartaal van 1996 zijn geopend. De bestuurders en commissarissen stellen zich op het standpunt dat in de februarivergadering van 1997 van de RvC is vastgesteld dat Argentinië het uitstekend deed en dat op grond daarvan is besloten alle eerste 16 winkels zo spoedig mogelijk operationeel te hebben. De enkele constatering dat Argentinië sneller groeide dan voorzien, kan echter niet als een evaluatie worden beschouwd, juist vanwege het feit dat de door de bestuurders en commissarissen voorziene risico’s nauw samenhingen met een (te) snelle groei. Het enkele feit dat de organisatie sneller groeide dan voorzien, kan in die omstandigheden geen voldoende reden zijn om nog sneller te gaan groeien zonder de consequenties van die groei voor de organisatie te onderzoeken.
5.52. In het dossier bevinden zich geen concrete aanknopingspunten waaruit blijkt dat een reële evaluatie heeft plaatsgevonden. Dit terwijl wel werd geconstateerd dat Argentinië sneller groeide dan gepland, de financieringslasten (vooral tengevolge van de toegenomen debiteurenportefeuille) daardoor ook sneller toenamen dan gepland en de BoM en de RvC bij de besluitvorming juist hun zorgen hadden uitgesproken over een (te) snelle groei en met het oog daarop een tussentijdse evaluatie noodzakelijk achtten.
5.53. In de vergadering van de RvC van 24 augustus 1997 (zie notulen van de vergadering, productie 1.12 bij conclusie van antwoord) heeft de BoM voorgesteld om te groeien van 16 naar 31 winkels in 1998. In die vergadering wordt wederom vastgesteld dat Ventura veel sneller groeit dan voorzien, voornamelijk ten gevolge van “the early start of credit sales and the far higher than budgeted sales per store.” De gemiddelde omzet per winkel bedroeg USD 6.7 miljoen, waar USD 3.5 miljoen was begroot. Voorts constateert [gedaagde sub 7] dat het verwachte “capital employed” meer dan het drievoudige van het budget bedraagt, USD 88.7 miljoen waar USD 26,7 miljoen was begroot. Zonder nadere evaluatie wordt door de RvC toestemming gegeven om tot 21 winkels uit te breiden. Op het voorstel om tot 31 winkels uit te breiden wordt nog niet beslist, de RvC verzoekt op dat punt om een nadere analyse van het business plan.
5.54. In de RvC van 12 december 1997 (productie 1.14 bij conclusie van antwoord) wordt het volgende geconstateerd:
- [gedaagde sub 1]: “Major inefficiencies within the group are service and logistics”;
- [gedaagde sub 9] adviseert “that the competition is getting much tougher as the economies open up. (…) Ceteco should become very cost efficient to outperform the competition”;
- [gedaagde sub 8] waarschuwt dat, volgens zijn waarnemingen “people within Ceteco are not cost conscious enough”. [gedaagde sub 1] antwoordt dat “this has been the case in the past, but that a lot of the organizations have strongly improved their income/running cost ratio”;
- [gedaagde sub 8] merkt op “that the way of operating in Argentina and Mexico is very different. The growth in Mexico looks more controlled and may be a bit restrained. At the same time the growth in Mexico is far more profitable than the growth in Argentina.”
Er heeft in deze vergadering geen discussie plaatsgevonden over de gevolgen van de budgetoverschrijding die in de vergadering van 24 augustus 1997 werd geconstateerd. Vervolgens keurt de RvC het budget en businessplan voor 1997 goed (inclusief de verdere uitbereiding naar 31 winkels in Argentinië), zonder dat enig nader (maar wel voorgenomen en aangekondigd) onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vraag of de organisatie op dat moment in staat was tegenvallers op te vangen dan wel de verdere expansie aan kan. Ook op dit moment heeft dus geen evaluatie plaatsgevonden ten aanzien van de vooraf onderkende risico’s.
- Ten aanzien van Venezuela
5.55. Ondanks de onder rechtsoverweging 5.46. genoemde brief van de BoM waarin wordt gewezen op het belang van een gezonde groei, en ondanks verschillende signalen dat de organisatie in Venezuela juist tengevolge van de groei met verscheidene problemen kampte (zie rechtsoverweging 5.143. e.v.), heeft ook in Venezuela geen evaluatie plaatsgevonden ten aanzien van de vraag of er wellicht sprake was van een ongezonde groei.
- Conclusie ten aanzien van de (geplande) groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van daarmee samenhangende risico’s (r.o. 5.34. sub b)
5.56. Hoewel de groei van de detailhandelverkopen –waarvan 60% tot 70% bestond uit consumentenkrediet- in 1997 voor Ceteco uitzonderlijk hoog waren en de gebudgetteerde doelstellingen voor Argentinië en Venezuela in 1997 met meer dan 60% werden overtroffen, heeft geen evaluatie plaatsgevonden en is zelfs zonder evaluatie besloten door te gaan met de groeistrategie.
Ad c. Kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997 (r.o. 5.34. sub c)
5.57. Op een aantal punten raakte de organisatie in 1997 kenbaar steeds sterker verzwakt. De rechtbank zal in dit verband achtereenvolgens bespreken:
- Financieringsbehoefte
- Staat van de AO/IC en IT
- Financieringsbehoefte
5.58. Met de banken die optraden als financier van Ceteco was overeengekomen dat de solvabiliteit tenminste 25% diende te bedragen. In het Turboplan 1995 werd voor 1996 een solvabiliteitsratio geprognosticeerd van 41%, voor 1997 van 34% en voor 1998 van 37%. In werkelijkheid bedroeg de solvabiliteitsratio voor 1996 24,2%, voor 1997 24,3% en voor 1998 13,9%. De solvabiliteitsratio ontwikkelde zich in 1997 als volgt (steeds per laatste dag van de maand):
Januari 27% Juli 30%
Februari 26% Augustus 29%
Maart 24% September 28%
April 31% Oktober 26%
Mei 32% November 25%
Juni 32% December 26%
Terecht stellen de bestuurders en commissarissen dat de in het Turboplan geprognosticeerde solvabiliteitsratio’s niet zonder meer maatgevend zijn. Aan het enkele feit dat de begrote solvabiliteitsratio’s niet werden gehaald, kunnen niet zonder meer conclusies worden verbonden over het functioneren van de bestuurders of commissarissen. Voor de beoordeling van deze zaak is echter wel van belang op welke wijze de bestuurders en commissarissen hebben gereageerd op de tegenvallende solvabiliteitsratio’s.
5.59. De rechtbank stelt voorop dat de bestuurders en commissarissen zich in 1995 al hebben gerealiseerd dat bij voortgaande groei de behoefte aan werkkapitaal blijft toenemen en dat op een gegeven moment de financiering een belemmering voor de groei kan betekenen. Al in 1995 is door de BoM aangegeven dat onderzocht wordt welke off balance structuren mogelijk zijn en in hoeverre er andere vormen van garantiekapitaal kunnen worden aangetrokken die niet direct leiden tot een verwatering van de winst per aandeel. Daarbij is overwogen dat dergelijke trajecten tijd vergen en dat het strategisch nodig is dat Ceteco zich hierop goed voorbereid. (productie 2, bijlage 3 bij het Onderzoeksrapport).
5.60. Partijen zijn het erover eens dat de solvabiliteit in 1997 laag bleef omdat:
- de expansie die dat jaar werd gerealiseerd het maken van grote schulden vereiste; en
- de financieringsbehoefte toenam vanwege de sterke groei van het aantal verkopen op krediet.
De belangrijkste bankiers waren eind 1996 begin 1997 op de hoogte van de noodzaak om tot vermogensversterking over te gaan, aldus de bestuurders en commissarissen. Begin 1997 naderde de solvabiliteitsratio het door de banken gestelde minimum (en kwam daar in maart 1997 zelfs onder). In april 1997 heeft daarom een vermogensversterking plaatsgevonden door de uitgifte van aandelen, waardoor de solvabiliteitsratio steeg naar 32%. Bij de planning werd nog uitgegaan van een daardoor te bereiken ratio van 36%.
5.61. Partijen zijn het er verder over eens dat de vermogensversterking van april 1997 slechts een beperkt effect heeft gehad. De bestuurders en commissarissen wijzen erop dat dit een gevolg is van de nadien blijkende toch weer sterker dan verwachte groei van de verkopen in Argentinië en de sterke bijstelling van de verwachting in Venezuela. Dit vergde, aldus bestuurders en commissarissen, een herbezinning op de wijze van financieren omdat een verdere uitgifte van aandelenkapitaal niet direct voor de hand lag, maar ook gegeven de voornaamste bron van financieringsbehoefte, de debiteurenportefeuille.
5.62. Uit de “Toelichting maandelijkse treasury rapportage” d.d. 29 mei 1997, opgesteld door [naam] (verantwoordelijk voor de treasury van Ceteco) en gericht aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en [naam 2] (groepscontroller) (bijlage 9.34 bij het Onderzoeksrapport) blijkt dat de bestuurders zich op dat moment al bewust waren van het feit dat de aandelenemissie niet het beoogde resultaat had. In deze toelichting wordt immers uitdrukkelijk overwogen dat door de emissie van 105 nieuwe certificaten de positie met circa ƒ 70 miljoen verbeterde, maar dat door een forse toename van de leenpositie in Argentinië en in Mexico en Guatemala de totale “net funded position” van de groep slechts verbeterde met circa ƒ 40 miljoen. In de “Toelichting maandelijkse treasury rapportage” d.d. 18 juni 1997 (bijlage 43 bij het memorandum Financiering en Vermogensontwikkeling, productie 9 bij conclusie van repliek) staat vermeld dat de totale net funded position toenam met NLG 9,2 miljoen tot NLG 385,5 miljoen. De belangrijkste oorzaak was volgens dit document de toename van de leenpositie in Argentinië met NLG 17 miljoen tot NLG 104 miljoen. Dat laatste betekende ook een flinke overschrijding van de geprognosticeerde kredietbehoefte voor 1997, per 30 juni 1997 en gebaseerd op 16 winkels tegenwaarde in NLG van USD 47,5 miljoen. Per mei 1997 was er reeds een overschrijding met NLG 12 miljoen.
5.63. In de “Comments Ceteco Argentina June 1997” (bijlage 20 bij het memorandum Financiering en Vermogensontwikkeling, productie 9 bij conclusie van repliek) waarschuwt groepscontroller [naam 2] de BoM. [naam 2] stelt dat bekend is dat Argentinië een grote invloed heeft op de totaal cijfers van Ceteco, dat met de laatste estimate het belang van Argentinië toegenomen is maar dat de resultaatbijdrage is geminimaliseerd en dat door het vergrote belang van Argentinië de noodzaak tot het snel vormen van één of twee tegenhangers toeneemt. Dit kan, aldus de groepscontroller, worden gevonden door in Mexico/Venezuela sneller te groeien of door de groei in Argentinië te beperken, zeker als de resultaten niet in dezelfde mate groeien.
5.64. De bestuurders en commissarissen erkennen (randnummer 580 conclusie van dupliek) dat de sterke groei ook in het vierde kwartaal van 1997 forse druk op het financieringsvermogen van Ceteco zette. Voorts stellen zij dat ook de Treasury Committee van Ceteco zich bewust was van het feit dat Ceteco eind 1997 en begin 1998 voor wat betreft de solvabiliteit scherp aan de wind voer. De bestuurders en commissarissen stellen bij conclusie van dupliek (randnummer 567 sub a) dat nadat in augustus 1997 de beslissing tot verdere groei was genomen, er onmiddellijk plannen zijn gemaakt om tot een versterking van de vermogenspositie te komen en de balans te verkorten. Concreet bestond dit uit een voorstel om het kapitaal te versterken met een achtergestelde obligatielening en om door middel van securisatie van de debiteurenportefeuille de balans te verkorten. Omdat de forse druk op het financieringsvermogen werd ingeschat als een tijdelijke positie (de maanden voor kerst zijn met moederdag het hoogtepunt van het jaar) en er steeds concretere plannen waren om te komen tot een balansverkorting, werd een verdere druk op het financieringsvermogen toegestaan.
5.65. De rechtbank overweegt dat uit het dossier niet blijkt hoe concreet de plannen voor een achtergestelde obligatielening waren in augustus 1997. De rechtbank stelt vast dat ING eerst op 12 maart en 2 april 1998 is gekomen met een uitgewerkt voorstel voor een achtergestelde obligatielening van NLG 200 miljoen. Voor de voorbereiding van de uitgifte van de achtergestelde obligatielening is vervolgens op 30 juni 1998 goedkeuring gegeven door de RvC. Hagemeyer heeft in die vergadering laten weten voor NLG 50 miljoen te willen participeren in een achtergestelde obligatielening. Vervolgens zijn in juli 1998 gesprekken gevoerd met ING over de plaatsing van de resterende NLG 150 miljoen. Vanwege het feit dat Ceteco in de tweede helft van 1998 in een verlieslatende positie terecht is gekomen die structureel bleek is, aldus de bestuurders en commissarissen, het voorgenomen financieringsbeleid niet uitgevoerd. De rechtbank leidt uit deze gang van zaken af dat de plannen voor een achtergestelde obligatielening in augustus 2007 zo weinig concreet waren dat hierop in redelijkheid niet de besluitvorming voor verdere expansie kon worden gebaseerd.
5.66. Ten aanzien van de securisatie van de debiteurenportefeuille constateert de rechtbank het volgende. Uit het “controllers overdracht rapport” van [financieel manager] (financieel manager en lid van het lokale management in Argentinië) van maart 1998 (bijlage 9.42 bij het Onderzoeksrapport) blijkt dat er geen sprake was van een echte verkoop van debiteuren aan ING, maar kennelijk slechts van een constructie om de solvabiliteitsratio boven de 25% te houden. In het betreffende rapport schrijft [financieel manager]:
“Ter financiering van de snel groeiende cartera en verbetering van de balansverhoudingen is een securization programma van groot belang. Voor eind 1997 was het niet mogelijk naar buiten te treden met een programma vanwege IT problemen. Per 31.12.1997 hebben we als tijdelijke oplossing daarom de cartera verkocht aan ING Barings. Hierbij werd echter afgesproken op of voor 31 mei 1998 de cartera weer terug te kopen. In feite betrof het dus geen verkoop maar een financiering.”
Door de verplichting tot het terugkopen van de debiteuren, bleef het risico voor deze debiteuren feitelijk bij Ceteco. Men had zich er dan ook in ieder geval van bewust behoren te zijn dat de verbetering van de solvabiliteitsratio slechts cosmetisch was en geen daadwerkelijke verbetering. Het verweer dat er bij betaling voor Ceteco geen schade zou ontstaan, wordt gepasseerd. Dit was immers op het moment van securisatie niet bekend.
- Conclusie ten aanzien van financieringsbehoefte
5.67. Bestuurders en commissarissen kenden het belang van een deugdelijke financiering met het oog op de voorgenomen groei zoals al blijkt uit de discussies voorafgaande aan de verwerving van Ventura. Bestuurders en commissarissen waren zich al eind mei 1997 bewust van het feit dat de uitgevoerde aandelenemissie niet het beoogde resultaat had. Ook wisten zij dat de solvabiliteit laag bleef omdat de expansie die dat jaar werd gerealiseerd het maken van grote schulden vereiste en omdat de financieringsbehoefte toenam vanwege de sterke groei van het aantal verkopen op krediet. Zij hebben weliswaar onderkend dat de financiering moest worden verbeterd, maar de in overweging genomen maatregelen waren deels cosmetisch van aard (securisatie) en deels weinig concreet uitgewerkt (achtergestelde obligatielening) dat zij zich er bewust van hadden behoren te zijn dat er geen sprake was van een daadwerkelijke verbetering van de financiering.
- Staat van de AO/IC en IT
5.68. ADL concludeert in haar rapportage dat de uitzonderlijke groei van Ceteco in Argentinië de middelen en infrastructuur onder druk zette en leidde tot problemen bij het managen van een groot aantal processen op het gebied van Floor Management (lange rijen wachtende klanten door trage verwerking transacties), Incasso kredieten (onvindbare gegevens van uitstaande vorderingen), Financiën & controle (vertraagde, onvolledige of beschadigde gegevens), HRM (gebrek aan continuïteit in management en hoge werkdruk), Consumenten financiering (slechte beheersbaarheid van schuldenportfolio), IT (problemen bij harmonisatie van systemen en standaarden, Inkoop (gebrekkige evaluatie leveranciers en samenvoegen van inkoopkracht), Logistiek (gebrek aan controle op voorraadniveaus), Marketing (inadequate marktonderzoeken) en Business Development (belemmerde evaluatie van investeringen in nieuwe winkels).
5.69. De bestuurders en commissarissen betwisten niet dat op bovengenoemde punten problemen bestonden. Zij stellen echter -sterk samengevat- dat zij de problemen destijds al onderkenden en dat zij al in 1997 (en zelfs al daarvoor) maatregelen hebben genomen om de problemen het hoofd te bieden. In de gegeven omstandigheden kan hen niet worden verweten dat zij ervoor hebben gekozen het momentum van de groei te behouden en ondertussen de operationele problemen op te lossen, aldus de bestuurders en commissarissen.
5.70. De rechtbank overweegt als volgt. In de periode tot augustus 1997 waren er duidelijke aanwijzingen dat er binnen de organisatie knelpunten bestonden die samenhingen met de groei. De rechtbank verwijst in dit verband allereerst naar de ADL opinie waar wordt overwogen:
“De problemen bij de ondersteuning van de groeiende organisatie waren met name ernstig in Argentinië, waar de verkoopvolumes stegen met een factor zes en het aantal voltijdswerknemers (…) verdrievoudigde vanaf de start van de activiteiten in september 1996 tot januari 1998. Toen Ceteco in 1996 Ventura overnam, verwierf zij een relatief zwakke infrastructuur. Modules zoals omzetadministratie, inkoop en crediteuren waren niet geïntegreerd. De beschikbare infrastructuur was gebaseerd op een lokaal aangepast toepassingssysteem met de naam Clipper, dat reeds verouderd was: het werd voldoende geacht om de 14 verkooppunten van Ventura in 1996 en de geplande initiële groei in 1997 te ondersteunen, maar zou uiteindelijk moeten worden aangepast zodat het aan de eisen van de expansieplannen van Ceteco in Argentinië zou kunnen voldoen.
(…)
Vanwege de (…) vertraging in de implementatie, kon het Oracle-systeem pas in 1998 de ondersteuning bieden die nodig was in Argentinië. Hierdoor raakte het tijdelijk, op Clipper gebaseerde systeem overbelast, resulterend in onvolledige, vertraagde of onjuiste informatie over debiteuren en voorraden, en aanzienlijk meer werk om deze defecten op te lossen. Toen de [BoM] dit in de loop van 1997 besefte, werden maatregelen genomen. Controllers uit de landen kregen opdracht hun aandacht te verplaatsen naar operationele taken zoals debiteurenadministratie in plaats van het beheren van algehele financiële en controleprocessen. Tevens werden meer middelen ingezet bij het handmatig opmaken van de voorraden, die nodig waren om een betrouwbaar beeld te krijgen van de voorraadniveaus. Daarnaast vergde de handmatige verwerking van transacties (verkopen op krediet, inkoop, financiële rapportage en aanverwante processen), die nodig was om de stijgende verkopen bij te benen bij het ontbreken van een adequate automatisering, een groot aantal middelen, waardoor gegevens beschadigd raakten en informatie onbetrouwbaar werd, met name bij de registratie van verkopen, debiteuren en voorraden en de effectiviteit van de back-office afnam. Op deze manier kon de Argentijnse organisatie de financiële informatie alleen met veel moeite op een niveau houden dat acceptabel was voor haar auditors, al ging dit ten koste van de efficiëntie en flexibiliteit.
(…)
Op basis van de verstrekte informatie nam het management van Ceteco in de loop van 1997 stappen om de algehele organisatie te versterken, met name de processen van interne controle en consumentenfinanciering in de back-office, die het meest dringend aan verbetering toe waren.”
5.71. Voorts verwijst de rechtbank naar de inhoud van de volgende interne stukken:
A. Verslag van de Ceteco Controllers meeting Miami 20 en 21 september 1996 (productie 6 bij conclusie van repliek)
“It was explained that the growth of the organization has put more pressure on HO [the head office organization; rechtbank] which means that HO can not pay the detailed level of attention to the operations as it was used to some years ago. Controllers and managers should therefore know their responsibilities. This leads to the motto of the meeting:
avoid surprises,
be organized
Five times a year the Supervisory Board and the BoM meet. The message both the Supervisory Board and the BoM give to Ceteco group is:
meet the targets set
we do not want surprises
(…)
The year 1997 will probably be a sabbatical year in which the internal organization must be improved. (…) Surprises, even positive, mean that we are not in full control.
(…)
To often the BoM wonders what the surprise will be this month without getting a real explanation what causes the surprise. There is no lack of motivation with the individual controllers, but sometimes there seems to be a lack of organization.
(…)
The development in provisions for retail debtors and the cost of finance for the total overdue debtors are astonishing. (…) The credit and collection departments must get better organized, basically it still works the same as some 10 years ago. (…) Nowadays (…) this department requires a far more professional approach.
(…)
When reflecting this [a short explanation on why there should be a good functioning administrative organization; rechtbank] on the current situation then Ceteco, as a stock exchange company, is not up to standard. The reporting is incomplete, not timely and not fully reliable. There are too much surprises which occur by coincidence and affect the results. The situation can not be allowed and should chance in short term. Without a good setup of the AO and a good functioning of the internal control, the provided information will not lead to a successful company.
B. Toelichting op de cijfers van mei d.d. 9 juni 1997 (productie 14 bij conclusie van dupliek)
De problemen met betrekking tot IT leiden tot onjuiste, onvolledige en niet tijdige informatie hetgeen een steeds grotere bottle-neck vormt in de dagelijkse operationele zaken. Met name de volgende problemen spelen een rol: (1) implementatie van Oracle Financials onder druk van de zeer snelle expansie in een weinig gestructureerde omgeving (2) organisatorische problemen (3) vervuilde database.
C. Notulen MT vergadering 2.7.97, 8.7.97 en 16.7.97 (bijlage 10.41 bij het Onderzoeksrapport)
Onderwerp: Fusie Imgeve/Lehaca
Stand van zaken: Administratieve organisatie en automatisering vormt bottleneck voor expansie
besluit: Automatisering eerste prioriteit. Voorlopig geen introductie Oracle. Eerst administratieve organisatie op pijl brengen. (…) Juiste timing en voorzichtigheid zijn geboden wegens complexiteit fusie en andere zaken, w.o. inflationary accounting.
D. Notulen MT vergadering 29.7.97 en 6.8.97 (bijlage 9.22 bij het Onderzoeksrapport)
Ventura heeft geen inzicht in debiteuren en voorraden
5.72. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de organisatie ook voor augustus 1997 nog niet in voldoende mate op orde was. Uit de volgende stukken, die alle dateren van na augustus 1997, blijkt van tekortkomingen die naar hun aard ook al voor augustus 1997 aanwezig. Deze documenten geven daarmee een beeld van de situatie in 1997.
A. Verslag review bezoeken aan Argentinië, Ecuador en Curaçao van 17 tot en met 26 september 1997 (verslag van een bezoek van groepscontroller [naam 2], [accountant 1] en [accountant 2], beiden accountant bij [maatschap], bijlage 9.24 bij het Onderzoeksrapport)
Op automatiseringsgebied zijn er problemen geweest met de introductie van Oracle en de interfaces tussen Clipper en Oracle. Dit heeft in april en mei 1997 geleid tot veel foutieve of onvolledige boekingen waardoor de betrouwbaarheid van de informatievoorziening omtrent vorderingen en voorraden tot op vandaag niet betrouwbaar is.
Weakness
De AO/IC is nog in onvoldoende mate in grip. De interne controle is nog niet voldoende ingebed in de organisatie.
Threats
Door de sterke groei staat de organisatie onder druk. Zowel fysiek (beperkte ruimte) als qua planning en control.
B. Bevindingen Bezoek Argentinië 9-11 december 1997 (verslag van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] d.d. 18 december 1997, bijlage 9.21 bij het Onderzoeksrapport)
Vastgesteld wordt dat Ceteco/Ventura zelf in feite verrast zijn door de sterke groei die het bedrijf in het afgelopen jaar heeft doorgemaakt. Dit heeft ertoe geleid dat de introductie van bijbehorende procedures en bezetting van de administratieve organisatie is achtergebleven bij deze groei. Dit manifesteert zich met name in de achterstand op gebieden als IT systemen en control.
(…)
Cost Control
De aandacht voor dit onderwerp is vanuit de zijde van het GM/CM als ruim onvoldoende te kwalificeren. Ook in de maanden oktober en november is er weer sprake van grote kostenoverschrijdingen op diverse gebieden (overige kosten + 40%). Onvoldoende medewerking wordt gegeven bij het opstellen van prognoses en mede door het ontbreken van gestructureerd overleg vindt bijsturing op basis van de rapportage laat of niet plaats.
(…)
Kosten worden met een te groot gemak gemaakt en niet voldoende onder controle gehouden.
(…)
Het budget 1998 wordt gekenschetst als een “spreadsheet exercitie”welke verder niet gedetailleerd werd besproken in het managementteam. Op basis van de kostenontwikkelingen in de tweede helft van 1997 vormt dit budget dan ook geen bruikbare meetlat om de organisatie in 1998 te sturen.
(…)
Investeringen
Vastgesteld wordt dat de investeringen in vaste activa de eerdere estimates ruimschoots overschrijden. Gedetailleerde interne budgetten per project ontbreken. Ook een pre-analyse met projecties van verwachte kosten en baten (Ceteco model) wordt niet gemaakt. Afgesproken werd dat deze informatie voor volgende winkels zal worden opgezet en als onderdeel van de ACI zal worden toegevoegd.
(…)
Debiteuren algemeen
Op basis van de lijsten welke uit Oracle beschikbaar komen worden belangrijke achterstanden gesignaleerd. (…). Niet opgenomen in deze lijst zijn de klanten welke vallen in de categorie “astrasado al dia”. Een speciaal hiervoor ontwikkelde listing (report 310) zou hier een specificatie moeten aangeven van de volgens de Ceteco accounting rules te treffen voorziening. Deze lijst was onbekend bij PvdS [[financieel manager]; rechtbank] en zou in verband met de lange processing tijd pas beschikbaar komen na afloop van het bezoek van ondergetekende. Inmiddels is deze lijst beschikbaar en de uitkomst daarvan (USD 2,6 miljoen te voorzien?) wordt niet als juist gekwalificeerd. Discussies over de gehanteerde definitie en wat nu correcte informatie is, zijn nog niet afgerond.
C. e-mail bericht d.d. 13 januari 1998 van [naam 4], financieel manager in Venezuela, betreffende status rapportage dec ’97 Imgeve/Lehaca (bijlage 10.45 bij het Onderzoeksrapport)
Vanavond hebben we de eerste set boeken doorgenomen. De situatie in Lehaca is OK (…). In Imgeve is de situatie tamelijk desastreus.(…).
(…)
oorzaken
De administratie van Imgeve is enige tijd slecht georganiseerd geweest.
(…)
Met de auditors zal ik morgenochtend de stand van zaken doornemen. (…)Ook zullen we weinig applaus voor de kwaliteit van de boeken oogsten. We zullen morgen een concreet en haalbaar stappenplan, met personen, acties en data maken, om zo goed en snel mogelijk kwalitatief goede boeken op te kunnen leveren.
5.73. De bestuurders en commissarissen stellen hiertegenover dat Ceteco in de periode vanaf 1992 continue gewerkt heeft aan de verbetering van de AO/IC en IT. Iedere organisatie past zich altijd aan met enige vertraging aan verandering. De curatoren trekken op basis van een beperkt aantal voorbeelden conclusies die geenszins de werkelijkheid weergeven, aldus de bestuurders en commissarissen:
- ten onrechte wordt voorbij gegaan aan het incidentele of eenmalige karakter van de gesignaleerde zwaktes in de interne controle;
-ten onrechte worden daaraan algemene conclusies verbonden ten aanzien van de landenorganisatie die het betreft en voor de organisatie als geheel. Daarin functioneerde wel degelijk een goed opgezette en voortdurend aan verbeteringsprocessen onderhevige organisatie;
- ten onrechte wordt geen betekenis gegeven aan de afgegeven goedkeurende verklaringen en aan de aard en inhoud van de rapportage van de externe accountants en het beeld dat op basis daarvan kon bestaan over de AO/IC en IT;
- ten onrechte wordt geen aandacht besteed aan de in de MOIC's (Memorandum on Internal Accounting Control, verslagen van de lokale accountant aan het lokale management; rechtbank) vastgelegde acties van het lokale management op desondanks, maar gezien de invoering van de Manuals niet verbazingwekende - incidentele - afwijkingen van de regels daarvan;
- ten onrechte wordt geen kwantificering gegeven van de gevolgen van de gesignaleerde afwijkingen van de regels en ten onrechte wordt niet geconstateerd dat op basis van een analyse van de - ook in de ogen van de curatoren - belangrijkste kerngegevens, te weten de kosten van afschrijvingen op debiteuren en voorraden, een dergelijke conclusie voor Argentinië en Venezuela ook niet getrokken kan worden.
5.74. De rechtbank overweegt dat zij het de bestuurders en commissarissen niet verwijt dat er problemen bestonden op het gebied van de AO/IC en IT. In deze zaak gaat het om de beantwoording van de vraag of de staat van de AO/IC en IT, bezien in samenhang met alle andere relevante omstandigheden, voor een redelijk handelend bestuurder of toezichthouder aanleiding behoorde te zijn een nader onderzoek in te stellen naar de vraag of het ambitieuze expansiebeleid kon worden voortgezet. Voor de beantwoording van deze vraag gaat het met name om de feitelijke staat waarin de AO/IC en IT verkeerde en die voor bestuurders en commissarissen kenbaar was of althans behoorde te zijn. Daarbij is in mindere mate van belang of de accountants een goedkeurende verklaring hebben afgegeven.
- Conclusie ten aanzien van staat van de AO/IC en IT
5.75. Op grond van de inhoud van de hiervoor onder rechtsoverweging 5.71. en 5.72. genoemde stukken, is voldoende aannemelijk dat er tekortkomingen bestonden op het gebied van de AO/IC en IT en dat deze tekortkomingen van invloed waren op de wijze waarop de organisatie (en daarmee de groei) gestuurd kon worden. De BoM zelf heeft eind 1996 aangegeven dat de interne organisatie niet op orde is en verbetering behoeft: “The situation can not be allowed and should chance in short term. Without a good setup of the AO and a good functioning of the internal control, the provided information will not lead to a succesfull company.” De BoM heeft daarbij sterk benadrukt dat iedere verrassing, ook een positieve, betekent dat Ceteco niet “in full control” is. Uit het bovenstaande blijkt dat er in de loop van 1997 desondanks problemen waren met betrekking tot de informatievoorziening die tot verrassingen hebben geleid. Dat een en ander ook consequenties had voor de beheersbaarheid van de organisatie blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat [gedaagde sub 2] zelf opmerkt dat het budget 1998 op basis van de kostenontwikkelingen in 1997 geen bruikbare meetlat vormt om de organisatie in 1998 te sturen.
- Conclusie ten aanzien van de kenbare verzwakking van de organisatie (r.o. 5.34. sub c)
5.76. Uit het bovenstaande volgt dat de organisatie in 1997 kenbaar steeds verder verzwakt raakte, gelet op de toenemende financieringsbehoefte en de staat van de AO/IC en IT.
Ad d. Wijzigingen in het financieringsbeleid (r.o. 5.34. sub d)
5.77. Binnen Ceteco werden medio jaren ’90 ten behoeve van het financieringsbeleid de volgende beleidsregels gehanteerd:
Ten aanzien van de financiering van de Ceteco groep werden de volgende eisen gesteld:
a. een minimum solvabiliteitsratio van 30% (waar de voor Ceteco belangrijkste banken een ondergrens hanteerden van 25%);
b. het USD-exposure ten opzichte van de NLG werd niet afgedekt;
c. het voordeel dat voortkwam uit de financiering van landenorganisaties in USD in plaats van in locale valuta diende te worden gereserveerd;
d. voor noodgevallen diende binnen de beschikbare kredietfaciliteiten USD 10 miljoen beschikbaar te zijn;
e. te allen tijde diende de onderneming in staat te zijn de via geldmakelaars verkregen leningen af te lossen.
Voor de financiering van de landenorganisaties gold:
a. de landen moesten zoveel mogelijk zelf voor financiering zorgdragen (stand-alone);
b. wijzigingen in lokale kredietfaciliteiten werden goedgekeurd door het Treasury Committee;
c. debiteuren en lokaal aanwezige voorraden werden in lokale valuta gefinancierd;
d. onder voorwaarden kon werkkapitaal in USD door middel van eigen vermogen, intercompany leningen en / of via leningen van banken met een garantie van Ceteco NV of Ceteco Finance BV worden gefinancierd. De voorwaarden hielden in:
1. een hoge lokale rente;
2. een stabiele wisselkoers;
3. de mogelijkheid om te switchen naar lokale financiering;
4. ruimte binnen de concernfaciliteiten.
5.78. Tussen partijen is niet in geschil dat in de jaren vanaf 1996 gehandeld werd in afwijking van een deel van de beleidsregels zoals hierboven weergegeven. Zo:
• werd de regel dat landenorganisaties zo veel mogelijk stand alone zouden worden gefinancierd in 1996 en opnieuw in 1997 versoepeld, waarna medio 1997 deze beleidsregel niet meer gehandhaafd werd;
• werd vanaf oktober 1996 de beleidsregel dat de solvabiliteitsratio tenminste 30% diende te bedragen geschonden, met uitzondering van een periode van enkele maanden (r.o. 5.58.);
• konden vanaf november 1997 de via geldmakelaars verkregen leningen niet meer worden afgelost uit de beschikbare ruimte binnen de kredietfaciliteiten.
Voorts stellen de curatoren dat de regel dat er voor noodgevallen binnen de beschikbare kredietfaciliteiten USD 10 miljoen beschikbaar diende te zijn, vanaf mei 1997 onder druk kwam te staan en dat dit “cushion” in november 1997 was verdwenen.
5.79. De bestuurders en commissarissen stellen dat de sterke groei in 1997 van de verkopen en daarmee de financieringsbehoefte van de landenorganisaties ook consequenties had voor de mate waarin de groep daarbij betrokken raakte:
a. Het beleid was het eigen vermogen van de landenorganisaties zoveel mogelijk te matchen met de omvang van de post vaste activa (als een soort "natural hedge" tegen devaluatie van de lokale munt). Dit leidde tot een geminimaliseerd eigen vermogen bij de landenorganisaties;
b. Naarmate de verkopen en daarmee de consumentenfinanciers een grotere omvang aannamen was meer financiering nodig die de landenorganisaties in steeds mindere mate op hun eigen balans konden aantrekken;
c. Dit betekende dat steeds meer een beroep gedaan moest worden op de groepsfaciliteiten (als het om dollarfinanciering ging);
d. Voor Argentinië gold hetzelfde met dit verschil dat de financiering daar geheel in dollars ging vanwege de grondwettelijk vastgelegde koppeling tussen de peso en de dollar. De keus voor dollarfinanciering was een logische;
e. Niet ontkend kan worden dat de sterke groei in het vierde kwartaal van 1997 forse druk op het financieringsvermogen van Ceteco zette. Daar dit toen nog werd ingeschat als een tijdelijke positie (seizoenmatig hoogtepunt van het jaar) en er steeds concretere plannen waren om te komen tot balansverkorting (o.a. via securisatie) en vermogensversterking, werd het als verantwoord beschouwd om de overschrijding van de interne richtlijn dat “alle makelaarsleningen tezamen de beschikbare holdingfaciliteiten niet mochten overstijgen” toe te staan. Deze “regel” was immers ooit ontstaan doordat de makelaarsleningen uitsluitend een zeer korte termijn (één tot drie maanden) kenden. In de praktijk werden deze termijnen steeds langer (sommige zelfs tot meer dan een jaar), waardoor de opinie ontstond dat de “matchingsregel” wat minder streng zou kunnen worden toegepast;
f. De stelling dat Ceteco niet beschikte over de minimale cushion van USD 10 miljoen is niet juist. Hier is de discussie “wie staat er het eerst in de rij” van toepassing. Op het moment dat de banken in november 1998 hun kredietlijnen bevroren stond er nog een “ongebruikt” deel open van enkele tientallen miljoenen. Dit betekent dat tot dat moment het “cushion” aanwezig was. Het toerekenen van alle niet opgenomen kredietruimte aan de makelaarspositie is daarmee een subjectieve benadering.
g. In het licht van de gunstige economische ontwikkeling en de visie dat er sprake was van een wezenlijk gewijzigde inrichting van veel Latijns Amerikaanse economieën werd door de Treasury Committee onder voorwaarde aan andere landen dan Argentinië ook toegestaan in dollars lokale debiteurenposities te financieren.
5.80. De rechtbank begrijpt bovengenoemd verweer aldus dat in de visie van de bestuurders en commissarissen de sterke groei in 1997 van de verkopen en daarmee de financieringsbehoefte een afwijking van de aanvankelijk vastgestelde beleidsregels rechtvaardigde.
5.81. De hierboven weergegeven beleidsregels strekken ertoe een deugdelijke en gezonde financiering van de organisatie te waarborgen. Terecht stellen de bestuurders en commissarissen zich op het standpunt dat het aan het bestuur van een onderneming is toegestaan om bestaande beleidsregels te wijzigen of om in concrete situaties van bestaande beleidsregels af te wijken. Er is echter geen sprake van een onbeperkte beleidsvrijheid, deze beleidsvrijheid wordt begrensd door hetgeen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van een redelijk denkend bestuurder en/of commissaris mag worden verwacht.
5.82. Indien bestuurders en commissarissen van mening zijn dat beleidsregels niet onverkort gehandhaafd kunnen worden vanwege de sterke groei van de onderneming en de daardoor sterk toenemende financieringsbehoefte, maar waarin tegelijkertijd geldt dat de bestuurders en commissarissen zich bewust waren van het feit dat juist een te sterke groei de (financiële) spankracht van de organisatie te boven zou gaan, ligt een onderzoek naar de vraag of de organisatie nog steeds in staat is de gevolgen van die groei te dragen in de rede. Dit geldt temeer nu de bestuurders en commissarissen zich naar eigen zeggen bewust waren van het feit dat Ceteco voor wat betreft solvabiliteit scherp aan de wind voer en de plannen om de solvabiliteit te verbeteren (r.o. 5.64 e.v.) nog in een pril stadium verkeerden. Een dergelijk onderzoek is echter achterwege gebleven. Ook al voor het vierde kwartaal van 1997 was de sterke groei en de toegenomen financieringsdruk zichtbaar, zodat het argument dat de groei in het vierde kwartaal een gevolg was van het seizoensmatige hoogtepunt van het jaar onbesproken kan blijven.
- Conclusie ten aanzien van wijzigingen in het financieringsbeleid (r.o. 5.43 sub d.)
5.83. Uit het bovenstaande volgt dat de bestuurders en commissarissen in de gegeven omstandigheden het financieringsbeleid niet hadden mogen wijzigen zonder een onderzoek in te stellen naar de vraag of de organisatie nog steeds in staat was de gevolgen van die groei te dragen
Ad e. Afwijken van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten (r.o. 5.34. sub e)
5.84. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de bestuurders stelselmatig eigen voorschriften en afspraken hebben geschonden:
a. het stelselmatig overtreden van het Ceteco Controllers Manual
b. het zich niet houden aan het zelf gedefinieerde begrip “gezonde groei”/kostenbeheersing
c. het niet hanteren van het Ceteco-model en ACI procedure bij investeringen
d. het niet houden aan de zelf opgelegde solvabiliteitsratio en ROCE
e. het niet houden aan andere financiële afspraken
f. het afwijken van beleidsplannen en budgetten
Ten aanzien van de onder c. genoemde ACI procedure geldt het volgende. Overeenkomstig het Controllers Manual van Ceteco diende de BoM investeringen goed te keuren door middel van een Application Capital Investment-procedure (ACI procedure). Ingevolge de ACI procedure diende het lokale management voor investeringen schriftelijk toestemming te verkrijgen van tenminste twee leden van de BoM.
5.85. De rechtbank stelt voorop dat bovengenoemde beleidsregels, afspraken en uitgangspunten ten doel hebben de processen en de beslissingen binnen de organisatie inzichtelijk te houden, alsmede de risico’s, die onvermijdelijk samenhangen met het ondernemersschap, zichtbaar te maken en binnen redelijke grenzen te houden. In de omstandigheden waarin Ceteco verkeerde, een ambitieuze groeistrategie met aanmerkelijke risico’s voor de organisatie als geheel, dient aan de naleving van dergelijke normen dan ook in beginsel een groot belang toegekend te worden.
5.86. Ten aanzien van de onderdelen b., d., e. en f. verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder rechtsoverweging 5.77. e.v. heeft overwogen. Op zichzelf staat het de BoM vrij af te wijken van eerder geformuleerd beleid. Wat de bestuurders en commissarissen ten aanzien van deze punten verweten kan worden is dan ook niet het enkele feit dat op deze punten het beleid gewijzigd is, maar wel het feit dat juist met het oog op tevoren onderkende risico’s ten aanzien van de spankracht van de organisatie bepaalde uitgangspunten van beleid waren geformuleerd, er aanwijzingen waren dat de organisatie haar maximale spankracht aan het bereiken was en het beleid vervolgens gewijzigd is teneinde de voorgenomen groei voort te kunnen zetten zonder te onderzoeken of de organisatie deze groei aan kon.
5.87. Ten opzichte van de onderdelen a. en c. komt het verweer van de bestuurders en commissarissen erop neer dat de verwijten niet zo ernstig zijn als de curatoren willen doen voorkomen, dat er mogelijk soms formeel in strijd is gehandeld met de ACI procedure maar dat deze materieel steeds is nageleefd, dat in iedere organisatie fouten worden gemaakt en dat de BoM er juist op gericht was dergelijke fouten te voorkomen, dat het een organisatie vrij staat af te wijken van beleidsplannen en budgetten, en dat voorzover gehandeld is in strijd met eigen normen, er in ieder geval geen sprake was van onbezonnen en roekeloos handelen terwijl evenmin voorzienbaar was dat dit tot benadeling van schuldeisers zou leiden, aldus de bestuurders en commissarissen.
5.88. De rechtbank overweegt in dit verband allereerst dat de accountant van Imgeve in zijn nadere managementletter over 1997 (bijlage 10.48 bij het Onderzoeksrapport) schrijft:
“During our revieuw of the credit portfolio we determined certain weaknesses regarding compliance of policies established in the Credit and Collection manual as below:
- (…)
- Consequently, accounts receivable become high risk, Company policies are permanently and openly contravened and internal control measures established in the credit and collections manual are violated.
Ook hier geldt dat het verwijt dat de bestuurders gemaakt kan worden niet zozeer het enkele feit betreft dat de regels zijn geschonden, maar wel dat zij de expansie van de organisatie hebben voortgezet terwijl zij wisten of hadden behoren te weten dat er tengevolge van de schending van de eigen normen geen goed beeld bestond van de eigen debiteurenportefeuille. Dit terwijl de beheersing van de debiteurenportefeuille een cruciaal element was voor de beheersing van Ceteco.
5.89. De rechtbank overweegt voorts dat de BoM destijds een groot belang leek te hechten aan een correcte ACI procedure bij nieuwe investeringen. De BoM heeft in het kader van het Business plan and Budget 1997 (productie 10.27 bij conclusie van antwoord) aan het management van Venezuela geschreven:
“For good order sake we remind you that approval of your budget does not imply authorization of the investments set forth therein. All investments higher than US$ 5,000 will be evaluated individually and require our approval on the basis of an ACI.”
Bij schrijven gedateerd 28 februari 1998 (Revised budget 1997, productie 9.47 bij het Onderzoeksrapport) heeft [gedaagde sub 3] aan Ceteco Argentina geschreven:
“Investments
For good orders sake we once more would like to point out that we expect you to comply with the established application (ACI) procedure during 1997. Exceptions will definitely not be accepted anymore.”
5.90. De rechtbank overweegt dat de ACI procedure beoogt te waarborgen dat voor iedere investering een schriftelijke financiële onderbouwing wordt opgesteld, zodat de voorgenomen investering op een zorgvuldige wijze kan worden getoetst. Vaststaat dat dit een groot aantal gevallen niet is gebeurd. Kennelijk hechtte de BoM destijds ook belang aan het zorgvuldig volgen van de ACI procedure. De stelling dat er geen sprake is van een materiële schending van de ACI procedure is bovendien onvoldoende concreet onderbouwd. Het had op de weg van de bestuurders gelegen om gedocumenteerd te onderbouwen dat aan alle relevante aspecten van de ACI procedure is voldaan. Dit heeft zij echter nagelaten.
- Conclusie ten aanzien van het afwijken van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten (r.o. 5.34 sub e.)
5.91. De bestuurders en commissarissen kan worden verweten dat het beleid gewijzigd is, terwijl juist met het oog op tevoren onderkende risico’s ten aanzien van de spankracht van de organisatie bepaalde uitgangspunten van beleid waren geformuleerd, er aanwijzingen waren dat de organisatie haar maximale spankracht bereikt had en het beleid vervolgens gewijzigd is teneinde de voorgenomen groei voort te kunnen zetten zonder te onderzoeken of de organisatie deze groei aan kon.
Conclusie ten aanzien van de vraag op welk moment het voor de bestuurders en commissarissen duidelijk had behoren te zijn dat de onderneming te groot geworden was ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen (r.o. 5.10. sub d.)
5.92. De rechtbank heeft in het voorgaande de elementen besproken die betrokken dienen te worden bij de beantwoording van deze vraag:
a. het feit dat de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van overstretching;
b. de geplande groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van met de groei samenhangende risico’s;
c. de kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997;
d. de wijzigingen in het financieringsbeleid;
e. de naleving van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten.
Indien deze elementen in onderlinge samenhang worden beschouwd, leidt dit tot het volgende oordeel.
5.93. De bestuurders en commissarissen zijn zich vanaf het allereerste begin bewust geweest van het risico dat Ceteco door de groei haar financiële en personele middelen zou overspannen. Juist met het oog hierop is ook vanaf het allereerste begin gesproken over de noodzaak om de voortgang van de expansie in de gaten te houden en op basis van periodieke beoordelingen te bezien of en in welke mate de expansie zou worden voortgezet. In dit verband is ook concreet aangegeven dat de definitieve beslissing om in 1997 zes tot acht nieuwe winkels te openen pas genomen zal worden na een evaluatie van het resultaat van de winkels die in 1996 zijn geopend.
5.94. Hoewel begin 1997 werd geconstateerd dat Argentinië sneller groeide dan gepland, de financieringslasten daardoor ook sneller toenamen dan gepland en de bestuurders en commissarissen zich bewust waren van het feit dat de interne organisatie niet op orde was, is de voorgenomen evaluatie achterwege gebleven. Gelet op de eigen uitgangspunten en de hiervoor genoemde omstandigheden, mocht op zichzelf worden verwacht dat op dat moment een evaluatie zou plaatsvinden. Anderzijds waren er op dat moment onvoldoende duidelijke signalen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het onverantwoord zou kunnen zijn het ingezette beleid -prioriteit geven aan groei boven consolidatie- ongewijzigd voort te zetten. In de gegeven omstandigheden zou een evalutie begin 1997 op zijn plaats geweest zijn, maar het achterwege laten hiervan kan, daargelaten wat de uitkomst van een dergelijke evaluatie zou zijn geweest, worden gekwalificeerd als een inschattingsfout, veroorzaakt door een te optimistisch beeld van groeicapaciteit van Ceteco.
5.95. In de loop van 1997 nam de financieringsbehoefte van Ceteco nog sterker toe. Bestuurders en commissarissen kenden het belang van een deugdelijke financiering met het oog op de voorgenomen groei zoals al blijkt uit de discussies voorafgaande aan de verwerving van Ventura. Bestuurders en commissarissen waren zich al eind mei 1997 bewust van het feit dat de uitgevoerde aandelenemissie niet het beoogde resultaat had. Ook wisten zij dat solvabiliteit laag bleef omdat de expansie die dat jaar werd gerealiseerd het maken van grote schulden vereiste en omdat de financieringsbehoefte toenam vanwege de sterke groei van het aantal verkopen op krediet. De bestuurders en commissarissen hebben ten tijde van de besluitvorming in augustus 1997 (kenbaar uit de notulen van de RvC vergadering van 24 augustus 1997) weliswaar onderkend dat de financiering moest worden verbeterd, maar de in overweging genomen maatregelen om de vermogenspositie te versterken en de balans te verkorten waren deels cosmetisch van aard (securisatie) en deels weinig concreet uitgewerkt (achtergestelde obligatielening). Een redelijk denkend bestuurder had zich er dan ook bewust van horen te zijn dat er in augustus 1997 onvoldoende concreet zicht was op een daadwerkelijke verbetering van de financiering.
5.96. Daar komt bij dat er in de loop van 1997 onmiskenbaar signalen waren dat er tekortkomingen waren op het gebied van de AO/IC en IT en dat deze tekortkomingen van wezenlijke invloed waren op de wijze waarop de organisatie en daarmee de voorgenomen groei gestuurd kon worden. Wat de bestuurders verweten kan worden is dat ondanks de gesignaleerde problemen (waarvan onderkend werd dat ze samenhingen met de snelle expansie), er niet op enig moment een zorgvuldige evaluatie en gerichte analyse van de reeds genomen maatregelen heeft plaatsgevonden. De bestuurders hebben weliswaar maatregelen genomen, maar nergens blijkt uit dat zij het effect van die maatregelen hebben afgewacht of onderzocht voordat zij besloten verder te gaan met de expansie. Hoewel de BoM eind 1996 zelf heeft geconstateerd dat de interne organisatie niet op orde was, dat dit niet acceptabel was, en dat iedere verrassing betekende dat Ceteco niet “in full control” was, hebben de bestuurders in de problemen op het gebied van AO/IC en IT die in 1997 bestonden geen aanleiding gezien een nader onderzoek in te stellen naar de spankracht van de organisatie. Dit ondanks het uitdrukkelijke voornemen om de expansie tussentijds te evalueren.
5.97. Ceteco hanteerde medio jaren ’90 van de vorige eeuw beleidsregels die ertoe strekten een deugdelijke en gezonde financiering van de organisatie te waarborgen. Het staat bestuurders in beginsel vrij van dergelijke beleidsregels af te wijken, indien zij menen dat deze niet onverkort gehandhaafd kunnen worden vanwege de sterke groei van de onderneming en de daardoor sterk toenemende financieringsbehoefte. In een situatie waarin bestuurders zich bewust zijn van het feit dat juist een te sterke groei de (financiële) spankracht van de organisatie te boven zou gaan, ligt een onderzoek naar de vraag of de organisatie nog steeds in staat is de gevolgen van die groei te dragen echter wel in de rede. Dit geldt temeer nu de bestuurders en commissarissen zich naar eigen zeggen bewust waren van het feit dat Ceteco voor wat betreft solvabiliteit scherp aan de wind voer en de plannen om de solvabiliteit te verbeteren nog in een pril stadium verkeerden. In die omstandigheden kan niet zonder enig behoorlijk onderzoek worden afgeweken van beleidsregels die er juist toe strekken de onderneming te beschermen tegen een gevaar wat zich dreigt te verwezenlijken. Een dergelijk onderzoek is echter achterwege gebleven. Ditzelfde geldt voor het afwijken van andere beleidsregels, afspraken en uitgangspunten.
5.98. Van een redelijk denkend bestuurder van een internationaal, beursgenoteerde vennootschap kan in de gegeven omstandigheden worden verwacht dat hij het ingezette ambitieuze expansiebeleid op gezette tijden evalueert teneinde te onderzoeken of de organisatie de ingezette expansie nog kan dragen. Tot op zekere hoogte is arbitrair op welk tijdstip in ieder geval een evaluatie had behoren plaats te vinden. Hoewel het verstandiger -en in overeenstemming met de eigen voornemens- zou zijn geweest om al eerder in 1997 de gevolgen van de groei te onderzoeken of de groei te temperen, kan in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de bestuurders verwijtbaar nalatig zijn geweest in de zin van artikel 2:138 BW Pro door niet voor medio 1997 het ingezette beleid te evalueren en te onderzoeken of de omvang van de onderneming nog wel in overeenstemming was met de kwaliteit van de onderliggende processen en of het ingezette beleid al dan niet behoefde te worden bijgesteld.
5.99. In een situatie waarin:
- de bestuurders zich vanaf het begin bewust was van het risico dat Ceteco haar personele en financiële mogelijkheden zou overspannen door de voorgenomen groei;
- met het oog daarop besloten was de consequenties van de groei voor de organisatie tussentijds te evalueren;
- er in de loop van 1997 onmiskenbaar signalen waren dat op het gebied van de AO/IC en IT problemen optraden die samenhingen met de snelle expansie;
- er tengevolge van de reeds gerealiseerde groei sprake was van een forse druk op het financieringsvermogen van Ceteco;
- er sprake was van een toenemende financieringsbehoefte, terwijl de mogelijkheden om de vermogenspositie te versterken nog niet voldoende concreet waren uitgewerkt en in ieder geval niet op korte termijn resultaat zouden opleveren;
- tengevolge van de sterke groei van de verkopen en daarmee de financieringsbehoefte de eigen beleidsregels voor het financieringsbeleid niet meer konden worden nagekomen, terwijl deze juist een deugdelijke en gezonde financiering van de organisatie beoogden te waarborgen;
- afgeweken werd van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten die ten doel hadden de processen en de beslissingen binnen de organisatie inzichtelijk te houden, alsmede de risico’s, die onvermijdelijk samenhangen met het ondernemersschap, zichtbaar te maken en binnen redelijke grenzen te houden;
kan er echter geen twijfel over bestaan dat iedere redelijk denkend bestuurder van een internationaal opererende beursgenoteerde onderneming in de gegeven omstandigheden medio 1997 een onderzoek had behoren in te stellen naar de vraag of de omvang van de organisatie nog wel in overeenstemming was met de kwaliteit van de onderliggende processen. Hieruit volgt dat een redelijk denkend bestuurder in ieder geval in augustus 1997 wist of had behoren te weten dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen en daarmee feitelijk onbestuurbaar was geworden. De rechtbank zal als peildatum 24 augustus 1997 hanteren, de datum waarop de bestuurders het besluit tot verdere expansie aan de RvC hebben voorgelegd.
5.100. Ten aanzien van de commissarissen zou eveneens kunnen worden betoogd dat zij al eerder dan medio 1997 in het kader van haar toezichthoudende taak om een evaluatie had moeten vragen.
5.101. In de gegeven omstandigheden, waarin:
- de commissarissen zich vanaf het begin bewust waren van het risico dat Ceteco haar personele en financiële mogelijkheden zou overspannen door de voorgenomen groei;
- met het oog daarop besloten was de consequenties van de groei voor de organisatie tussentijds te evalueren;
- er tengevolge van de reeds gerealiseerde groei sprake was van een forse druk op het financieringsvermogen van Ceteco;
- sprake was van een toenemende financieringsbehoefte, terwijl de mogelijkheden om de vermogenspositie te versterken nog niet voldoende concreet waren uitgewerkt en in ieder geval niet op korte termijn resultaat zouden opleveren;
- tengevolge van de sterke groei van de verkopen en daarmee de financieringsbehoefte de eigen beleidsregels voor het financieringsbeleid niet meer konden worden nagekomen, terwijl deze juist een deugdelijke en gezonde financiering van de organisatie beogen te waarborgen;
kan er echter geen twijfel over bestaan dat iedere redelijk denkend commissaris van een internationaal opererende beursgenoteerde onderneming in de gegeven omstandigheden medio 1997 zich had moeten laten informeren omtrent de vraag of de omvang van de organisatie nog wel in overeenstemming was met de kwaliteit van de onderliggende processen, en, bij onvoldoende concrete informatie op dit punt, verdere groei niet goed te keuren. Hieruit volgt dat een redelijk denkend commissaris in ieder geval in augustus 1997 had behoren te weten dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen. Door daar niet naar te handelen hebben de commissarissen niet gehandeld in het belang van de vennootschap en zijn zij daarmee tekort geschoten in hun toezichtstaak. De rechtbank zal wederom als peildatum 24 augustus 1997 vaststellen.
Kan de bestuurders en/of de commissarissen een (voldoende ernstig) verwijt worden gemaakt van het feit dat Ceteco in een positie is gekomen dat zij de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.10. sub e)
5.102. De bestuurders en commissarissen hebben tevergeefs aangevoerd dat van onbehoorlijke taakvervulling alleen sprake kan zijn, wanneer de bestuurders en commissarissen onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende of kunnende weten dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen. Anders dan de bestuurders en commissarissen stellen, is de wetenschap van benadeling van schuldeisers niet een noodzakelijk element om te kunnen concluderen tot onbehoorlijk bestuur of toezicht, maar slechts één van de concrete omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of toezicht.
5.103. Met de bestuurders en commissarissen is de rechtbank van oordeel dat er geen enkele aanwijzing is dat de bestuurders en commissarissen zichzelf hebben verrijkt. De curatoren hebben dit ook niet gesteld. Anders dan de bestuurders en commissarissen betogen, volgt hieruit echter niet dat er geen sprake kan zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur en toezicht. Verrijking van bestuurders en commissarissen is ook geen vereiste voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:138 BW Pro in samenhang gelezen met artikel 2:149 BW Pro.
5.104. De vraag wat als een behoorlijk bestuurder of commissaris moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van Ceteco N.V. van de bestuurders en commissarissen mocht worden verwacht. In dit verband is van belang dat Ceteco N.V. een beursgenoteerde, internationaal opererende onderneming was, gericht op retail en op de verlening van consumentenkrediet. Kernvraag in deze zaak is de vraag of aan de bestuurders en commissarissen een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden van het feit dat Ceteco N.V. in een positie is gekomen waarin zij de omzetdaling niet kon opvangen.
Ten aanzien van de bestuurders voorts
5.105 De rechtbank overweegt dat de bestuurders zich vanaf het allereerste begin bewust zijn geweest van het risico dat Ceteco door de groei haar financiële en personele middelen zou overspannen. De BoM heeft er in augustus 1997 voor gekozen prioriteit te blijven geven aan het doorzetten van groei, ondanks dat er op dat moment onmiskenbaar signalen waren dat de organisatie van Ceteco ernstig verzwakt was, er op een groot aantal punten sprake was van afwijkingen van eigen beleidsafspraken en uitgangspunten, de risico’s die op voorhand waren onderkend zich leken te realiseren en er onvoldoende betrouwbare informatie beschikbaar was om de beslissing op verantwoorde wijze te baseren. Van een redelijk denkend bestuurder had mogen worden verwacht dat hij in een dergelijke situatie zou onderzoeken of het beleid om prioriteit te geven aan groei boven het op orde brengen van de interne organisatie kan worden voortgezet. Dit temeer nu op voorhand was besloten dat een dergelijke evaluatie zou plaatsvinden. In afwijking van de eigen beleidsplannen en uitgangspunten is een dergelijk onderzoek echter achterwege gebleven. Er is in deze zaak dan ook geen sprake van een beleidskeuze op basis van een verkeerde inschatting van ondernemingsrisico’s, maar van een beleidskeuze waarbij in het geheel geen acht is geslagen op de daaraan voor de organisatie verbonden risico’s. Hiermee is aan de bestuurders een voldoende ernstig verwijt te maken en hebben zij hun taak jegens Ceteco N.V. kennelijk onbehoorlijk vervuld.
Ten aanzien van de commissarissen voorts
5.106. De rechtbank overweegt dat de commissarissen bij het inzetten van de groeistrategie en ook nadien in haar vergaderingen regelmatig uitgebreid aandacht hebben besteed aan de risico’s die verbonden waren aan de groeistrategie van Ceteco. Hoewel de commissarissen niet in detail op de hoogte waren van de problemen die door de snelle expansie werden veroorzaakt, deels ook omdat de BoM hen niet, niet juist of niet volledig informeerde, wisten de commissarissen in ieder geval wel dat de groei een forse druk zette op het financieringsvermogen van Ceteco. Verder hadden juist de commissarissen met het oog op de door hun onderkende risico’s op voorhand bepaald dat de gevolgen van de groei tussentijds geëvalueerd moesten worden.
5.107. De rechtbank stelt vast dat de commissarissen in hun vergadering van 24 augustus 1997 zonder nader onderzoek toestemming heeft gegeven voor een uitbreiding van 16 naar 21 winkels in Argentinië. Daarnaast hebben zij verzocht om een analyse van de problemen in Argentinië in het licht van de voorgenomen groeiplannen tot 33 winkels.
Van een redelijk denkend commissaris had mogen worden verwacht dat hij, mede gelet op de door de RvC geformuleerde uitgangspunten, zou onderzoeken of het beleid om prioriteit te geven aan groei boven het op orde brengen van de interne organisatie kan worden voortgezet, alvorens toestemming te geven voor enige verdere uitbreiding. Dit temeer nu de commissarissen bij herhaling hun aarzelingen hebben uitgesproken over de gevolgen van de groei voor de beheersbaarheid van Ceteco. In afwijking van de eigen beleidsplannen en uitgangspunten is een dergelijk onderzoek echter altijd achterwege gebleven. De commissarissen hebben steeds genoegen genomen met in algemene bewoordingen gestelde mededelingen van de BoM omtrent de situatie van Ceteco. Ten overvloede overweegt de rechtbank in dat verband dat de commissarissen in augustus 1997 weliswaar om een evaluatie hebben verzocht ten aanzien van de verdere uitbreiding naar 33 winkels, maar dat zij op 12 december 1997 vervolgens akkoord gegaan met de voorgenomen groeiplannen, hoewel de gevraagde analyse ontbrak. Ook toen hebben de commissarissen weer genoegen genomen met de in algemene bewoordingen gestelde mededelingen van de BoM omtrent de situatie van Ceteco.
5.108. Door op 24 augustus 1997 zonder enig nader onderzoek in te stemmen met verdere expansie, hebben zij niet gehandeld zoals van een redelijk denkend commissaris mocht worden verwacht. Hiermee is aan de commissarissen een voldoende ernstig verwijt te maken en hebben zij hun toezichtstaak jegens Ceteco N.V. kennelijk onbehoorlijk vervuld.
Belangrijke oorzaak van het faillissement
5.109. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor (r.o. 5.29.) heeft overwogen, volgt dat een belangrijke oorzaak van het faillissement gelegen is in het feit dat Ceteco op enig moment in een positie terecht is gekomen waarin zij de ingezette omzetdaling niet meer kon opvangen. De rechtbank heeft voorts overwogen (r.o. 5.32.) dat ingrijpen in de tweede helft van 1997 ertoe zou hebben geleid dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om maatregelen te treffen. Hieruit volgt dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders en commissarissen een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Beroep op matiging
5.110. De bestuurders en commissarissen hebben, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2:138 lid 4 BW Pro en artikel 6:109 BW Pro, een beroep gedaan op matiging. De bestuurders en commissarissen hebben daarbij aangegeven dat zij geen redenen zien om de algemene matigingsregel van artikel 6:109 lid 1 BW Pro niet tevens toe te passen op artikel 2:138 BW Pro indien zich een omstandigheid voordoet die onder het regime van artikel 6:109 lid 1 BW Pro wel een grond voor matiging zou opleveren, maar mogelijk niet bij een strikte interpretatie van artikel 2:138 lid 4 BW Pro. De bestuurders en commissarissen hebben -sterk verkort- de volgende matigingsgronden aangevoerd:
a. de overige oorzaken van het faillissement
b. de wijze van afwikkeling en het daarbij uitgesproken optimisme van de curatoren
c. de aard en ernst van de verweten gedragingen.
d. de draagkracht van de bestuurders en commissarissen
e. de keuze van de schuldeisers voor het liquidatiescenario
f. de eigen schuld aan de zijde van in elk geval 99,96% van de crediteuren.
5.111. De rechtbank laat in het midden of de gronden zoals verwoord onder e. en f. aan een beroep op matiging ten grondslag kunnen worden gelegd. Ook indien dit het geval zou zijn, kunnen deze omstandigheden niet leiden tot matiging. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij in rechtsoverweging 5.230. e.v. overweegt ten aanzien van het beroep op eigens schuld.
5.112. Ten aanzien van de onderdelen a. tot en met d. overweegt dat rechtbank dat zij de zaak naar de schadestaatprocedure zal verwijzen, in welk verband het beroep op matiging in aan de orde kan komen. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de samenhang met de overige aspecten die tijdens de schadestaatprocedure aan de orde zullen komen, de behandeling van het door de bestuurders en commissarissen beroep op matiging ook in die procedure dient te worden beoordeeld.
Wettelijke rente
5.113. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag van de schulden van Ceteco N.V. vanaf 6 juli 1999 kan niet worden toegewezen. De aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen uit hoofde van de vorderingen onder de rechtsoverwegingen 3.1 sub 1 en sub 2 strekt zich enkel uit tot het tekort van de boedel. Door het toewijzen van de gevorderde wettelijke rente zou een boedeloverschot ontstaan.
Aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 2:9 BW Pro
5.114. De curatoren stellen dat de bestuurders en commissarissen de hen opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de schade die de vennootschap dientengevolge heeft geleden.
Toetsingskader
5.115. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder of commissaris op de voet van artikel 2:9 BW Pro is vereist dat aan de bestuurder of commissaris een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij mag van een bestuurder of commissaris het inzicht en de zorgvuldigheid worden verwacht van een bestuurder of commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Van aansprakelijkheid is pas sprake bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder of toezichthouder twijfelt.
5.116. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren bij een bestuurder onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen.
5.117. Ten aanzien van de commissarissen geldt ook hier dat zij toezicht dienen te houden op het bestuur en dat zij zich daartoe door het bestuur moeten laten inlichten, het bestuur moeten adviseren en zo nodig moeten ingrijpen.
Inhoudelijke behandeling
5.118. De rechtbank zal eerst de volgende vragen behandelen:
a. Is er décharge verleend aan de bestuurders en commissarissen;
b. Is er algehele kwijting verleend aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2];
c. Zijn de vorderingen van de curatoren verjaard.
Daarna zal de rechtbank achtereenvolgens ingaan op de verwijten die de curatoren de bestuurders maken en vervolgens de verwijten die de curatoren de commissarissen maken.
Décharge
5.119. De bestuurders en commissarissen stellen dat hen met betrekking tot de jaren 1996, 1997 en 1998 door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) décharge is verleend. Volgens de bestuurders en commissarissen betekent dit dat zij gedurende de hiervoor genoemde periode zijn ontheven van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro en dat zij daarom niet aansprakelijk zijn voor al hetgeen uit de vastgestelde jaarrekeningen blijkt en voorts al hetgeen in de AVA aan de orde is gesteld.
5.120. Voorop moet worden gesteld dat een décharge zich niet uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde –buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders- de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekend gemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (HR 10 januari 1997, JOR 1997 /29).
5.121. De rechtbank stelt vast dat in de jaarrekeningen over de betreffende jaren slechts in algemene bewoordingen het gevoerde beleid wordt weergegeven. Uit de jaarrekeningen blijkt niets omtrent de aan het gevoerde beleid verbonden risico’s en de te dien aanzien gemaakte beleidskeuzes. In het bijzonder blijkt uit de jaarrekeningen niets omtrent de keuze om voorrang te blijven geven aan groei van de organisatie. Gesteld nog gebleken is dat een en ander wel op de algemene vergadering van aandeelhouders is besproken alvorens décharge is verleend.
5.122. Het feit dat Hagemeyer als houder van 65% van de aandelen volledig op de hoogte was van de gang van zaken binnen Ceteco, maakt dit niet anders. De resterende 35% was in handen van het “Administratiekantoor Ceteco”. Het bestuur van dit administratiekantoor bestond in meerderheid uit personen waarvan gesteld noch gebleken is dat zij van de achtergronden van de beleidskeuzes op de hoogte waren. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat alle aandeelhouders bij hun besluit tot het verlenen van décharge van de beleidskeuzes en daarmee verbonden risico’s op de hoogte waren.
5.123. Uit het voorgaande volgt dat de décharge zich niet uitstrekt tot het beleid waarvoor de bestuurders en commissarissen thans worden aangesproken.
Kwijting
5.124. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat aan hen algehele kwijting is verleend, ook voor het gevoerde bestuur in de periode dat zij als bestuurder werkzaam zijn geweest.
5.125. Tussen Ceteco N.V. enerzijds en [gedaagde sub 1] anderzijds is op 16 december 1998 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is, voorzover hier van belang, het volgende opgenomen:
”Met inachtneming van het voorgaande verlenen de Vennootschap enerzijds en de heer [gedaagde sub 1] anderzijds elkaar over en weer algehele en finale kwijting terzake van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of van eerdere arbeidsovereenkomsten en/of terzake van de beëindiging daarvan te vorderen mochten hebben. Deze kwijting strekt zich ook ten behoeve van alle vennootschappen die direct of indirect met Hagemeyer N.V. verbonden zijn.”
5.126. Namens Ceteco N.V. is aan [gedaagde sub 2] kwijting verleend in de volgende bewoordingen:
"Met inachtneming en onverminderd het vorengaande verlenen de heer [gedaagde sub 2] enerzijds en Ceteco anderzijds elkander over en weer finale kwijting terzake van al hetgeen te maken heeft (gehad) met de bestuursfuncties en dienstbetrekkingen van de heer [gedaagde sub 2] binnen het Ceteco concern, een en ander in de ruimste zins des woords".
5.127. In de vaststellingsovereenkomsten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is tevens opgenomen dat de RvC aan de AvA zal aanbevelen dat décharge wordt verleend voor het gevoerde directiebeleid. Hieruit volgt dat partijen kennelijk niet hebben beoogd met bovengenoemde overeenkomsten, voorzover dat al mogelijk zou zijn, namens de vennootschap kwijting te geven voor mogelijke aanspraken uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro. Indien partijen dat hadden beoogd, zou –in hun visie- décharge door de AvA immers achterwege kunnen blijven. Nu voorts moet worden geoordeeld dat er geen décharge is verleend door de AvA (r.o. 5.119. e.v.), zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dan ook niet ontslagen van mogelijke aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro. Voor het overige kan de verleende contractuele kwijting wel in stand blijven.
Verjaring
5.128. De bestuurders en commissarissen hebben zich bij conclusie van antwoord en conclusie van repliek op het standpunt gesteld dat de vordering van de curatoren gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro verjaard is voorzover deze betrekking heeft op feiten die zich hebben voorgedaan langer dan vijf jaar voor de brief van de curatoren van 23 augustus 2001, dan wel –voorzover deze brief door een aantal gedaagden niet is ontvangen- op feiten die zich hebben voorgedaan langer dan vijf jaar voor het betekenen van de dagvaarding op 3 oktober 2003. Dit standpunt kan echter onbesproken blijven nu de bestuurders en commissarissen hierop bij pleidooi uitdrukkelijk zijn teruggekomen.
5.129. Bij pleidooi hebben de bestuurders en commissarissen zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de curatoren zeker in juni 2001 is verjaard. Zij stellen daartoe dat de curatoren hen verwijten dat zij hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder of commissaris in een vergelijkbare situatie zou hebben gedaan door op een onverantwoorde wijze in te zetten op een onverantwoorde expansie. De investeringsbeslissing die de grondslag voor dit handelen vormt vloeit voort uit een besluit van 14 mei 1996. Als juist zou zijn dat het nemen van de beslissingen en de uitvoering daarvan in strijd zou zijn met artikel 2:9 BW Pro, dan heeft te gelden dat de vennootschap reeds in mei 1996 niet alleen bekend was met de aansprakelijke personen, maar ook met de schade die zij daardoor leed, althans zou lijden zodra met de uitvoering van de investeringsbeslissing een aanvang werd gemaakt, aldus de bestuurders en commissarissen.
5.130. De rechtbank overweegt dat het besluit van 14 mei 1996 op zichzelf niet in strijd is met het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro. Zoals ook volgt uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 5.44. heeft overwogen, kan de bestuurders en commissarissen niet worden verweten dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in 1996 te zetten op een ambitieuze expansie van Ceteco. De stelling dat de vennootschap in mei 1996 reeds bekend was met de aansprakelijke personen en de schade die zij daardoor leed, is dan ook niet juist.
5.131. De bestuurders en commissarissen hebben ter gelegenheid van het pleidooi niet expliciet gesteld dat ook aansprakelijkheid voor handelen na mei 1996 is verjaard. Voorzover zij dat wel hebben beoogd te stellen, overweegt de rechtbank het volgende. De bestuurders en commissarissen hebben zich bij conclusie van dupliek op het standpunt gesteld dat de curatoren in ieder geval op of omstreeks 1 oktober 1999 bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. Hieruit volgt dat de vordering tot schadevergoeding in dat geval verjaard zou zijn op of omstreeks 1 oktober 2004. Gelet op het feit dat de dagvaarding is uitgebracht op 3 oktober 2003, is de verjaring in dat geval tijdig gestuit.
De vordering ten aanzien van de bestuurders
5.132. De curatoren verwijten de bestuurders dat zij hun taak jegens Ceteco N.V. onbehoorlijk hebben vervuld. Concreet voeren zij hiertoe aan:
a. Onvoldoende vooronderzoek;
b. AO/IC en IT alsmede andere essentiële bedrijfsprocessen zijn niet op orde gebracht voor de expansie;
c. Falend risicomanagement;
d. Onverantwoorde investeringen en expansie;
e. Geen kostenbeheersing;
f. Onverantwoord financieel beleid;
g. Eigen normen consequent geschonden;
h. Misleidende presentatie jaarresultaten 1997;
i. Falend personeelsbeleid;
j. Niet-tijdig ingrijpen;
k. Vast patroon van onbehoorlijk bestuur.
5.133. De curatoren hebben bovengenoemde verwijten met name onderbouwd onder verwijzing naar de situatie in Honduras, Curaçao, Venezuela en Argentinië. De rechtbank zal eerst ingaan op de verwijten die ten aanzien van Honduras en Curaçao zijn geformuleerd, en vervolgens op de verwijten die ten aanzien van Argentinië en Venezuela zijn geformuleerd.
Ten aanzien van Honduras en Curaçao
5.134. Ten aanzien van de landen Honduras en Curaçao hebben de curatoren de hiervoor onder rechtsoverweging 5.132. genoemde verwijten onvoldoende geconcretiseerd om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling.
Ten aanzien van Honduras is door de curatoren een aantal gebreken in de AO/IC en IT gesteld. Voorts stellen de curatoren dat ook de cijfers over 1997 niet juist waren, hetgeen in hun visie voornamelijk te wijten was aan de gebrekkig functionerende AO/IC en IT. Ook als de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat deze gebreken inderdaad aanwezig waren, kan dit niet leiden tot het oordeel dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Daartoe is immers eveneens vereist dat voldoende concreet wordt aangegeven welk verwijt de bestuurders en/of commissarissen ten aanzien van die gebreken kan worden gemaakt. De stellingen van de curatoren zijn op dit punt echter te algemeen en onvoldoende concreet.
5.135. Ook ten aanzien van Curaçao zijn de verwijten van de curatoren onvoldoende concreet om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. De curatoren hebben naar eigen zeggen met de situatie in Curaçao willen illustreren dat het falend beleid zich niet alleen beperkte tot Argentinië en Venezuela. De curatoren signaleren in dat kader weliswaar een aantal problemen, maar ook hier geldt dat het enkele bestaan van problemen onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Het feit dat de bestuurders en/of commissarissen de problemen mogelijk onderschat hebben of hierover te optimistisch hebben bericht, is daartoe eveneens onvoldoende.
Ten aanzien van Venezuela
Onvoldoende vooronderzoek (r.o. 5.132. sub a)
5.136. Ceteco begon haar retailactiviteiten in Venezuela eind 1993 met de verwerving van een belang van 50% in Lehaca, waarna in oktober 1994 de verwerving van een 75% belang volgde in Imgeve. De curatoren hebben in algemene bewoordingen gesteld dat de bestuurders hebben nagelaten een voldoende diepgaand onderzoek te doen naar de marktomstandigheden in de nieuwe markten voordat deze markten werden betreden. Zij spitsen dit verwijt ten aanzien van Venezuela concreet toe op het verwijt dat de bestuurders niet hebben onderzocht of de Ceteco formule met name voor wat betreft consumer finance, in Venezuela bruikbaar zou zijn. Hierdoor moest Ceteco proefondervindelijk vaststellen dat de incasso van debiteuren aanmerkelijk moeizamer verliep met alle negatieve gevolgen van dien voor de financiële weerbaarheid van Ceteco.
5.137. De rechtbank overweegt dat voorafgaand aan de investeringsbeslissingen wel onderzoek door de bestuurders heeft plaatsgevonden, zoals tussen partijen ook niet in geschil is. In het Onderzoeksrapport wordt geconcludeerd dat met name aan de acquisitie van Imgeve een uitgebreide due dilligence vooraf is gegaan en dat aangenomen mag worden dat Ceteco op basis van dit onderzoek een redelijk goed beeld had van de onderneming die men kocht. De curatoren hebben niet gesteld dat de bestuurders op basis van de uitkomsten van het verrichte onderzoek in redelijkheid niet had kunnen besluiten om tot de investering over te gaan.
5.138. Ongetwijfeld hadden de bestuurders uitvoeriger en diepgaander onderzoek kunnen laten doen naar de markt voor consumer finance. Dat de bestuurders hiervoor niet hebben gekozen zou in de gegeven omstandigheden echter hooguit kunnen leiden tot het oordeel dat de bestuurders de marktomstandigheden op dat punt wellicht te optimistisch hebben ingeschat. Zonder bijkomende zwaarwegende omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, is dit echter onvoldoende voor het oordeel dat er op dit punt sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling.
AO/IC en IT alsmede andere essentiële bedrijfsprocessen zijn niet op orde gebracht voor de expansie (r.o. 5.132. sub b)
5.139. Ten aanzien van Venezuela stellen de curatoren -samengevat- dat de bestuurders bekend waren met het feit dat de administratie van Imgeve slecht georganiseerd was, dat de administratieve organisatie en automatisering een bottleneck vormden voor de fusie van Imgeve en Lehaca, en dat Ventura geen inzicht had in debiteuren en voorraden.
5.140. De bestuurders stellen dat de stelling dat de AO/IC en IT in Venezuela onvoldoende op orde was geen feitelijke grondslag heeft. Zij stellen dat de situatie, die zich eind 1997 in Venezuela bij Imgeve voordeed een uitzonderingssituatie was, die geenszins tekenend was voor de elders in de organisatie bestaande staat van de AO/IC en IT. De achterstand in de werkzaamheden van de administratie van Imgeve hield evident verband met het feit dat [naam 3], financieel manager in Venezuela, uitvoering moest geven aan het besluit om de vijf aparte administraties van Imgeve, met ieder een eigen controle, te centraliseren. Dat besluit was een logisch besluit, omdat het bestaan van de vijf administraties een "bottleneck voor expansie" (Notulen MT vergadering 2.7.97, 8.7.97 en 16.7.97, bijlage 10.41 bij het Onderzoeksrapport) vormden. Die extra werkzaamheden zijn ongelukkig komen samen te vallen met een onverwacht sterke groei van de omzetten, de noodzakelijk geachte overplaatsing van [controller], de controller in Venezuela, in 1997 en de onverwacht slechte performance van [naam 3]. [naam 3] had juist eerder in Guatemala een goede trackrecord opgebouwd en in de Antillen met succes de controllers van een drietal administraties aangestuurd. Ongelukkigerwijs heeft ook zijn directe baas [naam 4], de vorige eigenaar van Imgeve, geen sterke rol gespeeld, onder andere door de MOIC onbeantwoord, onbehandeld en onbesproken te laten. Door de BoM is actie ondernomen om de onwenselijke situatie bij Imgeve zo snel mogelijk te redresseren. Van enige invloed van deze knelpunten op de operatie van Imgeve is niet gebleken.
5.141. De rechtbank stelt voorop dat het feit de AO/IC en IT niet volledig op orde waren, in de gegeven omstandigheden op zichzelf niet als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden aangemerkt. De BoM wist dat er problemen waren met de AO/IC en IT en dat deze problemen de fusie tussen Imgeve en Lehaca en de verdere expansie bemoeilijkten, maar deze problemen zijn aan de BoM gemeld en de BoM heeft getracht passende maatregelen te nemen. Het besluit om Imgeve en Lehaca te laten fuseren voordat de AO/IC en IT volledig op orde waren gebracht, kan wellicht als een (ernstige) inschattingsfout worden aangemerkt, maar niet als een onbehoorlijke vervulling van de opgedragen taak. Van onbezonnen en roekeloos handelen is op dit punt geen sprake.
5.142. Wel kan worden geoordeeld dat de bestuurders op een aantal andere punten hun taak jegens de vennootschap onbehoorlijk hebben vervuld, mede in het licht van het feit dat de AO/IC en IT niet op orde waren. De rechtbank zal daar bij de betreffende verwijten op terugkomen.
Falend risicomanagement, onverantwoorde investeringen en expansie, eigen normen consequent geschonden (r.o. 5.132. sub c, d en g)
5.143. Ten aanzien van het consequent schenden van eigen normen verwijten de curatoren de bestuurders:
- het niet in acht nemen van de ACI procedure;
- het toestaan dat controllers rapporten ontbreken over de laatste drie maanden van 1997 en de eerste drie maanden van 1998;
- het laten oplopen van de debiteurenportefeuille;
- het toepassen van het sign of life systeem;
- het impliciet of expliciet goedkeuren van de sin inicial acties.
5.144. Gelet op de onderbouwing door de curatoren van de verwijten dat er sprake is van falend risicomanagement (aanzienlijke toename debiteurenportefeuille) en onverantwoorde investeringen en expansie (geen ACI procedure), zal de rechtbank deze verwijten gezamenlijk bespreken met het verwijt dat de eigen normen consequent zijn geschonden.
- Niet in acht nemen ACI procedure
5.145. Overeenkomstig het Controllers Manual van Ceteco diende de BoM investeringen in (onder meer) Venezuela goed te keuren door middel van de ACI procedure. De curatoren stellen ter onderbouwing van het verwijt dat er sprake is van onverantwoorde investeringen en expansie dat van Imgeve na augustus 1997 in het geheel geen ACI rapportages meer zijn ontvangen. Aldus werden ten aanzien van de investeringen in vier winkels geen uitdrukkelijk voorgeschreven follow-up rapportages ontvangen en werden met betrekking tot de opening van zes nieuwe winkels in de loop van 1998 in het geheel geen ACI stukken opgemaakt. De curatoren stellen dat het dientengevolge geen verbazing wekt dat het investeringsbeleid op een totale mislukking is uitgedraaid. In dat verband wijzen zij erop dat van de negen nieuwe winkels die Imgeve vanaf augustus 1997 heeft geopend er eind 1998/begin 1999 acht als verliesgevend zijn aangemerkt waarna deze winkels in de loop van 1999 weer zijn gesloten.
5.146. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen in rechtsoverweging 5.90 ten aanzien van het niet naleven van de ACI procedure, moet worden geoordeeld dat de BoM in de gegeven omstandigheden niet de ACI procedure achterwege had mogen laten. Op dit punt valt de bestuurders dan ook een verwijt te maken.
- Toestaan ontbreken controllers-rapporten
5.147. Op grond van het Controllers Manual dienden lokale controllers maandelijks een rapportage aan het hoofdkantoor toe te zenden. In strijd met deze verplichting heeft de financieel manager in Venezuela, [naam 3], de laatste drie maanden van 1997 en de eerste drie maanden van 1998 geen controllers rapporten opgesteld.
5.148. De bestuurders stellen dat de controllers rapportages dienden als nadere toelichting op de via Hyperion (het gebruikte boekhoudsysteem) verstrekte cijfers. In deze rapporten werd naast de financiële data ook aandacht gegeven aan de ontwikkeling van de AO/IC en IT. Zowel door de staf als door de BoM werd strak toegezien op de ontvangst van de controllers rapporten en terugkoppeling naar de landenorganisaties als hier vraagpunten uit bleken, aldus de bestuurders. Het ontbreken van vijf controllers rapporten van retail-Venezuela in de periode 4e kwartaal 1997 en eerste kwartaal 1998 moet volgens de bestuurders gezien worden als een eenmalige situatie als gevolg van de bijzondere omstandigheden binnen deze organisatie gedurende die periode. De controllerwisseling, de integratie van regionale systemen naar een centraal systeem en de sterker dan verwachtte omzetgroei leidden ertoe dat prioriteiten moesten worden gesteld aan de werkzaamheden welke door de financiële staf werden verricht. De highlight reports (van belang ook voor de lokale economische ontwikkelingen) en de financiële gegevens van het managementinformatiesysteem werden normaal gerapporteerd. Communicatie over de belangrijke inhoudelijke zaken uit de controllerrapporten vond in deze periode plaats op andere wijzen (e-mail, bezoeken, telefonisch contact). Het verwijt mist gezien de overige informatievoorziening materiële relevantie, aldus de bestuurders.
5.149. De rechtbank overweegt dat –zoals de bestuurders terecht hebben gesteld- het hen vrij staat in bijzondere situaties af te wijken van de voorschriften van het manual. Kern van het verweer van de bestuurders is dat zij hier prioriteiten moest stellen en dat die op bovengenoemde wijze gesteld konden worden, omdat de verschaffing van de vereiste stuurinformatie verzekerd was en de aanvullende informatie langs andere weg ook verkregen kon worden. In de gegeven situatie, waarin de administraties van Imgeve en Lehaca samengevoegd moesten worden, waarin de administratie van Imgeve “tamelijk desastreus” was (e-mail bericht d.d. 13 januari 1998 van [naam 4], financieel manager in Venezuela, betreffende status rapportage dec ’97 Imgeve/Lehaca, bijlage 10.45 bij het Onderzoeksrapport) en waarin duidelijk was dat er ten aanzien van de AO/IC en IT de nodige problemen speelden, zal een rapportage over juist deze elementen niet snel achterwege mogen blijven, zonder dat gewaarborgd is dat de vereiste informatie op andere wijze beschikbaar komt. De bestuurders stellen dat dit het geval was. Het had in dat verband echter op de weg van de bestuurders gelegen om voldoende concreet te onderbouwen dat het verkrijgen van de vereiste informatie toch gewaarborgd was. Zij hebben echter slechts in algemene bewoordingen gesteld dat zij de informatie op andere wijze hebben ontvangen. Hiermee hebben zij hun stelling onvoldoende concreet onderbouwd. Ook op dit punt valt de bestuurders een verwijt te maken.
- Het laten oplopen van de debiteurenportefeuille/sign of life systeem/Het impliciet of expliciet goedkeuren van sin inicial acties
5.150. De curatoren noemen als voorbeeld van naar hun mening inadequaat risico-management de zeer aanzienlijke toename van de kredietverkopen en daarmee van de omvang van de debiteurenportefeuille. In dit verband wijzen zij erop dat de post retaildebiteuren in de periode van januari 1997 tot en met december 1997 bijna vervijfvoudigde van USD 12,3 miljoen tot USD 58,3 miljoen. De daarmee gepaard gaande aanzienlijke toename van het risicoprofiel was, aldus de curatoren, echter geen onderwerp van gesprek in de verantwoordelijke gremia op het hoofdkantoor. Daarnaast werden de regels met betrekking tot de vorming van dubieuze debiteuren niet correct nageleefd. Volgens deze regels moesten debiteuren die 90 dagen niet hadden betaald voor 100% worden voorzien. In Venezuela werden debiteuren die vervolgens een betaling deden, hoe klein ook, direct weer ingedeeld bij de gewone debiteuren, aldus de curatoren. Dit wordt in de stukken aangeduid als het “sign of life” systeem. Tot slot stellen de curatoren dat eind 1997 twee zogenoemde sin inicial acties plaats hebben gevonden in Venezuela. Hierbij werden gedurende tweemaal drie dagen producten verkocht op krediet zonder dat een aanbetaling werd gevraagd. De curatoren stellen dat deze acties in strijd waren met de eigen richtlijnen van Ceteco. Voorts stellen zij dat de acties onverantwoord waren, omdat het debiteurenrisico hiermee onverantwoord toenam. Uiteindelijk werd, aldus de curatoren, in zes dagen tijd voor meer dan USD 9 miljoen zonder aanbetaling op krediet verkocht. In 1998 is gebleken dat deze acties tot een aanzienlijke vervuiling van de crediteurenportefeuille hebben geleid en uiteindelijk tot een verlies in verband met de afboeking van oninbare vorderingen.
5.151. De bestuurders stellen zich op het standpunt dat er goede commerciële redenen waren om tot de sin inicial acties te besluiten en dat de actie met waarborgen omkleed was vanwege het experimentele karakter. Voorts stellen zij zich op het standpunt dat deze acties uiteindelijk geen verlies hebben opgeleverd. Ten aanzien van het “sign of life” systeem betogen de bestuurders dat dit slechts een probleem van beperkte omvang is geweest dat geen wezenlijke invloed heeft gehad op de jaarrekening.
5.152. De rechtbank overweegt dat ieder van de hier genoemde verwijten op zichzelf bezien niet het oordeel kan dragen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Al deze verwijten hebben echter betrekking op de beheersbaarheid van de (groei) van de organisatie. Gegeven het feit dat 38% van het resultaat van Venezuala in de laatste twee maanden van het jaar is behaald, mede ten gevolge van de sin inicial acties, de interne organisatie op dat moment niet op orde was, de debiteuren en daarmee het beslag op de financiering verder opliep, de bestuurders zich bewust waren van de risico’s van een ongezonde groei en er ten gevolge de gebreken in de administratie, het ontbreken van controllers rapporten en het hanteren van het “sign of life” systeem geen goed inzicht bestond in het debiteuren risico, en de druk op de financiering Ceteco in haar geheel, moet worden geoordeeld dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld als deze verwijten in onderling verband worden bekeken.
- Conclusie ten aanzien van falend risicomanagement, onverantwoorde investeringen en expansie, eigen normen consequent geschonden
5.153. Bij een ambitieus groeiprogramma waarvan de risico’s voor de organisatie werden onderkend, had het op de weg van de bestuurders gelegen om ten aanzien van de schending van bovengenoemde eigen normen in te grijpen. De rechtbank overweegt daarbij dat bovengenoemde beleidsregels, afspraken en uitgangspunten ten doel hebben de processen en de beslissingen binnen de organisatie inzichtelijk te houden, alsmede de risico’s, die onvermijdelijk samenhangen met het ondernemersschap, zichtbaar te maken en binnen beheersbare grenzen te houden. In de omstandigheden waarin Ceteco verkeerde, een ambitieuze groeistrategie met aanmerkelijke risico’s voor de organisatie als geheel, dient aan de naleving van dergelijke normen dan ook in beginsel een groot belang toegekend te worden. Nu de bestuurders dit hebben nagelaten, moet worden geoordeeld dat zij hun taak ten aanzien van bovengenoemde elementen, in onderlinge samenhang bezien, onbehoorlijk hebben vervuld.
Geen kostenbeheersing (r.o. 5.132. sub e)
5.154. De curatoren stellen dat de kosten in 1997, gemeten naar de destijds door de BoM zelf gestelde norm, in verhouding tot de omzet bijna twee keer zoveel stegen als was voorzien. Hoewel de BoM in haar brief van 27 november 1996 (bijlage 10.27 bij het Onderzoeksrapport) nog schreef: “The increase (in terms of percentages) in personnel and other expenses is almost equal to the increase in sales. To our opinion the increase (in terms of percentages) of those expenses should at the very most be 75% of the increase in sales.” stegen de operationele kosten aanmerkelijk meer dan de omzet (245% respectievelijk 178%). Dit terwijl de operationele kosten slechts met 133,5% (0,75 x 178%) hadden mogen toenemen.
5.155. Wat er ook zij van de vraag of de bestuurders verweten kan worden dat de kosten sneller stegen dan voorzien, in ieder geval vormde deze omstandigheid, gelet op de door de bestuurders en commissarissen reeds in 1996 onderkende risco’s, een aanwijzing ten aanzien van de mate waarin de organisatie nog beheersbaar was.
Onverantwoord financieel beleid (r.o. 5.132. sub .)
5.156. De curatoren stellen dat de bestuurders in dit opzicht ernstig tekort zijn geschoten en dat geen sprake is geweest van een verantwoord financieel beleid. Dit had tot gevolg dat de tot de bedrijfsvoering behorende risico’s niet konden worden opgevangen. Aan dit verwijt komt, gelet op de feitelijke onderbouwing door de curatoren, naast de overige verwijten geen zelfstandige betekenis toe, zodat de rechtbank dit verwijt onbesproken zal laten.
Misleidende presentatie jaarresultaten 1997 (r.o. 5.132. sub h)
5.157. Het belangrijkste verwijt van de curatoren op dit punt is dat de bestuurders het jaarresultaat van Venezuela hebben gemanipuleerd door ruim USD 9 miljoen omzet te boeken die werd behaald met sin inicial acties, terwijl de in Venezuela geldende regels met betrekking tot de voorziening dubieuze debiteuren niet werden nageleefd.
5.158. De rechtbank overweegt dat de curatoren hun stelling dat het jaarresultaat 1997 geflatteerd was niet hebben gekwantificeerd. De curatoren hebben in onvoldoende mate aangegeven in welke mate het door de BoM gepresenteerde jaarresultaat afwijkt van het jaarresultaat zoals dat in de visie van de curatoren gepresenteerd had moeten worden indien de omzet ten gevolge van de sin inicial acties op de juiste wijze was verwerkt. Hiermee hebben zij onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is strijd met artikel 2:9 BW Pro. Voor de overige verwijten die de curatoren ten aanzien van de jaarrekening 1997 aan de bestuurders maken, geldt dat deze verwijten, indien al juist, onvoldoende ernstig zijn om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 B.W.
Falend personeelsbeleid (r.o. 5.132. sub i)
5.159. De curatoren verwijten de bestuurders dat zij niet hebben toegezien op een adequate evenwichtige samenstelling van het lokale management in een voor Venezuela retail cruciale periode. Zij stellen dat in de jaren 1996 tot en met 1998 veelvuldig wijzigingen in het lokale management van Venezuela retail hebben plaatsgevonden, als gevolg waarvan in een cruciale periode sprake was van onvoldoende continuïteit op leidinggevend niveau binnen de onderneming. De bestuurders wisten, aldus de curatoren, dat aan de benoeming van met name [naam 4] en [naam 3] risico’s waren verbonden gelet op hun karakterstructuren en (gebrek aan) kennis en ervaring. Desondanks hebben de bestuurders niet tijdig ingegrepen toen er duidelijke signalen kwamen dat het management niet adequaat functioneerde.
5.160. De rechtbank overweegt dat de curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de bestuurders zich schuldig hebben gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling door [naam 4] en [naam 3] te benoemen. Het enkele feit dat de bestuurders zouden hebben geweten dat hieraan risico’s waren verbonden is daartoe onvoldoende. De rechtbank overweegt voorts dat de bestuurders op enig moment ook hebben ingegrepen in het lokale management: in juni 1998 is [naam 5] als financieel manager benoemd terwijl [naam 4] in november 1998 is vervangen. Mogelijk, zou het verstandiger zijn geweest eerder in te grijpen, van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro is op dit punt geen sprake.
Niet-tijdig ingrijpen (r.o. 5.132. sub j)
5.161. De curatoren hebben ten aanzien van dit punt onvoldoende concreet gesteld welk zelfstandig verwijt zij de bestuurders op dit punt naast de overige concreet geformuleerde verwijten maken. Dit verwijt kan daarom niet tot aansprakelijkheid leiden.
Vast patroon van onbehoorlijk bestuur (r.o. 5.132. sub k)
5.162. De rechtbank overweegt dat dit verwijt geen zelfstandige grondslag vormt voor aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 2:9 BW Pro. Hetgeen de curatoren op dit punt hebben gesteld is eerder een conclusie waarin alle door de curatoren gemaakte verwijten worden samengevat. De rechtbank zal dit verwijt daarom ook verder onbesproken laten.
Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurders in Venezuela uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9
5.163. Naast de druk op de financiering die voor geheel Ceteco gold, kende Venezuela een eigen problematiek tengevolge van de samenvoeging van de (vijf) administraties van Imgeve en Lehaca. Gelet op de forse druk op het financieringsvermogen van Ceteco als geheel en de bijzondere omstandigheden in Venezuela, waaronder het feit dat de AO/IC en IT niet volledig op orde waren, is er sprake van falend risicomanagement, onverantwoorde investeringen en expansie en het consequent schenden van eigen normen. Op deze onderdelen, in samenhang beschouwd, hebben de bestuurders hun taak dan ook onbehoorlijk vervuld.
Ten aanzien van Argentinië
Onvoldoende vooronderzoek (r.o. 5.132. sub a)
5.164. De curatoren stellen dat de bestuurders hebben nagelaten een voldoende diepgaand onderzoek naar de marktomstandigheden in de nieuwe markten uit te voeren voordat deze markten werden betreden. De BoM heeft volgens de curatoren niet onderzocht of de Ceteco-formule, met name voorzover het betrof consumer finance, in die landen bruikbaar zou zijn. Een dergelijk onderzoek zou hebben aangetoond dat landen als Venezuela en Argentinië voor wat betreft consumer finance niet vergelijkbaar zijn met de landen waar Ceteco van oudsher zaken deed. De uitkomst van een dergelijk onderzoek zou aanleiding zijn geweest om met name op het gebied van consumer finance voorzichtigheid te betrachten.
5.165. De rechtbank overweegt dat de BoM voorafgaand aan het betreden van de markt in Argentinië uitvoerig onderzoek heeft laten uitvoeren. Daarbij is ook aandacht besteed aan consumer finance, onder meer in het Businessplan en budget Ventura 1996. Anders dan de curatoren lijken te stellen, kan aan de enkele omstandigheid dat de realiteit zoals die zich in 1997 voltrok sterk afweek van de in het businessplan geformuleerde uitgangspunten, niet de conclusie worden verbonden dat er geen deugdelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Ongetwijfeld had de BoM uitvoeriger en diepgaander onderzoek kunnen laten doen naar de markt voor consumer finance. Dat de BoM hiervoor niet heeft gekozen zou in de gegeven omstandigheden echter hooguit kunnen leiden tot het oordeel dat de BoM de marktomstandigheden op dat punt wellicht te optimistisch heeft ingeschat. Zonder bijkomende zwaarwegende omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, is dit echter onvoldoende voor het oordeel dat er op dit punt sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling.
AO/IC en IT alsmede andere essentiële bedrijfsprocessen zijn niet op orde gebracht voor de expansie (r.o. 5.132. sub b)
5.166. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de AO/IC en IT in rechtsoverweging 5.68. tot en met 5.75. Bezien in samenhang met de overige verwijten die de bestuurders kunnen worden gemaakt, volgt hieruit dat de bestuurders op dit punt hun taak jegens de vennootschap onbehoorlijk hebben vervuld.
Falend risicomanagement (r.o. 5.132 sub c)
5.167. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen onder rechtsoverweging 5.93. e.v. ten aanzien van de besluitvorming omtrent de uitbreiding in augustus 1997. Hieruit volgt dat de bestuurders op dit punt ook hun taak jegens de vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld.
Onverantwoorde investeringen en expansie (r.o. 5.132 sub d)
5.168. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen onder rechtsoverweging 5.93. e.v. ten aanzien van de besluitvorming omtrent de uitbreiding in augustus 1997. Hieruit volgt dat de bestuurders op dit punt ook hun taak jegens de vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld.
Geen kostenbeheersing (r.o. 5.132 sub e)
5.169. Aan dit verwijt komt geen zelfstandige betekenis toe naast het verwijt dat de curatoren de bestuurders hebben gemaakt terzake de schending van eigen normen. De rechtbank zal dit verwijt daarom op deze plaats onbesproken laten.
Onverantwoord financieel beleid (r.o. 5.132 sub f)
5.170. Aan dit verwijt komt in het licht van de overige verwijten geen zelfstandige betekenis toe, zodat de rechtbank dit punt onbesproken zal laten.
Eigen normen consequent geschonden(r.o. 5.132 sub g)
5.171. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de bestuurders stelselmatig eigen voorschriften en afspraken hebben geschonden:
a. het stelselmatig overtreden van het Ceteco Controllers Manual
b. het zich niet houden aan het zelf gedefinieerde begrip “gezonde groei”/kostenbeheersing
c. het niet hanteren van het Ceteco-model en ACI procedure bij investeringen
d. het niet houden aan de zelf opgelegde solvabiliteitsratio en ROCE (Return On Capital Employed; rechtbank)
e. het niet houden aan andere financiële afspraken
f. het afwijken van beleidsplannen en budgetten
5.172. De rechtbank verwijst naar hetgeen terzake deze verwijten heeft overwogen in rechtsoverwegingen 5.84. e.v.. Hieruit volgt dat de bestuurders op dit punt, bezien in samenhang met hetgeen de rechtbank heeft overwogen terzake de overige verwijten die de bestuurders kunnen worden gemaakt, hun taak jegens de vennootschap niet behoorlijk hebben vervuld.
Misleidende presentatie jaarresultaten 1997 (r.o. 5.132 sub h)
5.173. De curatoren stellen dat in Argentinië het jaarresultaat over 1997 is gemanipuleerd om dat jaar af te kunnen sluiten met een positief resultaat. De bezwaren van de curatoren spitsen zich toe op de volgende balansposten:
a. Kwantumkortingen
b. Goodwill
c. Voorziening voor debiteuren
d. Off balance financiering
e. New Mind
f. Voorraadverschillen
g. Publiciteitskosten
Voorts stellen de curatoren dat de bestuurders er alles aan was gelegen 1997 af te kunnen sluiten met een positief resultaat in Argentinië. Aan dit verwijt komt naast de concreet geformuleerde verwijten onder a. tot en met g. echter geen zelfstandige betekenis toe, zodat de rechtbank dit verwijt ook niet als zodanig zal bespreken. De rechtbank zal de overige posten achtereenvolgens bespreken.
- Ad a Kwantumkortingen
5.174. De curatoren stellen dat door Ceteco Argentinië met leveranciers afspraken zijn gemaakt omtrent de verlening van kwantumkortingen. Ter zake van eind 1997 met leveranciers overeengekomen kwantumkortingen met betrekking tot inkopen in 1998, is in de jaarrekening 1997 reeds een bedrag van USD 2,3 miljoen als vordering geboekt ten gunste van het resultaat, terwijl de verstrekking van die kortingen afhankelijk was van het behalen van een bepaald inkoopniveau in 1998. De opbrengsten hadden betrekking op transacties c.q. gebeurtenissen in het daarop volgende jaar (1998) en hadden, zowel vanuit het principe van “proper matching” als vanuit voorzichtigheidsoverwegingen, voorzover gerealiseerd, niet eerder dan in 1998 als baten mogen worden genomen. Uiteindelijk is van het bedrag van USD 2,3 miljoen in 1998 slechts USD 0,7 miljoen ontvangen c.q. door lagere inkoopprijzen gerealiseerd. Het niet ontvangen c.q. niet gerealiseerde deel van USD 1,6 miljoen is vervolgens ten laste van het resultaat 1998 geboekt.
5.175. De bestuurders stellen dat het hier ging om niet ongebruikelijke afspraken met leveranciers tot het verlenen van nadere kortingen op reeds geleverde en in 1998 nog te leveren goederen en afspraken tot het verlenen van een bijdrage in of een vergoeding van door Ceteco in 1997 gerealiseerde publiciteit en promotieactiviteiten. Naar de bestuurders begrepen ging het om onvoorwaardelijke toezeggingen voorzover het de publiciteits- en promotieactiviteiten betreft en onvoorwaardelijke en voorwaardelijke toezeggingen voorzover het ging om nadere korting in verband met geleverde goederen. De bestuurders stellen voorts dat mede gelet op onzekerheid over de onvoorwaardelijkheid bij sommige leveranciers, besloten is van de in 1997 toegezegde bijdragen 50% te verwerken in de jaarrekening van 1997. Hierdoor is deze post conservatief verwerkt. Voorzover zou komen vast te staan dat aan een deel van de toezeggingen voorwaarden waren verbonden, wisten de bestuurders niet dat dit door de 50% toerekening aan 1998 niet voldoende zou zijn afgedekt. Ook als dit niet voldoende was, is dit naar de destijds geldende opvattingen niet in strijd met de toen geldende regels, aldus de bestuurders.
5.176. Bij conclusie van dupliek stellen de bestuurders zich op het standpunt dat op basis van de gebudgetteerde omzet van Ceteco Argentinië over 1998 bedoelde kortingen en bonussen volledig zouden zijn gerealiseerd. Zij stellen dat de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat een gedeelte van de kwantumkortingen niet kon worden gerealiseerd ten tijde van de verwerking van deze post in de jaarrekening over 1997 niet voorzienbaar waren.
5.177. De rechtbank overweegt dat het daadwerkelijk verkrijgen van kwantumkortingen een toekomstige onzekere gebeurtenis was, en daarom niet in de jaarrekening 1997 ten gunste van het resultaat geboekt hadden mogen worden. De stelling dat het nemen van 50% van de te verwachten ontvangsten wel geoorloofd zou zijn, slaagt niet. Alleen al uit het feit dat de uiteindelijk ontvangen kwantumkorting minder bedroeg dan 50% volgt al dat ook dit een onzeker resultaat betrof. De stelling dat deze handelwijze naar de toen geldende opvattingen geoorloofd was is door de bestuurders op geen enkele wijze onderbouwd en vindt ook geen steun in het (toen geldende) recht. Op dit punt is de jaarrekening 1997 dus onjuist.
- Ad b Goodwill
5.178. De curatoren stellen dat het resultaat van Ceteco Argentinië over 1997 ernstig is vertekend door een onterechte boeking van een bedrag van USD 5 miljoen ten laste van de goodwill. De BoM heeft ten onrechte de kosten verbonden aan de opening van nieuwe winkels niet in de winst- en verliesrekening verwerkt, maar door toevoeging aan de goodwill rechtstreeks ten laste van het eigen vermogen gebracht.
5.179. De curatoren hebben niet weersproken dat de post goodwill reserve en de boekingen ten laste daarvan zijn gecreëerd na overleg met [maatschap], noch dat [maatschap] daarbij (op basis van een uitvoerige toelichting, een notitie ter onderbouwing van de goodwillcorrectie, het businessplan, tussentijdse cijfers, controler reports en highlights) oordeelde dat een correctie op de oorspronkelijk berekende goodwill op grond van de richtlijnen voor de jaarverslaggeving aanvaardbaar was.
5.180. Anders dan ten aanzien van de hierna te bespreken off balance financiering en de kwantumkortingen, bevinden zich in het dossier geen aanknopingspunten waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bestuurders zich realiseerden of hadden behoren te realiseren dat de verwerking van deze kosten als goodwill boekhoudkundig niet aanvaardbaar was. In deze omstandigheden, waarin uitvoerig gesproken is over de wijze van boeking van deze kosten, waarin de accountant heeft aangegeven dat de wijze van boeking acceptabel en heel verdedigbaar was, en waarin geen aanknopingspunten aanwezig zijn voor het oordeel dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de wijze van boeking niet aanvaardbaar was, kan niet worden geoordeeld dat de bestuurders op dit punt een misleidende voorstelling van zaken hebben gegeven.
- Ad c Voorziening voor debiteuren
5.181. Binnen Ceteco was het gebruikelijk dat bij kredietverkopen een initiële voorziening ter grootte van 23% van het uitstaande saldo werd gevormd. In de vergadering van de Audit Committee van 24 augustus 1997 is expliciet besloten de voorziening voor debiteuren te handhaven op het niveau van 23%, ondanks het feit dat het rente niveau in Argentinië aanzienlijk lager ligt dan in andere landen. Hierdoor zou een substantiële buffer gevormd worden waarmee de hoger dan gemiddelde afschrijvingen op debiteuren in Argentinië gecompenseerd zouden kunnen worden. In de vergadering van de Audit Committee van 25 november 1997 werd echter voor Argentinië besloten het percentage van de voorziening te verlagen van 23% naar 17%. De curatoren stellen zich op het standpunt dat door dit besluit het resultaat van Argentinië beter werd voorgesteld dan het werkelijk was, terwijl het besluit voor het overige onvoldoende onderbouwd is en in redelijkheid niet te verklaren.
5.182. De bestuurders stellen dat de 23% voorziening diende ter bestrijding van de volgende kosten:
- Rentekosten van nog uitstaande debiteuren (17%)
- Inningskosten (3%)
- Dubieuze debiteuren (3%)
De verlaging van 23% naar 17% zag slechts op de rentekosten, welke door de stabiele lage rente in Argentinië veel lager lag dan gemiddeld in de groep. De verlaging had dan ook niets te maken met de omvang van de post dubieuze debiteuren. Daarnaast verhoogde Ceteco Argentinië haar voorziening voor dubieuze debiteuren nog met USD 2,589 miljoen en vond op groepsniveau een dotatie aan “free provisions”van USD 1,6 miljoen plaats onder de noemer “provision debtors”, welke dotatie mede werd ingegeven door de verlaging van de voorziening in Argentinië. De verlaging is voorts met [maatschap] besproken en door [maatschap] geaccepteerd.
5.183. De rechtbank stelt voorop dat de curatoren niet hebben betwist dat een voorziening voor debiteuren van 23% voor de situatie in Argentinië strikt genomen te hoog was gelet op de lage rentekosten in Argentinië. Evenmin hebben zij gesteld dat een voorziening van 17% op zichzelf onaanvaardbaar laag is gelet op de rentekosten. Kern van het verwijt van de curatoren is dat altijd een percentage van 23% werd gehanteerd, dat op 24 augustus 1997 nog expliciet besloten was het percentage te handhaven, met name gezien de “higher than average debtor losses” en dat vervolgens op 25 november 1997 besloten is het percentage te verlagen, hoewel op dat moment het “debtor problem” zelfs groter was dan in augustus 1997 voorzien.
5.184. De rechtbank overweegt vervolgens dat de curatoren niet hebben betwist dat Ceteco Argentinië eind 1997 haar voorziening voor dubieuze debiteuren nog met USD 2,589 miljoen verhoogde. Evenmin hebben de curatoren betwist dat op groepsniveau een dotatie aan “free provisions”van USD 1,6 miljoen plaatsvond onder de noemer “provision debtors”, noch dat deze dotatie mede werd ingegeven door de verlaging van de voorziening in Argentinië. In de gegeven omstandigheden zou het wellicht verstandiger zijn geweest om de voorziening van 23% aan te houden. De rechtbank sluit ook niet uit dat de keuze om de voorziening voor debiteuren te verlagen mede is ingegeven door de wens een zo positief mogelijk resultaat in de jaarrekening op te nemen. Deze omstandigheden zijn echter onvoldoende om de bestuurders een voldoende ernstig verwijt te kunnen maken. Gelet op de onderbouwing van het besluit en de daarnaast getroffen voorzieningen voor debiteuren, kan niet worden geoordeeld dat met de verlaging van de voorziening voor debiteuren een misleidende voorstelling van zaken is gegeven.
- Ad d off balance financiering
5.185. Bij koopovereenkomst van 23 december 1997 werd een eerste tranche van vorderingen van ongeveer USD 30 miljoen aan ING verkocht. In de koopovereenkomst was uitdrukkelijk bepaald dat ING het solventierisico van de debiteuren zou dragen, hetgeen ook een voorwaarde was om de debiteuren van de balans te mogen halen. De curatoren achten het echter zeer aannemelijk dat binnen Ceteco de gedachte was dat zij hetzij door terugkoop hetzij op een andere wijze ING tegemoet zou dienen te komen, wanneer de door haar gestelde garantie van 20% van het uitstaande saldo van debiteuren niet voldoende mocht zijn. Om die reden had de vrijval van de voorziening vanwege de verkoop van debiteuren niet in het resultaat mogen worden verantwoord, aldus de curatoren. De bestuurders stellen zich op het standpunt dat op grond van de beschikbare documentatie niet kan worden vastgesteld dat Ceteco een terugkoopverplichting had met betrekking tot de aan ING verkochte debiteuren.
5.186. Door de curatoren is als productie 10 bij conclusie van repliek een e-mailbericht d.d. 22 januari 1998 overgelegd van [financieel manager] (financieel manager Argentinië) aan [naam 2] (groepscontroller), met CC aan [naam 5] (financieel manager), [gedaagde sub 2] en [naam 6] (commercieel manager Argentinië). [financieel manager] schrijft hierin, voorzover van belang, het volgende:
“De cartera hebben we verkocht tegen een discount van USD 1,365 (=6,5% interest) waarover inderdaad WHT ingehouden dient te worden. (…) Deze WHT behoeft echter niet vooraf afgerekend te worden maar mag worden afgedragen aan de hand van het werkelijk vervallen van termijnen, ofwel de maandelijkse inning. (…) Price [Price Waterhouse Coopers, de lokale accountant; rechtbank] stel[t] [n]u dat bij de verkoop van de cartera deze verplichting reeds bestaat, ook al hoeft dit nog niet te worden afgedragen. Dit is correct. Echter, weten wij dat we voor 31/05 de cartera terugkopen, ergo deze WHT nooit zullen afdragen, bij gevolg waarvan we dit dan ook niet voorzien.(…) Dus geconsolideerd is alles juist verwerkt maar lokaal zit hierin inderdaad een gat waarnaar Price verwijst. Het moge duidelijk zijn dat we hen de achtergrond van dit verhaal moeilijk kunnen brengen.”
5.187. Verder schrijft [financieel manager] in het controllers overdracht rapport van 4 maart 1998 (bijlage 9.42 bij het Onderzoeksrapport):
“Verkoop cartera ING Barings/Securitization
Ter financiering van de snel groeiende cartera en verbetering van de balansverhoudingen is een securitization programma van groot belang. Voor eind 1997 was het niet mogelijk naar buiten te treden met een programma vanwege IT problemen. Per 31.12.1997 hebben we als tijdelijke oplossing daarom de cartera verkocht aan ING Barings. Hierbij werd echter afgesproken op of voor 31mei 1998 de cartera weer terug te kopen. In feite betrof het dus geen verkoop maar een financiering.”
5.188. De bestuurders stellen dat [financieel manager] met het e-mailbericht slechts gerefereerd heeft aan de gedachte dat met ING een terugkoop zou kunnen worden overeengekomen. Deze uitleg vindt niet alleen geen steun in de tekst van het e-mail bericht, maar ook niet in aangehaalde passage uit het controllers overdracht rapport. Uit deze twee documenten, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt zonder meer dat de bestuurders er vanuit gingen dat er sprake was van een terugkoopverplichting en dat de debiteuren niet off balance gebracht mochten worden. Dat de bestuurders wisten dat er sprake was van een ongeoorloofde handelwijze blijkt voorts uit het feit dat deze constructie welbewust voor de lokale accountant verborgen is gehouden.
5.189. De bestuurders stellen dat [maatschap] de verwerking van de off balance financiering in de jaarrekening 1997 heeft goedgekeurd en dat hen daarom geen verwijt valt te maken. De rechtbank passeert dit verweer. Nu de bestuurders zelf op de hoogte waren van het feit dat deze handelwijze niet geoorloofd was, kunnen zij zich niet beroepen op een eventuele goedkeurende verklaring van [maatschap]. Als deze goedkeuring al verkregen is, [maatschap] betwist dat, wisten de bestuurders immers dat deze goedkeuring ten onrechte was verleend.
5.190. Uit het voorgaande volgt de bestuurders op dit punt willens en wetens een misleidende voorstelling van zaken heeft geven in de jaarrekening 1997 van Argentinië.
- Ad e New Mind
5.191. De curatoren stellen het volgende: Ter gelegenheid van de verkoop van Ventura door Schuster aan Ceteco Argentinië was overeengekomen dat Schuster gedurende drie jaar een optie zou hebben tot koop van 25% van de bij oprichting van Ceteco Argentinië geplaatste aandelen voor een bedrag van USD 1,25 miljoen. Deze optie werd op 1 mei 1997 uitgeoefend. Eigenaar van de aandelen werd een vennootschap genaamd New Mind SA, waarin Schuster een controlerend belang had. In december 1997 vond een kapitaalverhoging plaats. Met Schuster werd afgesproken dat New Mind daarin voor 15% zou participeren. Dat kwam neer op een bedrag van USD 1,5 miljoen. Aangezien New Mind op dat moment niet over de middelen voor deze inbreng beschikte, is overeengekomen dat Ceteco, via haar dochter CIC Aruba, aan New Mind een lening van USD 1,5 miljoen zou verstrekken met een looptijd tot 30 juni 1998. Tot meerdere zekerheid werd het belang van New Mind in Ceteco Argentinië verpand aan CIC Aruba. Van de storting van USD 1,5 miljoen in verband met de kapitaalverhoging in december 1997 is uiteindelijk USD 0,64 miljoen ten gunste van het resultaat van Ceteco Argentinië over 1997 geboekt. Het ging daarbij om een storting van een derde-aandeelhouder, welke storting door Ceteco zelf werd gefinancierd met als zekerheid de verpanding van aandelen in Ceteco Argentinië, waarvan de waarde op dat moment twijfelachtig was.
5.192. Uit het bovenstaande volgt, aldus de curatoren, dat in het resultaat van Argentinië over 1997 tot een bedrag van USD 0,64 miljoen een bate is opgenomen die deel van een kapitaalstorting betrof door een derde aandeelhouder. Deze storting werd door Ceteco zelf gefinancierd met als zekerheid de verpanding van aandelen in Ceteco Argentina, waarvan de waarde op dat moment twijfelachtig was. Op basis van het voorzichtigheidsbeginsel had deze bate hetzij niet in het resultaat behoren te worden opgenomen voordat de lening van New Mind aan CIC Aruba zou zijn afgelost, hetzij had een voorziening voor mogelijke oninbaarheid van de lening op New Mind behoren te worden opgenomen waarvan de last had moeten worden gecompenseerd met de terzake van de storting genomen winst.
5.193. De bestuurders hebben bij conclusie van antwoord aangevoerd:
- als er al een voorziening gevormd had moeten worden, had deze bij CIC Aruba gevormd moeten worden;
- ultimo 1997 was er geen enkele aanwijzing dat de waarde van de verpande aandelen in Ceteco Argentinië twijfelachtig was;
- op groepsniveau is een voorziening gevormd ten belope van het positieve effect op het resultaat uit hoofde van het aandeel van derden, zodat de post per saldo geen effect heeft gehad op het resultaat van de groep.
5.194. De rechtbank overweegt allereerst dat de curatoren het verweer dat een eventuele voorziening bij CIC Aruba had behoren te worden gevormd niet gemotiveerd hebben weersproken. De kennelijke stelling dat uitsluitend in de jaarrekening van Argentinië een voorziening mocht worden opgenomen is daarmee onvoldoende concreet onderbouwd. Vaststaat voorts dat op groepsniveau wel een voorziening is opgenomen. Het moge juist zijn dat de wijze van verwerking geleid heeft tot een positiever resultaat voor Argentinië dan in het geval zou zijn gekozen voor de wijze van verwerking zoals de curatoren die voorstaan. Dit enkele feit is echter onvoldoende voor het oordeel dat de BoM de bate niet op deze manier had mogen opnemen. Op dit punt hebben de curatoren hun stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat de bestuurders op dit punt geen verwijt valt te maken.
- Ad f Voorraadverschillen
5.195. De curatoren stellen dat een bedrag van USD 500.000,-- verband houdende met geconstateerde voorraadverschillen ten onrechte niet ten laste is gebracht van het resultaat van Argentinië over 1997. Hierbij baseren zij zich op een notitie van [naam 6] (financieel manager Argentinië vanaf maart 1998) van 24 december 1998 (bijlage 9.68 bij het Onderzoeksrapport). [naam 6] schrijft hierin, voorzover thans van belang:
“At year-end closing 1997 Ceteco Argentina determined a stock difference of USD 3.0 mln of which USD 2.5 mln was adjusted while USD 500k was left pending for 1998.”
5.196. De bestuurders stellen voorop dat [naam 6] niet betrokken was bij de jaarafsluiting over 1997 omdat zijn werkzaamheden pas in maart 1998 in Argentinië begonnen. Volgens de bestuurders was ten tijde van de jaarafsluiting een voorraadverschil bekend van USD 2,5 miljoen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijzen zij, naar de rechtbank begrijpt, naar een brief van 26 juni 2000 van [maatschap] (bijlage 9.56 bij het Onderzoeksrapport). [maatschap] schrijft hierin:
“(…) besloten de volgende correcties aan te brengen;
1. in de cijfers van Ceteco Argentinië een bedrag van USD 2,5 mln ten laste van de costs of sales en de voorraden brengen;
2. op een centraal niveau een bedrag van USD 1 mln toe te voegen aan de voorziening voor voorraden voor potentieel overblijvende voorraadrisico’s.
Met het doorvoeren van deze correcties werd het volledige bedrag van de voorraadverschillen adequaat verwerkt in de jaarrekening 1997. Van het doorschuiven van een last van USD 500.000 naar de jaarrekening 1998 is ons niets bekend.”
5.197. De curatoren hebben vervolgens nagelaten hun stelling dat tijdens de jaarafsluiting een voorraadverschil bekend was van USD 3 miljoen nader concreet te onderbouwen. Zij hebben slechts volstaan met het nogmaals verwijzen naar het memo van [naam 6]. Nu dit memo bijna een jaar na de jaarafsluiting 1997 is opgesteld, vaststaat dat [naam 6] niet bij de jaarafsluiting 1997 betrokken was en zich dus niet op eigen waarneming baseert en [naam 6] in het memo niet aangeeft waarop zijn stelling is gebaseerd kan hieraan, mede in het licht van de verklaring van [maatschap], geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. De rechtbank houdt het er daarom voor dat deze post op de juiste wijze in het resultaat is verwerkt.
- Ad g Publiciteitskosten
5.198. De curatoren stellen dat in de loop van 1998 (na vervanging van het lokale management in Argentinië) gebleken is dat een bedrag van USD 930.000 aan publiciteitskosten ten onrechte niet ten laste van het resultaat over 1997 is gebracht. De curatoren hebben echter nagelaten om concreet en voldoende feitelijk onderbouwd te stellen wat de betrokkenheid van de bestuurders bij deze omissie is geweest en waarom dit moet leiden tot het oordeel dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank zal dit punt daarom verder onbesproken laten.
- Conclusie ten aanzien van misleidende jaarresultaten 1997
5.199. Ten aanzien van de off balance financiering en het opnemen van de kwantumkortingen hebben de bestuurders misleidende jaarresultaten gepresenteerd.
Falend personeelsbeleid (r.o. 5.132. sub i)
5.200. De curatoren stellen dat het de bestuurders bekend was dat het lokale management in Argentinië onevenwichtig was samengesteld. De bestuurders wisten dat [financieel manager], financieel manager, en [naam 6], commercieel manager, niet meer met elkaar communiceerden en dat er in de tweede helft van 1997 zelfs geen managementvergaderingen meer werden gehouden.
5.201. De rechtbank overweegt dat voor de periode voorafgaand aan augustus 1997 zich in het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevinden om tot het oordeel te kunnen komen dat falend personeelsbeleid een zelfstandige grond vormt voor het oordeel dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. In onderling verband bezien met de hiervoor besproken verwijten is er echter wel sprake van een onbehoorlijke taakvervulling vanaf augustus 1997. Vanaf dat moment hadden de bestuurders immers op de hoogte behoren te zijn van het feit dat de organisatie van Ceteco te groot was geworden voor de onderliggende processen. Dit brengt met zich dat zij in ieder geval maatregelen hadden behoren te nemen. Tot die maatregelen behoren in ieder geval maatregelen met betrekking tot het niet naar behoren functionerende lokale management.
Niet tijdig ingrijpen (r.o. 5.132 sub j)
5.202. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder rechtsoverweging 5.102 e.v. heeft overwogen. Bezien in samenhang met de hiervoor besproken verwijten, hadden de bestuurders tenminste vanaf augustus 1997 behoren in te grijpen in het tot op dat moment gevoerde beleid.
Vast patroon van onbehoorlijk bestuur (r.o. 5.132 sub k)
5.203. De curatoren stellen dat zowel in Argentinië als in Venezuela zich min of meer dezelfde vormen van onbehoorlijk bestuur hebben voorgedaan, maar dat de verweten gedragingen ook in andere landen zijn gesignaleerd. Ook daar, aldus de curatoren, was de AO/IC en IT zeer gebrekkig en ook in die landen werden de problemen door de bestuurders toegedekt en is de BoM in de berichtgeving veel te positief geweest.
5.204. De rechtbank overweegt dat dit verwijt geen zelfstandige grondslag lijkt te vormen, maar eerder een verwijt waarin alle overige verwijten samenkomen. De rechtbank zal dit onderdeel daarom verder onbesproken laten.
Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurders in Argentinië uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro
5.205. Ten aanzien van Argentinië hebben de bestuurders hun taak onbehoorlijk vervuld ten aanzien van het niet op orde brengen van de AO/IC en IT voor de expansie, falend risicomanagement, onverantwoorde investeringen en expansie, de schending van eigen interne normen, een misleidende presentatie van de jaarresultaten 1997, falend personeelsbeleid en niet tijdig ingrijpen.
Aansprakelijkheid commissarissen op grond van artikel 2:9 BW Pro
5.207. De curatoren verwijten de commissarissen dat zij onbehoorlijk toezicht op Ceteco N.V. hebben gehouden. Concreet voeren zij hiertoe aan:
1. ondanks het feit dat steeds weer werd afgeweken van beleidsplannen en budgetten werd door de commissarissen niet ingegrepen;
2. een deugdelijke financiële onderbouwing ontbrak bij belangrijke investeringsbeslissingen die door de RvC zijn goedgekeurd. Financiële onderbouwingen bleken achteraf ondeugdelijk;
3. de financiële risico’s van beslissingen van de BoM die door de RvC zijn goedgekeurd of gedoogd stonden niet in gezonde verhouding tot het draagvlak;
4. met de uitkomsten van de due diligence onderzoeken werd niets, althans onvoldoende gedaan, c.q. de uitkomsten van de onderzoeken hebben ten onrechte niet geleid tot een verhoogde staat van alertheid bij de commissarissen;
5. er is onvoldoende toezicht gehouden op de naleving van de doelstelling van het bereiken van een zogenaamde “balanced geographic spread” en met risicobeperking per land;
6. de commissarissen hadden geen zekerheid dat de AO/IC en IT op orde was en hebben desondanks stilgezeten;
7. in het kader van belangrijke beslissingen als financiering en desinvestering was sprake van belangenverstrengeling bij een deel van de RvC;
8. de BoM was niet evenwichtig samengesteld en er was onvoldoende deskundigheid binnen de BoM ten aanzien van consumer finance. Ook het lokale management in Argentinië en Venezuela was niet evenwichtig samengesteld.
5.208. De rechtbank constateert dat de curatoren de verwijten 1, 2 en 4 en 6 onderbouwd hebben met feiten en omstandigheden die (vrijwel uitsluitend) betrekking hebben op Venezuela en/of Argentinië, terwijl de verwijten 3, 5, 7 en 8 te beschouwen zijn als algemene verwijten. De rechtbank zal daarom eerst de onder 3, 5, 7 en 8, geformuleerde verwijten bespreken, en vervolgens –voorzover van toepassing in het licht van de algemene verwijten- de verwijten die specifiek betrekking hebben op Venezuela en Argentinië.
Algemene verwijten
Ten aanzien van de negatieve ontwikkeling van de solvabiliteit (punt 3)
5.209. Hoewel Ceteco intern een minimum solvabiliteitsratio van 30% hanteerde en de banken een ratio van 25% werd, aldus de curatoren, de ratio van 30% na juni 1996 al niet meer gehaald en naderde deze vanaf december 1996 de grens van 25%. De curatoren stellen dat de discrepantie tussen de prognoses en de werkelijke solvabiliteitsratio alarmbellen had moeten doen rinkelen. De negatieve ontwikkeling van de solvabiliteit had, aldus de curatoren, voor de commissarissen aanleiding moeten zijn om de vermogenspositie van Ceteco nader te bezien en verdere groei in te perken tot de onderneming op orde was.
5.210. De rechtbank overweegt dat de ontwikkeling van de solvabiliteitsratio een belangrijk signaal is. Zoals de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 5.102. e.v. heeft overwogen, had van de commissarissen mogen worden verwacht dat zij in de gegeven omstandigheden, waaronder de negatieve ontwikkeling van de solvabiliteit, een nader onderzoek hadden ingesteld naar de vermogenspositie van Ceteco in relatie tot de voorgenomen groei. Bezien in samenhang met de hierna te bespreken verwijten, betekent dit dat de commissarissen op dit punt hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.
Ten aanzien van het bereiken van een zogenaamde balanced geographic spread (punt 5)
5.211. De rechtbank overweegt dat de curatoren dit deel van hun vordering onvoldoende concreet hebben onderbouwd om te kunnen komen tot het oordeel dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Hoewel de commissarissen zonder nader onderzoek genoegen hebben genomen met het positieve beeld dat de BoM aan hen schetste, bevat het dossier onvoldoende aanknopingspunten op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door geen nader onderzoek te entameren. Ook overigens bevat het dossier geen voldoende concrete verwijten die tot aansprakelijkheid op dit punt zouden kunnen leiden.
Ten aanzien van tegenstrijdig belang (punt 7)
5.212. De curatoren stellen dat de Hagemeyer-commissarissen bij de beraadslaging en besluitvorming omtrent belangrijke kwesties als de desinvestering van Ceteco Argentinië, de financiering van Ceteco en de berichtgeving over dergelijke zaken met “dubbele petten” op hebben gezeten, en de belangen van Hagemeyer daarbij hebben laten prevaleren boven de belangen van Ceteco. Daarbij hebben, aldus de curatoren, de Hagemeyer-commissarissen tevens niet de schijn van belangenverstrengeling vermeden, hetgeen strijdig is met artikel 16 van Pro het RvC-reglement van Ceteco. Concreet hebben de curatoren ten aanzien van de volgende punten verwijten geformuleerd:
1. de besluitvorming omtrent de emissie van aandelen in februari 1996;
2. de besluitvorming omtrent een obligatielening in 1998;
3. de besluitvorming omtrent de desinvestering in de periode augustus 1998 tot april 1999.
- Ad 1, aandelenemissie 1996
5.213. Op zichzelf bezien was er bij de besluitvorming omtrent de emissie van aandelen in februari 1996 sprake van een tegenstrijdig belang tussen Ceteco en Hagemeyer. Dat de commissarissen dit ook destijds al onderkenden, blijkt uit de notulen van de RvC-vergadering van 26 februari 1996:
“[[gedaagde sub 6]] explains that Hagemeyer would be unhappy if Ceteco announced the issue of preferential shares. The issue of preferential shares by Ceteco could be explained as a partial divestment of Ceteco by Hagemeyer. This is not a message wich Hagemeyer would like to send to the market at this moment.
(…)
[[gedaagde sub 4]] states that many companies are issuing preferential shares. Preferantial shares are seen as a very attractive way of funding. There may be good reasons for Hagemeyer not to allow Ceteco to use this instrument. The question is whether Hagemeyer should not consider to accept the negative effect in favour of the advantage of the issue to Ceteco. He appreciates that Hagemeyer does not want to give the wrong signal to the market. Ceteco has to accept that this argument prevails.”
5.214. De commissarissen erkennen op zichzelf dat er sprake was van belangenverstrengeling. Het enkele feit dat op dit punt sprake was van een tegenstrijdig belang, rechtvaardigt echter nog niet het oordeel dat daarmee tevens sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 B.W. De aandelenemissie werd voorgesteld met het oog op mogelijke toekomstige acquisities. [gedaagde sub 6] heeft in dat verband in dezelfde vergadering naar voren gebracht:
“Hagemeyer is of the opinion that Ceteco does not need a war-chest. Hagemeyer is more in favour of just-in-time financing. Ceteco should arrange the funding when an acquisition becomes more concrete. Hagemeyer will be there to bridge Ceteco’s financing requirements for the time being if required by the circumstances. [[gedaagde sub 6]] stresses that Hagemeyer is firmly intended to support Ceteco.”
5.215. Gesteld noch gebleken is dat in februari 1996 sprake was van een dringende en onmiddellijke behoefte aan financiering. Integendeel, de benodigde financiering zag op toekomstige acquisities. Hagemeyer heeft in dat verband toegezegd dat zij bereid was Ceteco bij toekomstige acquisities financieel te ondersteunen. Door de curatoren zijn geen, althans onvoldoende concrete, feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de RvC niet op een dergelijke toezegging had mogen vertrouwen. Evenmin is gesteld of gebleken dat de door Hagemeyer voorgestelde “just-in-time” financiering geen reëel alternatief vormde voor de voorgestelde aandelenemissie, noch dat de voorgestelde aandelen emissie de enige reële mogelijkheid was om aan de toekomstige financieringsbehoefte van Ceteco te voldoen.
5.216. In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de RvC bij hun besluitvorming bij de aandelenemissie in 1996 rekening mocht houden met de wens van Hagemeyer. Van een onbehoorlijke taakvervulling is dan ook geen sprake.
- Ad 2, obligatielening
5.217. De curatoren stellen dat ook in de eerste helft van 1998 sprake was van een tegenstrijdig belang van de Hagemeyer-commissarissen aangaande de financiering. Zij verwijzen in dat verband naar [gedaagde sub 2], die heeft verklaard dat tijdens de RvC vergadering van 20 februari 1998 concrete voorstellen zijn gedaan voor een converteerbare obligatielening, maar dat de RvC daar niet van wilde horen.
5.218. De rechtbank overweegt dat de verklaring van [gedaagde sub 2] geen steun vindt in de overige stukken die zich in het dossier bevinden. Een concreet voorstel voor het opnemen van een converteerbare obligatielening is pas gedateerd 22 juni 1998 en kwam ter sprake in de RvC-vergadering van 30 juni 1998. In die vergadering heeft de RvC juist goedgekeurd dat de BoM verder ging met de voorbereiding van een converteerbare obligatielening. Daarbij heeft [gedaagde sub 7] aangegeven dat Hagemeyer voornemens was voor een bedrag van NLG 50 miljoen te participeren,
5.219. Gelet op het feit dat het dossier, behoudens de verklaring van [gedaagde sub 2], geen enkel aanknopingspunt bevat voor het oordeel dat een voorstel van de BoM voor een converteerbare obligatielening door de RvC is tegengehouden, moet worden geoordeeld dat de curatoren hun stellingen op dit punt onvoldoende concreet hebben onderbouwd.
- Ad 3, desinvestering
5.220. Ten aanzien van de beslissing over desinvestering in Argentinië stellen de curatoren dat de Hagemeyer-commissarissen in augustus/september 1998 de voorgestelde terugtrekking hebben tegengehouden. Daarbij speelde, aldus de curatoren, een rol dat Hagemeyer naar het publiek niet de mededeling wenste te doen van een desinvestering in Argentinië. Hiermee hebben de Hagemeyer-commissarissen dan ook de belangen van Hagemeyer laten prevaleren boven de belangen van Ceteco.
5.221. De curatoren stellen dat vanaf augustus/september 1998 zowel het lokale management als twee leden van de BoM van oordeel waren dat “full exit” de enige reële optie was. Uit de enkele omstandigheid dat het lokale management en twee leden van de BoM die mening waren toegedaan volgt, indien al juist, echter niet zonder meer dat de Hagemeyer-commissarissen door anders te beslissen het belang van Hagemeyer hebben laten prevaleren boven de belangen van Ceteco en daarmee hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld. Uit de verklaringen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], waarnaar de curatoren verwijzen ter onderbouwing van hun stelling, blijkt slechts dat vanuit Hagemeyer druk werd uitgeoefend om door te gaan in Argentinië en dat Hagemeyer en de RvC niet accepteerden dat Argentinië zou worden gesloten. Uit hun verklaringen blijkt echter op geen enkele wijze dat Hagemeyer dit standpunt innam om daarmee haar eigen belang te laten prevaleren boven het belang van Ceteco. Ook overigens biedt het dossier geen aanknopingspunten voor dit oordeel. Dit verwijt leidt derhalve niet tot aansprakelijkheid van de commissarissen.
Geen evenwichtige samenstelling BoM en lokaal management (punt 8)
5.222. De curatoren stellen dat het de RvC bekend was dat de verhoudingen binnen de BoM slecht waren, dat de BoM niet evenwichtig was samengesteld en dat versterking van de BoM op het gebied van financiering en consumer finance gewenst was. De RvC wist en onderkende, aldus de lezing van de curatoren, dat de BoM ten tijde van of (direct) na de acquisitie in Argentinië versterkt zou moeten worden met een vierde persoon en dat [gedaagde sub 2] zou moeten worden vervangen door een sterke CFO.
5.223. De rechtbank overweegt dat het dossier geen aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat de RvC zich al voor medio 1998 daadwerkelijk realiseerde dat de BoM onevenwichtig was samengesteld. Het dossier bevat evenmin voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de commissarissen zich dat in de gegeven omstandigheden al eerder had behoren te realiseren. De curatoren verwijzen in dit verband met name naar een groot aantal verklaringen waaruit zou blijken dat er sprake was van een onevenwichtig samengesteld bestuur. Los van de vraag of aan deze verklaringen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend zonder dat de bestuurders en commissarissen in de gelegenheid zijn gesteld nadere vragen te stellen aan de personen die deze verklaringen hebben afgelegd, de bestuurders en commissarissen hebben op dit punt uitgebreid verweer gevoerd, kan alleen al gelet op de inhoud van deze verklaringen zoals die thans voorliggen hieraan geen doorslag gevende betekenis worden toegekend. De verklaringen dateren alle van geruime tijd na de periode waarop het verwijt betrekking heeft terwijl er buiten die verklaringen onvoldoende concrete aanknopingspunten zijn die de inhoud van de verklaringen zouden kunnen ondersteunen. Ook dit verwijt leidt derhalve niet tot aansprakelijkheid van de commissarissen.
Ten aanzien van Argentinië
5.224. De rechtbank constateert allereerst dat ten aanzien van Argentinië het tweede verwijt het kernverwijt is dat de curatoren aan de commissarissen maken, en dat de verwijten 1, 3, 4, en 6 daarin ondersteunde elementen zijn.
5.225. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 5.102. e.v. heeft overwogen, volgt dat de commissarissen vanaf augustus 1997 hun taak op deze punten jegens de vennootschap onbehoorlijk hebben vervuld.
Ten aanzien van Venezuela
5.226. Ter onderbouwing van de verwijten onder 1 en 2 hebben de curatoren alleen verwezen naar feiten en omstandigheden die betrekking hebben op Argentinië. Ook ten aanzien van de verwijten onder 3 en 5 hebben de curatoren geen feiten en omstandigheden gesteld die betrekking hebben op Venezuela. Ten aanzien van Venezuela kunnen deze verwijten daarom onbesproken blijven.
Ten aanzien van de het verwijt onder 4 en 6
5.227. De rechtbank zal deze verwijten in onderlinge samenhang onderzoeken, samen met het verwijt van de curatoren dat de commissarissen niet tijdig hebben ingegrepen. De rechtbank overweegt daarbij dat de curatoren deze verwijten hoofdzakelijk hebben onderbouwd met verwijzingen naar feiten en omstandigheden in Argentinië.
5.228. Ten aanzien van het vierde verwijt (met de uitkomsten van de due diligence onderzoeken is niets gedaan) en het zesde verwijt (de commissarissen hadden geen zekerheid dat de AO/IC en IT op orde was en hebben desondanks stilgezeten), stellen de curatoren ten aanzien van Venezuela slechts dat het onbegrijpelijk is dat de commissarissen niet hebben aangestuurd op het op orde brengen van cruciale bedrijfsprocessen als de AO/IC en IT, alvorens te besluiten tot de integratie van Imgeve en Lehaca. Uit het feit dat de bestuurders ten aanzien van deze beslissing geen verwijt gemaakt kan worden, volgt in de gegeven omstandigheden al dat de commissarissen op dit punt evenmin een verwijt treft.
Conclusie aansprakelijkheid commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro gelezen in samenhang met artikel 2:149 BW Pro
5.229. Uit het bovenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat de commissarissen dientengevolge ten aanzien van Ceteco N.V. aanprakelijk zijn uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro.
Eigen schuld
5.230. De bestuurders en commissarissen stellen dat de vordering van de curatoren ertoe strekt de schade te verhalen die crediteuren lijden vanwege de omstandigheid dat de vorderingen van de crediteuren niet kunnen worden voldaan door vereffening van de baten in het faillissement. Het overgrote deel van de crediteuren ten behoeve van wie de curatoren optreden, bestaat uit professionele krediet- en kapitaalverschaffers. De banken en financiers waren, aldus de bestuurders en commissarissen, uit hoofde van hun deskundigheid en hun relatie met Ceteco ten nauwste bekend met de groeistrategie die Ceteco volgde, met het beleid dat zij met het oog daarop voerde, met de financiële situatie waarin Ceteco verkeerde en met de risico’s die aan dit alles waren verbonden. De banken en financiers hebben het beleid dus willens en wetens gefaciliteerd en hebben de daaraan verbonden risico’s geaccepteerd en in tarieven verdisconteerd. De schade die de banken en financiers lijden dient in deze omstandigheden geheel voor hun rekening te blijven. Daarnaast stellen de bestuurders en commissarissen dat de schade die de crediteuren van Ceteco lijden een gevolg is van de omstandigheid dat de banken en financiers Ceteco in een insolventieprocedure hebben gedwongen.
5.231. De rechtbank overweegt dat de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voortvloeit uit -kort gezegd- het feit dat zij de ambitieuze groeistrategie hebben voortgezet terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de organisatie van Ceteco te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen en dientengevolge een verdere groei niet zou kunnen dragen. Uit het dossier blijkt niet dat de banken en financiers hiervan op de hoogte waren, noch bevat het dossier aanknopingspunten voor het oordeel dat de banken hiervan op de hoogte hadden behoren te zijn. De omstandigheden die in de visie van de bestuurders en commissarissen zouden moeten leiden tot het oordeel dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van de banken en financiers, liggen niet ten grondslag aan de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen. Deze omstandigheden kunnen dan ook niet leiden tot het oordeel dat er sprake is van eigen schuld.
5.232. Ten aanzien van de stelling dat de banken en financiers in een insolventieprocedure hebben gedwongen, overweegt de rechtbank het volgende. In beginsel staat het schuldeisers zoals banken en financiers vrij te kiezen voor een insolventieprocedure in plaats van voor een herstructering. Indien in de gegeven omstandigheden van een geval de keuze voor een insolventieprocedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan dit echter anders zijn.
De bestuurders en commissarissen stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de banken Ceteco gedwongen hebben in een insolventieprocedure vanwege het enkele feit zij onderling geen overeenstemming konden bereiken. Het enkele feit dat de banken geen overeenstemming met elkaar konden bereiken is daartoe echter onvoldoende, ook wanneer dit bezien wordt in samenhang met de stelling dat hierdoor de liquidatie van de activa onder aanzienlijk slechtere omstandigheden heeft plaats gevonden en er onnodige verliezen zijn gerealiseerd. Feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de banken en financiers zich op het standpunt stellen dat er geen overeenstemming kon worden bereikt, zijn niet gebleken.
5.233. Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van de bestuurders en commissarissen op eigen schuld niet kan slagen. Dientengevolge kan in het midden blijven of het mogelijk is in dit kader een beroep op eigen schuld aan de zijde van de crediteuren te doen. Ook kan onbesproken blijven of alle schuldeisers in dit verband wel als één geheel kunnen worden beschouwd.
Causaliteit, schade en schadestaatprocedure
5.234. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de bestuurders en commissarissen hun taak jegens de vennootschap onbehoorlijk hebben vervuld. Dit betekent dat zij verplicht zijn de schade te vergoeden die Ceteco N.V. dientengevolge heeft geleden.
5.235. Door de curatoren is verzocht om de schade door middel van een schadestaatprocedure te doen opmaken. De rechtbank is van oordeel dat de curatoren voldoende de mogelijkheid van schade aannemelijk hebben gemaakt, zodat naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen. Ten aanzien van de causaliteit geldt dat partijen hoofdzakelijk in algemene termen daarover een debat hebben gevoerd. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de samenhang met de overige aspecten die tijdens de schadestaatprocedure aan de orde zullen komen, de behandeling van de door de bestuurders en commissarissen opgeworpen causaliteitsverweren ook in die procedure dienen te worden beoordeeld. Ditzelfde geldt voor het beroep op matiging.
6. HAGEMEYER
6.1. De curatoren stellen dat Hagemeyer als moedermaatschappij/concernleider onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Ceteco alsmede jegens Ceteco. Dientengevolge achten de curatoren Hagemeyer (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers en Ceteco hebben geleden. Als primaire grondslag baseren zij zich op een eigen onrechtmatig handelen van Hagemeyer. De rechtbank zal eerst de vordering van de curatoren namens de schuldeisers beoordelen en vervolgens die namens Ceteco.
Onrechtmatige daad jegens schuldeisers
6.2. Het verwijt dat de curatoren Hagemeyer maken komt er, sterk samengevat, op neer dat Hagemeyer haar zorgplicht heeft geschonden door niet in te grijpen in de bedrijfsvoering van haar dochter Ceteco. Door aan de expansie en de wijze waarop deze plaatsvond geen halt toe te roepen zijn de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers met betrekking tot het vermogen van Ceteco verminderd. Het bestaan van deze zorgplicht baseren de curatoren op de diverse rollen die Hagemeyer ten opzichte van Ceteco innam. Naast aandeelhouder en concernleider waren leden van de raad van bestuur van Hagemeyer lid van de RvC van Ceteco en lid van de Audit Committee van Ceteco. De veelzijdige betrokkenheid en bemoeienis die Hagemeyer ten opzichte van Ceteco had, oversteeg, volgens de curatoren, de bemoeienis die voortvloeit uit de rol van een aandeelhouder, een concernleider of een lid van een raad van commissarissen.
6.3. De curatoren stellen dat Hagemeyer zich feitelijk als commissaris heeft gedragen met geheel dan wel gedeeltelijke terzijdestelling van de RvC. Dit volgt uit de apart van RvC-vergaderingen gehouden vergaderingen tussen leden van de raad van bestuur van Hagemeyer en (leden van) de BoM van Ceteco. (De curatoren hebben deze vergaderingen in hun processtukken met Hagemeyer-meetings geduid.) De curatoren stellen dat Hagemeyer een positie innam waarin zij feitelijk toezicht hield en dat zij daarin ernstig heeft gefaald. Naar aanleiding van het verweer van Hagemeyer benadrukken de curatoren dat hun vordering is gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro en niet op artikel 2:138 lid 7 BW Pro. Wel stellen de curatoren dat in analogie met artikel 2:138 lid 7 in Pro samenhang gelezen met artikel 2:149 BW Pro een falend toezicht aansprakelijkheid met zich brengt.
6.4. Hagemeyer stelt, sterk samengevat, dat er geen sprake is van een bemoeienis die de uit de consolidatieplicht en uit het zijn van grootaandeelhouder en concernleider noodzakelijkerwijs voortvloeiende bemoeienis overstijgt. Hagemeyer heeft zich niet als bestuurder van Ceteco gedragen. Van een voor concernaansprakelijkheid relevante intensieve bemoeienis van de moeder met de dochter is daardoor geen sprake, aldus Hagemeyer.
6.5. De rechtbank stelt vast dat de volgende formele banden tussen Hagemeyer en Ceteco kunnen worden onderscheiden:
a) Hagemeyer en Ceteco zijn twee beursgenoteerde ondernemingen, waarbij Hagemeyer de meerderheid van de aandelen van Ceteco houdt. Op grond van haar consolidatieplicht publiceert Hagemeyer een geconsolideerde jaarrekening.
b) Drie van de zes leden van de RvC van Ceteco bestaan uit leden van de raad van bestuur van Hagemeyer, te weten [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] (hierna opnieuw: de Hagemeyer-commissarissen). Voor [gedaagde sub 5] geldt dat hij tot 1 november 1999 lid van de RvC van Ceteco was, terwijl hij tot 1 januari 1998 deel uitmaakte van de raad van bestuur van Hagemeyer. Voor hun benoeming op 12 april 1996 in de RvC van Ceteco woonden de Hagemeyer-commissarissen vanaf 11 oktober 1995 de RvC-vergaderingen van Ceteco bij in hun hoedanigheid van Hagemeyer-vertegenwoordiger. In de notulen van de RvC vergaderingen uit die periode staat achter de namen van [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] "Representative Hagemeyer N.V." vermeld.
c) [gedaagde sub 7] was voorzitter van de Audit Committee van Ceteco.
6.6. De rechtbank stelt voorop dat voor het vaststellen of Hagemeyer een zorgplicht heeft geschonden op een zodanige wijze dat schending ervan indruist met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve als onrechtmatig heeft te gelden, in beginsel niet zozeer de (al dan niet formele) rollen die Hagemeyer innam jegens Ceteco van doorslaggevend belang zijn, maar de wijze waarop zij die rollen feitelijk heeft ingevuld. Het enkele feit dat leden van de raad van bestuur van Hagemeyer deel uitmaakten van de RvC van Ceteco is bijvoorbeeld onvoldoende om de door de curatoren gestelde zorgplicht aan te nemen. Door meerdere rollen ten aanzien van Ceteco in te nemen, heeft Hagemeyer zichzelf echter in een positie gebracht dat - in combinatie gezien - de uitvoering van de diverse rollen een zodanige intensieve bemoeienis kan opleveren dat dit rechtens relevante zorgplichten met zich kan brengen. De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of van een intensieve bemoeienis sprake is.
Intensieve bemoeienis
6.7. Ter beoordeling staat of de feitelijke bemoeienis die Hagemeyer met Ceteco had een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van Ceteco heeft gegeven, dat gelet op deze aanwezige kennis van zaken op Hagemeyer een zorgplicht rustte ten opzichte van Ceteco. Bevond Hagemeyer zich, met andere woorden, in een positie dat zij had kunnen of moeten inzien dat het ingezette beleid van Ceteco tot een benadeling van de schuldeisers zou leiden. Dit betekent dat niet ter beoordeling staat of een geconstateerde feitelijke bemoeienis bijvoorbeeld al dan niet past bij de rol van Hagemeyer als grootaandeelhouder/concernleider.
6.8. Door of namens de leden van de raad van bestuur van Hagemeyer vonden regelmatig contacten plaats met (leden van de) BoM (hierna: Hagemeyer-contacten). De Hagemeyer-contacten vonden enerzijds plaats in het kader van bijvoorbeeld een vergadering van de RvC of Audit Committee, anderzijds vonden er ook rechtstreekse contacten plaats. In de meeste gevallen verliepen de rechtstreekse Hagemeyer-contacten via [gedaagde sub 7]. Tussen partijen is niet in geding dat zowel [gedaagde sub 7] als [gedaagde sub 5] (tot 1 januari 1998) als [gedaagde sub 6] ieder zelfstandig bevoegd waren om Hagemeyer te vertegenwoordigen. Het gedrag en de wetenschap van [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zijn derhalve toerekenbaar aan Hagemeyer.
De aard van de Hagemeyer-contacten laat zich als volgt karakteriseren:
A. Informatieverstrekking door Ceteco aan Hagemeyer. Enerzijds betrof dit informatie die (meestal maandelijks) door alle groepsmaatschappijen van Hagemeyer aangeleverd diende te worden, veelal in een voorgeschreven format. Anderzijds betrof het informatie die door (leden van de) BoM werd(-en) verstrekt met het oog op met Hagemeyer, veelal met [gedaagde sub 7], geplande besprekingen. Uit de notulen van een BoM-vergadering blijkt dat, naar aanleiding van de ziekte van [gedaagde sub 5], op 6 februari 1997 tot deze besprekingen is besloten ("Wegens ziekte van [gedaagde sub 5] zal maandelijks overleg plaatsvinden tussen de RvB van Hagemeyer en de RvB van Ceteco", bijlage 3 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer).
B. Het geven van aanwijzingen door Hagemeyer aan Ceteco. Dit kon ook de vorm aannemen van het bevestigen van (al dan niet in ander verband) gemaakte afspraken.
C. Voorbereiding van de besluitvorming van de RvC dan wel de beïnvloeding daarvan.
D. Beïnvloeding van beleidsmatige onderwerpen door Hagemeyer zonder dat Hagemeyer daarbij gebruik maakt van haar aandeelhoudersbevoegdheden.
De diverse vormen van de Hagemeyer-contacten zullen in het hiernavolgende nader worden uitgewerkt.
6.9. A. Informatieverstrekking
6.9.1. De notitie d.d. 26 november 1996 van [gedaagde sub 2] gericht aan "Hagemeyer N.V. [gedaagde sub 7]", met kopie aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], handelt over een alternatief budget voor 1997 dat Hagemeyer Ceteco had gevraagd op te stellen nadat kort daarvoor in de RvC het budget voor 1997 was gepresenteerd (bijlage 15 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer).
[gedaagde sub 2] schrijft:
“In the meeting we had at your office on 22 November 1996 you requested us to submit an alternative budget to Hagemeyer, which should be based upon a slower growth-scenario than the budget 1997 presented to the Supervisory Board on 18 November 1996. (…)
In our discussions with you and the other members of the Supervisory Board it has been stated that Ceteco will pursue a strategy for 1997 which will be focused on consolidating the operations in the countries where the group currently has a presence. The groups' mission will remain to achieve a sufficient marketshare in every of these countries which guarantees a profitable operation for both the short and long term.
In respect of Argentina we reconfirm our agreement that after concluding the first phase (network 15 stores) an evaluation will be made and presented to the Supervisory Board. Based on this evaluation and the subsequent discussions a decision will be made on entering into the second phase (additional increase of 7 stores in 1997). (…)
In case the coming months donot bring the anticipated results this alternative budget 1997 scenario should become the target for 1997. This alternative should then also be presented and approved by the Supervisory Board.”
6.9.2. In de toelichting op een door [gedaagde sub 2] opgestelde agenda d.d. 4 december 1996 ten behoeve van een bespreking tussen [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 2] op 6 december 1996 (bijlage 16 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) is onder meer het volgende opgenomen:
“Enclosed you will find (… ) the draft version of the alternative budget 1997. A copy of this has already been given by [gedaagde sub 1] to [gedaagde sub 5]. I would like to go through this budget with you and discuss your observations. (…)
One of the other items I would like to discuss with you is how we can improve the communication between Hagemeyer and Ceteco.”
6.9.3. De brief d.d. 4 april 1997 van [gedaagde sub 7] op Hagemeyer-briefpapier (bijlage 8 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) gericht aan [gedaagde sub 1] en met kopie naar [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 6], ziet op het volgende:
“The control of working capital is of course the direct responsibility of each General Manager, and affects not only PBT through bad debt provisioning and the interest line but also the group’s equity to total assets ratio (i.e. inventory and receivables) and therefore influences our ability to make acquisitions. (…)
The Board of Management is committed to reducing the levels of working capital utilized throughout the group during 1997 and at the recent IPC [International Policy Council; rechtbank] meeting each company’s actual and forecast working capital was reviewed in depth.
I should like to draw the following to your attention and should be grateful for your prompt explanation.
Please ensure you describe the plans and steps you are taking to improve the situation not merely explaining why the situation has arisen.
I shall of course be monitoring progress on a monthly basis.”
In de bijlage bij deze brief is met betrekking tot de voorraden en debiteuren van Ceteco een overzicht opgenomen waarin de toename ten opzichte van het voorgaande jaar en de afwijkingen van het budget is weergegeven. Op 22 april 1997 stuurt [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 7] een reactie op de brief d.d. 4 april 1997. De meegestuurde bijlage bevat gedetailleerde informatie over de voorraden van Ceteco ten aanzien van de maanden december 1996 en januari tot en met maart 1997, uitgesplitst op landenniveau (bijlage 110 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer).
6.9.4. Tussen [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 2] vond op 8 april 1997 een bespreking plaats. Uit het verslag (bijlage 25 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) blijkt dat onderwerpen als eenmalige koerswinst uit de omrekening van extended warranty-contracten, indekking van USD-posities en eenmalige transacties die de resultaten van de maand maart 1997 beïnvloeden ter sprake zijn gekomen.
6.9.5. Als zodanig is niet in geding dat alle dochtermaatschappijen van Hagemeyer, dus ook Ceteco, aan Hagemeyer maandelijks volgens door Hagemeyer vastgestelde richtlijnen rapportages vergezeld van een toelichting verstrekte (of diende te verstrekken) inzake verlies- en winst, balans en relevante kengetallen. Halfjaarlijks werden de standaard maandelijkse rapportages aangevuld met specificaties voor jaarrekeningsdoeleinden (bijlage 92 en 93 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer). Daarnaast diende ter voorbereiding van de vergaderingen van de International Policy Council van Hagemeyer (hierna: IPC), waarvan [gedaagde sub 1] deel uitmaakte en die drie keer per jaar plaatsvonden, gedetailleerd cijfermateriaal te worden ingeleverd (bijlage 95 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer). Tijdens de IPC-vergaderingen werd onder meer de ontwikkeling en uitvoering van de groepsstrategie en het ondernemingsbeleid van Hagemeyer besproken. Ook deze cijfers dienden volgens een voorgeschreven rapportage-format te worden ingevuld en te worden vergezeld van een toelichting. Het format bevat vergelijkingen met het voorgaande boekjaar en met het budget. Verder dienden voorspellingen te worden gegeven voor het eerstvolgende maand/kwartaal, halfjaar en jaar.
6.9.6. Ook ten aanzien van de budgetcyclus verstrekte Hagemeyer aan haar groepsmaatschappijen richtlijnen die in acht dienden te worden genomen. In de brief d.d. 12 juli 1996 van [naam 7], de voorzitter van de raad van bestuur van Hagemeyer, gericht aan de groepsmaatschappijen (bijlage 32 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) werd een toelichting gegeven over de te hanteren principes bij de budgetcyclus:
"As is usual at this time of year, the Board have met to discuss the overall strategic and performance goals for Hagemeyer in the near term, including the broad expectations to be set as 1997 budget guidance. (…) This review showed continuing upward pressure on operating expenses in particular, whilst sales and margin developments are insufficient to compensate for this at the net profit line. (…) the following principles should be established as minimum requirements for 1997 Budget at your unit:
(…)
- In the event that budgeted gross margin percentages for 1997 decline in comparison with 1996, such a decline must be compensated fully in reduced operating expenses.
(…)
These measures are a minimum requirement, and reflect the continuing need to address our operating expense base on a timely basis, to ensure that Hagemeyer's overall ratios and margins are improved in 1997. Further guidance from the Board member responsible for your product group or operations will be forthcoming (…)."
6.9.7. Kort na de brief van [naam 7], werd door de groepscontroller van Hagemeyer op
19 juli 1996 aan de groepsmaatschappijen als bijlage een "detailed business planning instructions" gezonden (bijlage 98 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer). Op pagina 2 en 3 van de bijlage "Hagemeyer 1997 Business Plan Instructions" staat onder meer vermeld:
"Whilst the 1997 financial Budget will maintain its importance as a contract between Hagemeyer and operational management (…). To ensure adequate linkage between the plan and the consequent financial budget, the financial outcome of the business plan should be evaluated in relation to certain key Group financial considerations and targets, such as:
- Organic sales growth above market average levels,
- Maintenance of gross margins and effective cost control measures resulting in improved operating margins,
- Control over levels of working capital and total capital employed resulting in enhanced returns and improved asset turnover,
- (…)
- Developments in financing and related interest expense,
- Capital expenditure and proposed financing."
6.9.8. De budgetplanning voor 1998 startte reeds op 19 maart 1997 door een instructiebrief van de groepscontroller van Hagemeyer aan de groepsmaatschappijen (bijlage 102 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer).
Vervolgens stuurt op 30 juli 1997 de groepscontroller van Hagemeyer een instructiebrief voor het invullen van een zogeheten Flash budget (bijlage 102 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) en de IPC bijeenkomst op 15 september 1997. De groepscontroller schrijft onder meer:
“It follows that the 1998 Flash Budget will be a critical part of the next IPC meeting. (…)You will appreciate that, since this is the last IPC before the budget submission and the last one scheduled before the year closes, it is probably the most important in determining the group’s position with respect to:
likely 1997 earnings and ratio achievement
the “tone” of our 1998 Budgeting process.”
In de toelichting bij het door Ceteco opgestelde Flash budget, gedateerd 3 september 1997, (bijlage 96 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) vermeldt de groepscontroller van Ceteco onder meer het volgende:
"We expect that the strong growth in Argentina, with a lower percentage of own credit sales than average in Ceteco, will have a negative effect on our overall gross profit margin as a percentage of sales. Lower operating expenses however will compensate this."
Na de IPC bijeenkomst stuurt de groepscontroller van Hagemeyer op 8 oktober 1997 (bijlage 104 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) een update. Onder het kopje "Overall budget guidance" is opgenomen:
“As I explained at the controllers conference, the IPC concluded that 1998 basic business plan guidance will be to show 8% profit improvement over 1997 estimate, based on normal organic growth in sales. This 8% criteria will be the key measure in the budget review process, so it follows that you should be well prepared in the event of any variance from this guidance” .
Op 9 september 1997 vindt een bespreking plaats tussen [gedaagde sub 2] en de groepscontroller van Ceteco met de groepscontroller van Hagemeyer. In het bezoekverslag (bijlage 105 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) is opgenomen dat de budgetbespreking in de RvC-vergadering van Ceteco gepland voor 12 december 1997 geen wezenlijke verandering mag inhouden ten aanzien van het ingeleverde budget van 13 november 1997 omdat "anders de budget ronde van Hagemeyer niet goed uitkomt.”
6.9.9. De verplichting van Ceteco om als groepsmaatschappij informatie aan Hagemeyer te verstrekken beperkte zich niet tot cijfermatige input. Ook ten aanzien van de jaar 2000 problematiek vonden contacten plaats tussen Hagemeyer en Ceteco op raad van bestuur niveau. Op 31 juli 1997 (bijlage 190 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) stuurt [gedaagde sub 7] aan [gedaagde sub 2] een fax inzake een door de Ceteco dienaangaande in te vullen questionnaire met onder meer de volgende inhoud:
"(…) Please collect the completed lists for all your subsidiaries (…). Any delays or omissions in completing the questionnaire are not acceptable."
Nadat het hoofd IT van Ceteco op 8 augustus 1997 een brief aan [gedaagde sub 7] had teruggestuurd (bijlage 191 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) waarin hij uitlegt waarom het invullen van de questionnaire geen toegevoegde waarde heeft gelet op de beoogde software veranderingen die in 1998 zullen gaan plaatsvinden, stuurt [gedaagde sub 2] aan het hoofd IT een ongedateerde notitie (bijlage 89 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) met voor zover van belang de volgende inhoud:
"Zoals telefonisch besproken zijn er wat irritaties ontstaan bij JR over de (…) beantwoording IT enquete door Ceteco N.V. (…) .
Maandag (8/9/97) bij het afspelen van de boodschappen in de mailbox blijkt er een bericht in te staan van [gedaagde sub 7].
datum bericht: donderdag 4 september 1997 (20:41 uur), bericht:
“Hello Hans, this is [gedaagde sub 7] again. I gather that Ceteco has not completed the year 2000 questionnaire. I hope that this information is incorrect. If not, I’d like to have it with them by the end of this week at the absolute latest. It is getting on two weeks overdue and is urgently required. If Ceteco is not willing to give us this information then frankly I will be taking this to the board because this is totally unacceptable. I hope I have made myself perfectly clear. Thank you.”
6.9.10. Op 10 september 1997 stuurt [gedaagde sub 2] aan de groepscontroller van Hagemeyer (bijlage 194 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) een door het hoofd IT Ceteco opgesteld memorandum aan Hagemeyer. In de begeleidende brief is onder meer opgenomen:
"As mentioned it is certainly not the case that Ceteco is unwilling to cooperate in the inventory which is being made at Hagemeyer level."
Tussenconclusie
6.9.11. Uit de voorgaande selectie blijkt dat Hagemeyer op gedetailleerd wijze geïnformeerd wilde worden (en werd) over de bedrijfsresultaten van haar groepsmaatschappijen, waaronder Ceteco. De frequentie van de informatieverstrekking was zodanig dat Hagemeyer op maandelijkse basis inzicht had in de bedrijfsresultaten van Ceteco. De aard van de informatieverstrekking was gedetailleerd waardoor Hagemeyer op landenniveau inzicht had in de situatie bij Ceteco.
Naast de informatie die elke groepsmaatschappij diende te verstrekken, wenste Hagemeyer door Ceteco nog specifiek te worden geïnformeerd. Naar aanleiding van de bij Hagemeyer beschikbare informatie over Ceteco vonden intensieve contacten plaats tussen, vooral, [gedaagde sub 7] en (leden van) de BoM. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de brief van 4 april 1997 het instructieve karakter van de bemoeienis van [gedaagde sub 7] met Ceteco. In de brief laat [gedaagde sub 7] er geen misverstand over bestaan dat hij stipt geïnformeerd wenst te worden over de aard van de te nemen stappen om de in de brief genoemde situatie te verbeteren. Vervolgens kondigt [gedaagde sub 7] aan de voortgang maandelijks te volgen. Ook ten aanzien van het budget vindt een op Ceteco toegesneden gedetailleerde bemoeienis plaats.
6.10. B. Aanwijzingen
6.10.1. In de periode dat in de RvC de overname van Ventura aan de orde wordt gesteld stuurt [gedaagde sub 5] op 8 mei 1996 op Hagemeyer-briefpapier een brief aan [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 5] spreekt zich hierin uit over de besluitvorming van Ceteco inzake de expansie in Argentinië (productie 131 bij Memoradum Betrokkenheid Hagemeijer). [gedaagde sub 5] is sinds 12 april 1996 commissaris bij Ceteco.
[gedaagde sub 5] schrijft onder meer:
"You have concluded that the financial exposure of Ceteco arising from the aquisition and its first phases of expansion is US$ 10 million cushion. You have assured us that the necessary reporting structure will be in place to monitor the project's progress and that quartely reviews will determine whether, and how many, new shops will be opened. Should the project prove unsuccesful, contingency plans will be in place to assure early withdrawal at minimum cost. It is on the basis of this contingency plan that you have assessed the above maximum financial exposure. (…) You have expressed your fullest confidence in the company's ability to manage these acquisitions without overstretching its resources to deal with existing operations. You are, however, of the view that once Venture, Peru and Fotolux have been acquired, your organization will require a period of consolidation during which the new acquisitions can be properly absorbed and integrated.
We are aware that the anticipated growth of Ceteco in combination with the above will require strengthening of the company's balance sheet in the course of 1997 and a figure of NLG 75 million has been mentioned. You have reconfirmed your confidence that a capital call of that order can be absorbed without disrupting earnings per share growth.
I am pleased to confirm that on the basis of the above, Hagemeyer will support your proposal for the Ventura acquisition. (…)"
6.10.2. Door Hagemeyer is naar voren gebracht dat het een informele brief van [gedaagde sub 5] betrof die door hem op persoonlijke titel was geschreven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een op Hagemeyer-briefpapier gestelde brief afkomstig van een lid van de raad van bestuur van Hagemeyer, waarin wordt gerefereerd aan de steun van Hagemeyer ten aanzien van de acquisitie van Ventura anders kan worden beschouwd dan als een namens Hagemeyer gedane mededeling. Het feit dat voor [gedaagde sub 5] gepersonaliseerd Hagemeyer-briefpapier is gebruikt maakt dit niet anders. Onder de voorgedrukte naam van [gedaagde sub 5] staat immers slechts de hoedanigheid van [gedaagde sub 5] vermeld binnen de Hagemeyer-organisatie ("Board of management").
6.10.3. Uit de fax d.d. 22 januari 1997 inzake de voorlopige jaarcijfers 1996 (bijlage 22 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) van [gedaagde sub 2] aan de groepscontroller van Hagemeyer ([naam 8]) met kopie aan [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 6], blijkt de opvolging door Ceteco van aanwijzingen die door Hagemeyer werden gegeven. In de fax staat onder meer vermeld:
"In the transition to Hagemeyer we have eliminated the "debtor related interest" from the "cost of good sold" and charged this amount to the "net financial costs", as agreed with Mr. [gedaagde sub 7]. For external purposes Ceteco is still considering to present this interest as cost of goods sold."
6.10.4. In het verslag van de Audit Committee gehouden op 4 februari 1997 (bijlage 124 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) is onder meer het volgende opgenomen:
"In the last meeting the AC considered a proposal to reclassify certain financial costs relating to consumer financing on the face of the P&L account. It was now felt that given the limited time available to review the information and a desire to keep the accounts consistent with prior year that the change would not take place this year leaving time to further refine the numbers."
In de eerstvolgende RvC-vergadering na deze Audit Committee-vergadering wordt onder het kopje "Report of the Audit Committee" onder meer verslag gedaan over de Audit Committee- vergadering. Over de herclassificering wordt het volgende genotuleerd in het verslag van de RvC-vergadering van 24 februari 1997 (productie 1 bij conclusie van antwoord van de bestuurders en commissarissen, tabblad 9 ):
"The Audit Committee also discussed to move the financial costs relating to consumer financing up on the face of the P&L account. It was decided that the timing of such change would be incorrect because Ceteco already has a lot to explain about the figures and the reporting by some of the newly acquired companies needs further refinement to be able to separate the interest charges relating to consumer financing."
6.10.5. Uit het verslag van de Audit Committee van 24 augustus 1997 (bijlage 125 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) komt de wijze van presenteren van bepaalde cijfers in de jaarstukken opnieuw ter sprake. [gedaagde sub 7] merkt daarbij op:
"(…), in case of re-classifying Ceteco's interest costs, its operating profit would drop to some 5.3 % of its sales. He wonders what the reaction of the financial market would be. HvA [[gedaagde sub 2]; rechtbank] thinks that the reaction would be moderate. There is already some pressure on Ceteco to improve its reporting on its consumer finance business and Merrill Lynch recently did the exercise of recalculating Ceteco's margin and operating profit. (…) The BoM is requested to present a P&L account in the next meeting, based on the latest 1997 estimate, in which the consumer finance related interest is booked as costs of goods sold.”
6.10.6. In de notulen van de volgende vergadering van de Audit Committee op 25 november 1997 (bijlage 127 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) komt het onderwerp inzake de presentatie van de cijfers wederom ter sprake. Hierover is opgenomen:
“It has been discussed in earlier meetings to reclassify the interest related to consumer finance, as well as the 23% provision and the debtors write off. Both Hagemeyer and the BoM would prefer not to change the system in 1997. If a change were made, the best timing would be to combine the change with the introduction of the US$ reporting which is expected to commence as from the 1998 annual report”.
Tussenconclusie
6.10.7. Uit de voorgaande selectie blijkt dat Hagemeyer rechtstreekse contacten had met Ceteco over onderwerpen, die in RvC-vergaderingen aan de orde waren geweest, dan wel door de Audit Committee werden voorbereid. Deze contacten vonden derhalve plaats buiten het RvC en Audit Committee-kader om. Ook blijkt dat de mate waarin aanwijzingen door Hagemeyer wordt gegeven gedetailleerd is en de belangen van Hagemeyer daarbij een rol spelen. Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank daarbij op dat dit laatste op zichzelf niet ontoelaatbaar is, maar dat dit wel een aspect is dat betrokken behoort te worden bij de beantwoording van de vraag of Hagemeyer onrechtmatig heeft gehandeld.
6.11. C. Voorbereiding en beïnvloeding besluitvorming RvC-vergaderingen
6.11.1. In de notulen van de RvC-vergadering van 26 augustus 1996 (productie 1 bij conclusie van antwoord bestuurders en commissarissen, tabblad 4) is vermeld:
"The Board Members who represent Hagemeyer inform the meeting that Hagemeyer receives monthly figures and a monthly report from Ceteco. They suggest that these figures should also be presented to the other Board Members. The Board decides that it would appreciate to receive monthly figures with brief comments."
6.11.2. Uit het verslag van de BoM-vergaderingen (bijlage 13 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) blijkt dat op 5 september 1996 het volgende is besloten. Ten aanzien van het onderwerp "Het verstrekken van maandcijfers is aan de orde geweest" (op de RvC-vergadering van 26 augustus 1996) is besloten dat "HvA [[gedaagde sub 2]; rechtbank] gaat na bij [gedaagde sub 7] wat de bedoeling is."
Vervolgens is in de notitie d.d. 4 december 1996 van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 7] (bijlage 16 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer), waarin een agenda is opgenomen voor de geplande vergadering op 6 december 1996 tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 7], onder C opgenomen "Monthly reporting package Supervisory Board". Ter toelichting vermeldt [gedaagde sub 2]:
"As requested by the Supervisory Board a monthly reporting format has been designed. This could comprise: Profit & Loss specification plus a brief management comment. An exemple of the propose lay-out is enclosed as annex C. At the end of each quarter a more eleborate report would be made including revised estimates."
6.11.3. Voorts blijkt dat Hagemeyer ten aanzien van sommige onderwerpen bepaalde of en wanneer die op de agenda van de RvC van Ceteco werden geplaatst. Het bleef echter niet bij het bepalen van de agenda alleen. Uit de stukken blijkt dat de eigenlijke discussie over het desbetreffende onderwerp in essentie werd gevoerd tijdens de Hagemeyer-contacten. Weliswaar werden die onderwerpen, zo blijkt uit de notulen van de RvC-vergaderingen van Ceteco, opnieuw tijdens de RvC-vergaderingen besproken maar de voorbereiding en daarmee de richting van de te nemen besluiten had dan al plaatsgevonden gedurende de Hagemeyer-contacten.
Dit blijkt onder meer uit de notitie d.d. 26 november 1996 van [gedaagde sub 2] gericht aan [gedaagde sub 7], met kopie naar [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], over het alternatieve budget 1997 van Ceteco (r.o. 6.9.1.):
”In case the coming months donot bring the anticipated results this alternative budget 1997 scenario should become the target for 1997. This alternative should then also be presented and approved by the Supervisory Board.”
6.11.4. Op 14 maart 1997 schreef Lamme (verantwoordelijk voor de treasury van Ceteco) namens de BoM een gedetailleerd voorstel voor de uitgifte van aandelen aan [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 6] (bijlage 48 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer). Het voorstel eindigde met een vraag om goedkeuring van Hagemeyer voordat het voorstel naar de RvC zou gaan: “We ask you to approve the proposed structure of the equity issue with Hagemeyer as underwriter and finalizing date April 15, 1997. After your approval we can officially ask the Supervisory Board for approval and start arranging the issue with ABN AMRO and the other banks".
6.11.5. In het verslag (bijlage 24 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer) van een management team vergadering van Ceteco is ten aanzien van het boeken van kosten van de naamswijziging van de organisatie in Peru als goodwill opgenomen:
"[gedaagde sub 7] voelt ervoor. Bespreken in de Audit Committee. Voorstel aan RvC."
Tussenconclusie
6.11.6. Uit de voorgaande selectie blijkt dat de relatie tussen de BoM en Hagemeyer zodanig hecht was dat bijvoorbeeld de afwikkeling van een verzoek van de RvC niet in overleg ging met de voorzitter van de RvC, [gedaagde sub 4], maar via Hagemeyer liep in de persoon van [gedaagde sub 7]. Verder blijkt dat Hagemeyer niet alleen grote invloed had op de agendering van bepaalde onderwerpen op de agenda van de RvC-vergadering, maar ook de wijze waarop dit gebeurde. Gelet op de beïnvloeding van de agenda van de RvC-vergaderingen, is het verweer van Hagemeyer dat de invloed van de Hagemeyer-commissarissen tijdens de RvC-vergaderingen beperkt was, omdat zij, net als de andere commissarissen, ieder slechts over één stem beschikten, in dit verband niet van doorslaggevende betekenis.
6.12. D. Beïnvloeding Hagemeyer van Ceteco buiten formele aandeelhouders-bevoegdheden om
6.12.1. Zoals hiervoor is vermeld woonden [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] voor hun benoeming tot commissaris op 12 april 1996 reeds de RvC-vergaderingen bij. In de notulen van de RvC-vergadering van 26 februari 1996 (productie 1 bij conclusie van antwoord bestuurders en commissarissen, tabblad 1) is onder meer opgenomen, dat [gedaagde sub 6] als "Representative Hagemeyer N.V." opmerkt:
"Preferential shares are seen as a very attractive way of funding. There may be good reasons for Hagemeyer not to allow Ceteco to use this instrument. The question is whether Hagemeyer should not consider to accept the negative effect in favor of the advantage of the issue to Ceteco. He appreciates that Hagemeyer does not want to give the wrong signal to the market. Ceteco has to accept that this argument prevails."
6.12.2. In de RvC-vergadering van 12 april 1996 (productie 1 bij conclusie van antwoord bestuurders en commissarissen, tabblad 2) merkt [gedaagde sub 6] als "Nominee member/Representative Hagemeyer N.V." onder meer ten aanzien van het "Investment Proposal Argentina" het volgende op:
"TT [[gedaagde sub 6]; rechtbank] states that the Hagemeyer representatives do not doubt that the proposal is well considered. We have to decide, both as shareholder and as members of the Board, whether the risks of the project are acceptable. We are worried about the financial side and the risk. We are concerned that Ceteco is overstretching its financial and human resources. Ceteco can not go to the capital market if it is not confident that the earnings per share will improve."
6.12.3. In de RvC-vergadering van 14 mei 1996 (productie 1 bij conclusie van antwoord bestuurders en commissarissen, tabblad 3) merkt [gedaagde sub 6] als "Member Supervisory Board" inzake het "Argentina proposal" op:
“TT reconfirms that Hagemeyer did not reluctantly accept the proposal to acquire and expand Ventura but that it fully supports the project.”
6.12.4. In de notulen van de RvC-vergadering van 24 februari 1997 (productie 1 bij conclusie van antwoord bestuurders en commissarissen, tabblad 9) wordt als uitspraak van [gedaagde sub 6] onder het kopje "Capitalization and funding" opgenomen:
“TT confirms that Hagemeyer agrees with the proposed issue (…)”.
In hetzelfde verslag staat onder het kopje "Balance sheet" onder meer vermeld:
"The group capital/total assets ratio decreased to 26%. JR [[gedaagde sub 7]; rechtbank] declares that Hagemeyer would be prepared to opt for stock dividend. AdB [[gedaagde sub 5]; rechtbank] agrees that Hagemeyer's share in the dividend can in that case be added to the equity which will improve the ratio to 26,6%".
Tussenconclusie
6.12.5. Uit de voorgaande selectie blijkt dat Hagemeyer een zodanige invloed had op Ceteco dat Hagemeyer, zonder van haar aandeelhoudersbevoegdheden gebruik te hoeven maken, haar beslissingen aan Ceteco kon opleggen. Het ging daarbij niet om onderwerpen van ondergeschikt belang voor Ceteco, zo blijkt uit de citaten inzake de uitgifte van preferente aandelen. Uit de beoordeling van de vorderingen jegens de commissarissen is reeds naar voren gekomen dat het voor alle betrokkenen duidelijk was dat het hier om voor Ceteco essentiële belangen ging, gegeven de grote financieringsbehoefte in verband met Ceteco's expansieplannen.
Over de wijze waarop deze invloed door Hagemeyer werd aangewend bestond overigens geen misverstand bij Ceteco, nu uitdrukkelijk in de notulen van de RvC-vergaderingen werd opgenomen indien [gedaagde sub 6] of [gedaagde sub 7] spraken namens Hagemeyer en kennelijk dus niet als commissaris van Ceteco.
Conclusie intensieve bemoeienis
6.13. Uit het voorgaande volgt dat Hagemeyer beschikte over voor het beleid van Ceteco relevante, actuele en gedetailleerde informatie. Ook volgt uit het voorgaande en het dossier dat het informatieniveau van Hagemeyer op beleidsrelevante onderwerpen zoals bedrijfsresultaten en budgetplanning aanzienlijk hoger was dan dat van de niet Hagemeyer- commissarissen. Hagemeyer had daarmee een nauwkeurig inzicht in de bedrijfseconomische situatie van Ceteco.
6.14. Door Hagemeyer is uitvoerig betoogd dat alle informatie inzake Ceteco waarover zij beschikte uit de consolidatieplicht van Hagemeyer dan wel uit de eigen bestuursplicht van het moederconcern voortvloeide. Of dit het geval is kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Waar het in het kader van de beoordeling van de schending van de zorgplicht jegens de schuldeisers om gaat is wat Hagemeyer vervolgens met het verkregen hoge informatieniveau over Ceteco deed. Uit de stukken blijkt een zodanig gebruik door Hagemeyer van de ontvangen informatie dat niet anders dan geconcludeerd kan worden dat Hagemeyer zich actief bezig hield met de gang van zaken bij Ceteco. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Hagemeyer-contacten, in onderlinge samenhang beoordeeld, zich ook daadwerkelijk hebben geconcretiseerd in een intensieve bemoeienis door Hagemeyer met het beleid van Ceteco.
Plicht tot ingrijpen
6.15. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de geconstateerde intensieve bemoeienis door Hagemeyer met Ceteco, Hagemeyer in een positie heeft gebracht waardoor op haar een plicht tot ingrijpen is komen te rusten in het geval dat het voor Hagemeyer duidelijk was of had moeten zijn dat bij ongewijzigde voortzetting van het gevoerde beleid de schuldeisers van haar dochter Ceteco N.V. zouden worden benadeeld. Voor het aannemen van een dergelijke zorgplicht is van belang of Hagemeyer over de mogelijkheden beschikte om maatregelen te nemen waardoor verdere benadeling van de schuldeisers kon worden voorkomen. Dit is het geval. Niet alleen beschikte Hagemeyer formeel als grootaandeelhouder over een mogelijkheid tot ingrijpen, uit hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 6.12 blijkt dat Hagemeyer een zodanige zeggenschap binnen Ceteco N.V.had dat zij ook feitelijk invloed op het beleid van Ceteco N.V. uitoefende zonder dat zij daarvoor van haar aandeelhoudersbevoegdheden gebruik hoefde te maken.
6.16. De aandeelhouders van Ceteco N.V. kunnen op grond van artikel 12.2 van de statuten van Ceteco N.V. de leden van de directie te allen tijde schorsen of ontslaan. Dat Hagemeyer haar aandelen hield via een tussenhoudster en groepsmaatschapij doet daaraan in dit geval niet af. Niet in debat tussen partijen is dat de feitelijke aandeelhoudersmacht volledig bij Hagemeyer lag. Dit ondanks de stelling van Hagemeyer dat zij op elk moment de tussenhoudster had kunnen verkopen. Hagemeyer heeft dit in de voor de beoordeling relevante periode niet gedaan en kan derhalve onbesproken blijven.
Moment van ingrijpen
6.17. Nu er sprake is van een intensieve bemoeienis van Hagemeyer met Ceteco N.V. en de rechtbank heeft geconstateerd dat Hagemeyer niet alleen over formele mogelijkheden tot ingrijpen beschikte door haar positie als (meerderheids-) aandeelhouder, maar ook een zodanig gezag binnen Ceteco N.V. kon uitoefenen waardoor zij het beleid van Ceteco N.V. kon beïnvloeden zonder van haar aandeelhoudersbevoegdheden gebruik te maken, is vervolgens de vraag aan de orde op welk moment Hagemeyer tot het nemen van maatregelen had dienen over te gaan.
6.18. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval medio 1997 Hagemeyer wist of behoorde te voorzien dat het continueren van het op expansie gerichte beleid, onder de dan bekende omstandigheden, Ceteco N.V. in een positie zou brengen dat verhaal voor de schuldeisers van Ceteco N.V. ernstig werd bemoeilijkt dan wel onmogelijk werd gemaakt. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de commissarissen heeft de rechtbank augustus 1997 als moment gekozen waarop de zorgplicht werd geactiveerd. Zoals hiervoor reeds is betoogd beschikte Hagemeyer niet alleen over de informatie waarover de RvC beschikte, maar over beduidend meer beleidsrelevante informatie, zodat kan worden aangenomen dat in ieder geval in augustus 1997 Hagemeyer voldoende wetenschap had of had kunnen hebben over de situatie waarin Ceteco N.V. zich toen bevond. Door geen maatregelen te nemen, terwijl Hagemeyer wel over deze mogelijkheden beschikte, heeft Hagemeyer toegestaan dat CetecoN.V. het ingezette beleid verder kon voortzetten en daarmee het vermogen van Ceteco N.V. nog verder werd uitgehold. De mate van waarschijnlijkheid van schade voor de schuldeisers als gevolg van het nalaten van het nemen van maatregelen was in augustus1997 zo groot dat Hagemeyer naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten ingrijpen. Door dit niet te doen heeft Hagemeyer toerekenbaar haar zorgplicht jegens de schuldeisers van Ceteco N.V. geschonden. Ook hier neemt de rechtbank als peildatum 24 augustus 1997.
6.19. Door Hagemeyer is nog als verweer gevoerd dat de curatoren niet bevoegd zijn om een vordering uit onrechtmatige daad jegens haar in te stellen. Hagemeyer stelt zich daarbij, onder verwijzing naar het arrest Sobi/Hurks II (HR 21 december 2001, NJ 2005, 96), het vonnis Jöbses/AMS (Rechtbank Almelo, 4 december 2002, JOR 2005, 3) en het arrest De Bont/Bannenberg (HR 16 september 2005, NJ 2006/311), op het volgende (samengevatte) standpunt. Uit Sobi/Hurks II en Jöbses/AMS volgt, aldus Hagemeyer, dat concernaansprakelijkheid altijd een relatieve is, namelijk jegens die schuldeisers die als gevolg van het handelen na een bepaalde peildatum schade hebben ondervonden. Dit zal per schuldeiser moeten worden bepaald. Hagemeyer ziet in het arrest De Bont/Bannenberg een bevestiging van haar standpunt dat de curatoren niet bevoegd zijn tot het instellen van de vordering, nu de Hoge Raad in dat arrest heeft beslist dat een vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van de gefailleerde buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 Fw Pro aan de curator gegeven opdracht valt, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.
6.20. De rechtbank volgt dit verweer van Hagemeyer niet. Aan de orde is de vraag of de gezamenlijke schuldeisers, in de literatuur ook wel aangeduid met "de schuldeisers als eenheid gedacht", zijn benadeeld. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Door het nalaten van nemen van maatregelen zijn de gezamenlijke schuldeisers benadeeld, een groep waarvan de omvang en betrokkenheid niet bij voorbaat vast staat. Volgens Advocaat-Generaal Huydecoper bij het Neptunus II arrest (HR 8 juli 2005, JOR 2005, 236) ligt het in zo’n situatie in de rede, dat daarbij het niet terzake doet of de betrokkenen wisten welke crediteuren benadeeld zouden worden en/of in welke mate dat het geval zou zijn. De benadeling betreft de schade die bestaat in de toename van het passief tussen 24 augustus 1997 en de datum van het faillissement. De vermeerdering van het passief in die periode heeft ertoe geleid dat de uitkering van de overige gezamenlijke schuldeisers in evenredigheid met hun vordering daardoor op negatieve wijze is beïnvloed. Het handelt zich hier dus om een generieke schuldeisersbenadeling, waarvan de curatoren, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sedert het Peeters/Gatzen-arrest (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597), vergoeding kunnen vorderen.
Het debat tussen partijen of het verweer van Hagemeyer inzake de bevoegdheid van de curatoren een processueel verweer is, behoeft in het licht van het voorgaande geen nadere beoordeling meer.
6.21. Ook het verweer van Hagemeyer dat zij niet zelf is bevoordeeld waardoor van een onrechtmatige gedraging geen sprake kan zijn, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Afwezigheid van bevoordeling staat niet in de weg aan het kunnen aannemen van een onrechtmatige gedraging door Hagemeyer waardoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld.
6.22. Uit het voorgaande volgt tevens dat ook de stelling van Hagemeyer niet slaagt, dat de curatoren hun bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro misbruiken door een vordering in te stellen namens de schuldeisers van Ceteco N.V. Hagemeyer stelt zich op het standpunt dat de banken, die volgens Hagemeyer als de schuldeisers in het faillissement van Ceteco N.V. opkomen, het aan zichzelf te wijten hebben dat hun vordering onbetaald zijn gebleven. Immers door geen garanties of andere zekerheden te bedingen hebben de banken, zo wordt door Hagemeyer betoogd, zelf het risico in het leven geroepen dat hun vorderingen niet gedekt zouden zijn. De rechtbank constateert dat de stelling van Hagemeyer dat Ceteco uitsluitend grote internationaal opererende banken als schuldeiser zou hebben feitelijk onjuist is. Dit blijkt uit het 1e faillissementsverslag van de curatoren (productie 1 bij dagvaarding). Naast een aantal banken zijn er ook schuldeisers met een andere hoedanigheid. Dit betekent dat voor zover Hagemeyer van oordeel is dat de banken een verwijt te maken valt, zij in een aparte procedure jegens de banken haar standpunten hierover uiteen dient te zetten. In de onderhavige procedure, waarbij de curatoren namens Ceteco N.V. dan wel namens de gezamenlijke schuldeisers, waaronder een aantal banken, optreden, is daarvoor geen plaats. Van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro is dan ook geen sprake.
6.23. Hagemeyer heeft voorts betoogd dat, samengevat, de curatoren Hagemeyer niet aansprakelijk kunnen stellen omdat dit niet volgt uit het Onderzoeksrapport. De rechtbank beschouwt het Onderzoeksrapport als een onderdeel van de door de curatoren ingebrachte conclusies en producties. Dit betekent dat de stellingen van curatoren ten aanzien van de diverse gedaagden zullen worden beoordeeld op grond van het totaal aan stukken waarnaar de curatoren ter motivering van hun stellingen verwijzen. Ten aanzien van de vorderingen jegens Hagemeyer geldt derhalve dat het Onderzoeksrapport in samenhang met het bij repliek door de curatoren overgelegde "Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer" wordt beoordeeld. De stelling van Hagemeyer dat, omdat in het Onderzoeksrapport Hagemeyer niet als verantwoordelijke wordt aangewezen, aan aansprakelijkheid al helemaal niet kan worden toegekomen, wordt dan ook gepasseerd.
Onrechtmatige daad jegens Ceteco
6.24. De curatoren hebben tevens namens Ceteco een vordering jegens Hagemeyer ingesteld. Ook hierbij vormt artikel 6:162 BW Pro de grondslag van de vordering. Hagemeyer heeft primair als verweer gevoerd, dat het rechtspersonenrecht geen aanknopingspunten biedt voor een vordering van de curatoren namens Ceteco jegens Hagemeyer. De vraag of een aandeelhouder intern onrechtmatig heeft gehandeld kan, volgens Hagemeyer, alleen maar worden behandeld met behulp van de regels van boek 2 BW. Nu de curatoren geen interne vennootschapsrechtelijke norm ten grondslag leggen aan hun vordering namens Ceteco jegens Hagemeyer, kent de vordering geen toereikend fundamentum petendi en dient alleen al daarom te worden afgewezen, aldus Hagemeyer.
6.25. De stelling van Hagemeyer dat de curatoren geen vordering op grond van artikel 6:162 BW Pro namens Ceteco toekomt nu uitsluitend het rechtspersonenrecht een grondslag zou kunnen bieden voor een dergelijke vordering wordt door de rechtbank niet gevolgd. Geen rechtsregel verzet zich tegen het beroep van de curatoren op overtreding van een generieke onrechtmatige daad-norm.
Hagemeyer heeft in dit verband voorts nog gesteld dat mogelijkerwijs de vordering van de curatoren haar grondslag zou kunnen vinden in artikel 2:8 BW Pro, nu Hagemeyer als zodanig wel behoort tot de kring van betrokkenen waarop artikel 2:8 lid 1 BW Pro ziet, maar dat zij niet in strijd met artikel 2:8 BW Pro heeft gehandeld. Ook het feit dat de curatoren hun vordering niet op artikel 2:8 BW Pro hebben gebaseerd, heeft niet tot consequentie dat daardoor de curatoren het niet meer vrij zou staan om een vordering op artikel 6:162 BW Pro te baseren.
6.26. De rechtbank komt thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering van de curatoren namens Ceteco jegens Hagemeyer. Bij de beoordeling of Hagemeyer jegens Ceteco een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden ten gevolge waarvan Ceteco schade heeft geleden, dient eerst vastgesteld te worden welke norm door Hagemeyer zou zijn overtreden. De rechtbank constateert dat de curatoren geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen hetgeen zij ten grondslag leggen aan hun vordering jegens Hagemeyer op grond van onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers en namens Ceteco.
De rechtbank begrijpt de stellingen van de curatoren dat zij van oordeel zijn dat ook in deze relatie de normschending is gelegen dat, samengevat, Hagemeyer heeft stilgezeten terwijl zij tot ingrijpen verplicht was. In de relatie Hagemeyer-Ceteco betekent dit dat op Hagemeyer een plicht zou rusten om Ceteco tegen zichzelf te beschermen.
6.27. Uit de beoordeling over de aansprakelijkheid van de bestuurders volgt dat de rechtbank van oordeel is dat Ceteco, hierbij vertegenwoordigd door haar bestuurders, wist of had kunnen weten hoe Ceteco ervoor stond. Bovendien behoort het bij uitstek tot de taak en verantwoordelijkheid van de bestuurders om gebruik te maken van de mogelijkheden die zij als bestuurders hebben om tijdig die maatregelen te nemen waardoor de situatie bij Ceteco had kunnen worden gekeerd.
Evenwel valt niet uit te sluiten dat onder bepaalde omstandigheden er sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid jegens Ceteco van Hagemeyer naast Ceteco. Hierbij zal het evenwel om zeer uitzonderlijke omstandigheden moeten gaan, omdat, anders dan bij artikel 2:9 BW Pro, hier niet een onderscheid wordt gemaakt tussen het bestuur van de vennootschap en de vennootschap. Bij de beoordeling van onderhavige op artikel 6:162 BW Pro gebaseerde vordering kan een dergelijk onderscheid tussen de vennootschap en degenen die haar vertegenwoordigen niet worden gemaakt. De bestuurders van de vennootschap worden in die zin vereenzelvigd met de vennootschap, terwijl artikel 2:9 BW Pro ter bescherming van de rechtspersoon een aansprakelijkheidsregeling bevat voor het geval een bestuurder of commissaris, welke deel uitmaken van de interne organisatie van de rechtspersoon, hun taak niet behoorlijk vervullen. Dit betekent dat het op de weg van de curatoren had gelegen om die feiten en omstandigheden gemotiveerd te stellen dat ondanks de hiervoor geschetste positie van Ceteco en de verwijten die de curatoren de bestuurders maken, Hagemeyer een zorgvuldigheidsnorm zou overtreden indien zij desondanks nalaat Ceteco tegen zichzelf in bescherming te nemen. Een algemene verwijzing naar het het arrest van de struikelende broodbezorger en het kelderluikarrest, zonder de in die arresten genoemde factoren op het onderhavige geval te concretiseren, is daartoe onvoldoende. Reeds om die reden kan aan toewijzing van dit onderdeel van hun vordering niet worden toegekomen.
Subsidiaire grondslag
6.28. Als subsidiaire grondslag voeren de curatoren aan dat Hagemeyer aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 lid 1 BW Pro wegens de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling van de Hagemeyer-commissarissen. Voor zover deze grondslag de vordering namens de schuldeisers betreft komt de rechtbank aan de beoordeling niet toe nu de vordering op grond van de primaire grondslag wordt toegewezen. Op grond van de toegewezen primaire vordering is Hagemeyer aansprakelijk voor schade als gevolg van haar eigen onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers.
6.29. Voor zover de subsidiaire grondslag de vordering namens Ceteco betreft zal de rechtbank tot beoordeling daarvan overgaan nu deze vordering op grond van de primaire grondslag is afgewezen. De curatoren stellen in dat verband dat Hagemeyer uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:170 BW Pro aansprakelijk is voor het onvoldoende toezicht houden door de commissarissen [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5].
6.30. De rechtbank maakt bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering een onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:138 BW Pro gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 2:149 BW Pro en de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 2:149 BW Pro.
Artikel 2:138/2:149 BW
6.31. Hagemeyer stelt terecht dat bij toewijzing van een vordering uit hoofde van artikel 2:138 BW Pro in samenhang gelezen met artikel 2:149 BW Pro geen sprake is van aan een derde toegebrachte schade, omdat het begrip “schade”in artikel 6:170 BW Pro ziet op de wettelijke verplichting tot schadevergoeding uit afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW, terwijl op degene die uit hoofde van artikel 2:138 BW Pro wordt aangesproken geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust, maar een sui generis-verplichting. Dat, zoals de curatoren terecht hebben opgemerkt de artikelen 2:138/149 BW niet anders zijn dan een nadere wettelijke en verscherpte uitwerking van artikel 6:162 BW Pro doet hieraan niet af. De verscherping zit immers juist daarin, dat de commissaris niet aansprakelijk is voor de door de onbehoorlijke taakvervulling veroorzaakte schade, maar voor het in het faillissement onstane tekort. Hieruit volgt dat Hagemeyer uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:170 BW Pro niet aansprakelijk is voor de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:138 BW Pro gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 2:149 BW Pro.
Artikel 2:9/2:149 BW
6.32. Hagemeyer stelt dat er ten aanzien van de Hagemeyer-commissarissen geen sprake is van een taakvervulling als bedoeld in artikel 6:170 BW Pro e.v. Hagemeyer voert daartoe aan dat uit de wettelijk verankerde onafhankelijke taak van de commissaris volgt dat Hagemeyer geen zeggenschap had over de gedragingen als commissaris van Ceteco.
6.33. De rechtbank stelt voorop dat, gelijk Hagemeyer stelt, de commissarissen [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5] formeel hun taak onafhankelijk van Hagemeyer als werkgever dienden uit te oefenen. Hagemeyer had als werkgever van [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5] formeel niet de bevoegdheid hen aanwijzingen en bevelen te geven ten aanzien van hun taak als commissaris van Ceteco. Evenmin kon Hagemeyer [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5] (in haar hoedanigheid van werkgever) als commissaris aanstellen of ontslaan. Deze formele onafhankelijkheid staat echter niet in de weg aan aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:170 BW Pro. Van aansprakelijkheid kan immers desondanks sprake zijn indien [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5] ondanks hun formele onafhankelijkheid feitelijk niet als onafhankelijk commissaris functioneerden maar in een ondergeschiktheidsverhouding als bedoeld in artikel 6:170 BW Pro.
6.34. Vaststaat dat Hagemeyer heeft gevraagd drie leden van de RvC voor benoeming te mogen voordragen en tevens dat de Hagemeyer-commissarissen daarvoor zijn gekozen omdat zij bestuurder van Hagemeyer waren. Hagemeyer heeft niet weersproken dat de Hagemeyer-commissarissen zijn benoemd om “een vinger aan de pols te houden”.
6.35. De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat er sprake was van een intensieve bemoeienis van Hagemeyer met Ceteco. Deze bemoeienis kwam -samengevat- tot uiting door de informatie die door Ceteco aan Hagemeyer moest worden verstrekt, aanwijzingen die door Hagemeyer aan Ceteco werden geven, de voorbereiding van besluitvorming door de RvC en de beïnvloeding van beleidsmatige onderwerpen. Vast staat voorts dat de Hagemeyer-commissarissen tevens bestuurder waren van Hagemeyer en in die hoedanigheid allen zelfstandig bevoegd waren Hagemeyer te vertegenwoordigen. In die omstandigheden is het functioneren van [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5] als commissaris bij Ceteco onlosmakelijk verbonden met hun functioneren als bestuurder van Hagemeyer en is er in die zin ook feitelijk sprake van ondergeschiktheid als bedoeld in artikel 6:170 BW Pro. Aan het enkele feit dat er louter formeel sprake was van een onafhankelijke positie komt in deze omstandigheden geen doorslaggevende betekenis toe.
6.36. Uit het bovenstaande volgt dat Hagemeyer als werkgever van [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 5] aansprakelijk is voor de schade waarvoor dezen jegens Ceteco N.V. aansprakelijk zijn uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro.
Meer subsidiaire en voorwaardelijke grondslag
6.37. Uit de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen volgt dat de rechtbank van oordeel is dat aan de bestuurders en commissarissen ten onrechte décharge is verleend. Dit betekent dat de meer subsidiaire en voorwaardelijke vordering van de curatoren, dat het bewerkstellingen van een déchargebesluit als onrechtmatig handelen van de aandeelhoudende concernmaatschappij, Hagemeyer, kan worden beschouwd, geen behandeling meer behoeft.
Causaliteit, schade en schadestaatprocedure
6.38. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat Hagemeyer jegens de gezamenlijke schuldeisers van Ceteco N.V. onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat Hagemeyer verplicht is de schade te vergoeden die de schuldeisers dientengevolge lijden.
6.39. Door de curatoren is verzocht om de schade door middel van een schadestaatprocedure te doen opmaken. De rechtbank is van oordeel dat de curatoren voldoende de mogelijkheid van schade aannemelijk hebben gemaakt, zodat naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen.
Ten aanzien van de causaliteit geldt dat partijen hoofdzakelijk in algemene termen daarover een debat hebben gevoerd. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de samenhang met de overige aspecten die tijdens de schadestaatprocedure aan de orde zullen komen, de behandeling van de door Hagemeyer opgeworpen causaliteitsverweren ook in die procedure dienen te worden beoordeeld. Ditzelfde geldt voor het beroep op matiging.
7. TEN AANZIEN VAN DE VORDERINGEN JEGENS DE BESTUURDERS, DE COMMISSARISSEN EN HAGEMEYER
Verzoek om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
7.1. De bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer hebben verzocht de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het vonnis af te wijzen. Zij voeren daartoe aan dat zij het risico lopen dat een veroordeling in eerste instantie gevolgd door een betaling niet (of niet geheel) op de curatoren te verhalen is indien een veroordelend vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden omdat de betaalde som reeds aan de crediteuren zou zijn uitgedeeld. Gezien de omvang van de gevorderde bedragen is het daarbij ook niet aannemelijk dat gedane betalingen onder die omstandigheden op de curatoren persoonlijk verhaald zouden kunnen worden, aldus de bestuurders, commissarissen en Hagemeyer.
Subsidiair vorderen de bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer zekerheidstelling ex artikel 233 lid 3 Rv Pro.
7.2. De curatoren hebben slechts gesteld dat er geen valide argumenten zijn om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij hebben het resititutierisico echter niet betwist. Zij hebben evenmin, althans onvoldoende duidelijk, gesteld dat zij niet tot uitbetaling aan crediteuren zullen overgaan voordat deze procedure in hoogste instantie is beslist.
7.3. De rechtbank overweegt dat het op de weg van de curatoren had gelegen concreet aan te geven welk belang zij hebben bij een uitvoerbaar verklaard vonnis, al dan niet onder de voorwaarde van het stellen van zekerheid. Dit hebben zij echter nagelaten. Nu het belang van de curatoren bij een uitvoerbaar verklaard vonnis niet is gesteld, terwijl anderzijds de door de bestuurders, commissarissen en Hagemeyer gestelde belangen niet zijn betwist, valt de belangenafweging uit in het voordeel van de bestuurders, commissarissen en Hagemeyer. De rechtbank zal het vonnis daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Vordering tot betaling van een voorschot
7.4. De curatoren vorderen dat de bestuurders, commissarissen en Hagemeyer worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op het bedrag dat dezen dienen te betalen, groot € 200 miljoen.
7.5. De rechtbank heeft thans onvoldoende inzicht in de omvang van het boedeltekort, de mate waarin de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen gematigd zal worden en de omvang van de schade waarvoor de bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer aansprakelijk zullen zijn. De rechtbank acht echter, gelet op de niet betwiste omvang van het boedeltekort en de schade van de gezamenlijke schuldeisers, voldoende aannemelijk dat het bedrag waarvan de bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer aansprakelijk zullen blijken te zijn tenminste € 50 miljoen zal bedragen. Het gevorderde voorschot zal in zoverre dan ook worden toegewezen.
De kosten van het Onderzoeksrapport
7.6. De curatoren vorderen, zakelijk weergegeven dat de bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het Onderzoeksrapport.
7.7. De rechtbank overweegt dat uit het systeem van de wet volgt dat de kosten van het Onderzoeksrapport in beginsel voor rekening van de boedel dienen te komen. Het (doen) opstellen van het Onderzoeksrapport vloeit immers voort uit de verplichting van de curatoren om een onderzoek in te stellen naar de oorzaken van het faillissement. Feiten of omstandigheden waarom in deze zaak van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken zijn gesteld nog gebleken. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
7.8. De bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank houdt daarbij rekening met het feit dat aan de curatoren slechts één keer griffierecht in rekening is gebracht ten aanzien van de drie groepen gedaagden (bestuurders en commissarissen, Hagemeyer en [maatschap]).
- Ten aanzien van de bestuurders en commissarissen
7.9. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- explootkosten EUR 81,16
- vastrecht EUR 1.287,67
- salaris procureur EUR 12.844,00 (4,0 punt x tarief EUR 3.211)
Totaal EUR 14.212,83
- Ten aanzien van de Hagemeyer
7.10. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- explootkosten EUR 81,16
- vastrecht EUR 1.287,67
- salaris procureur EUR 12.844,00 (4,0 punt x tarief EUR 3.211)
Totaal EUR 14.212,83
8. [maatschap]
8.1. De curatoren stellen, sterk samengevat, dat [maatschap] jegens Ceteco toerekenbaar tekort is geschoten in haar functioneren als groepsaccountant van Ceteco. Daarnaast stellen zij dat [maatschap] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Ceteco. Op beide grondslagen achten de curatoren [maatschap] schadeplichtig.
8.2. [maatschap] voert verweer. Op haar stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Toerekenbaar tekort schieten van [maatschap] jegens Ceteco
8.3. De verwijten die op dit punt door de curatoren aan [maatschap] worden gemaakt vallen uiteen in drie groepen.
A. De eerste groep heeft als centrale verwijt dat [maatschap] tekort is geschoten in de uitvoering van haar taak als groepsaccountant. Samengevat verwijten de curatoren [maatschap] dat zij:
- te weinig initiatief toonde in de aansturing van de lokale accountants van Ceteco;
- niets deed met de verkregen informatie van deze locale accountants;
- onvoldoende inzicht verwierf in de kwaliteit van de AO/IC en IT;
- geen of te weinig aandacht besteedde aan de gevolgen van het niet naleven binnen Ceteco van de eigen richtlijnen zoals de ACI procedure;
- geen belangstelling had voor en niet samenwerkte met de interne accountantsdienst van Ceteco terwijl overleg met dit orgaan noodzakelijk was om tot een gefundeerd oordeel te komen over de betrouwbaar en continuïteit van de jaarverslagen.
B. De tweede groep heeft als centrale verwijt dat [maatschap] bij de jaarverslaggeving over 1997 en 1998 gehandeld heeft in strijd met de relevante regelgeving. Ten aanzien van 1997 heeft dit tot gevolg gehad dat het resultaat 1997 van Ceteco Argentinië van een zeer aanzienlijk operationeel verlies werd omgebogen in een bescheiden positief resultaat wat als zodanig in het jaarverslag werd vermeld. Daarbij noemen de curatoren concreet:
- een onterechte boeking van een bedrag van USD 5 miljoen ten laste van de goodwill (r.o. 5.178. e.v.);
- de verlaging van de voorziening debiteuren van 23% naar 17% (r.o. 181. e.v.);
- de off balance financiering (r.o. 5.185. e.v.);
- New Mind (r.o. 5.191. e.v.);
- publiciteitskosten en de kwantumkortingen (respectievelijk r.o. 5.198. en 5.174. e.v.);
Ten aanzien van 1998 verwijten de curatoren [maatschap] dat zij er niet op heeft toegezien dat het besluit om Argentinië te desinvesteren in de jaarrekening van 1998 werd opgenomen dan wel op andere wijze bekend werd gemaakt.
C. De verwijten uit de derde groep komen erop neer dat [maatschap] de RvC niet adequaat heeft geïnformeerd.
Stellingen van de curatoren
8.4. De curatoren stellen dat [maatschap] de slechte staat kende waarin de organisatie van Ceteco zich bevond. [maatschap] wist ook van de ambitieuze groeistrategie. [maatschap] had, los van haar contractuele aansprakelijkheid, de situatie waarin Ceteco zich bevond als een gevaarsituatie moeten herkennen. [maatschap] heeft haar plicht om die gevaarsituatie op te heffen of Ceteco daarvoor te waarschuwen echter verzaakt, aldus de curatoren.
8.5. Volgens de curatoren is [maatschap] gelet op het bovenstaande aansprakelijk voor de dientengevolge door Ceteco geleden schade. Ter onderbouwing van de schade stellen de curatoren uitdrukkelijk dat [maatschap] niet aansprakelijk is voor het veroorzaken van het faillissement, maar wel voor een aanzienlijk deel van de schade die het faillissement heeft veroorzaakt. Als [maatschap] vanaf de aanvang van haar opdracht correct en zorgvuldig had gehandeld, waren de problemen bij Ceteco bij de uitvoering van de opdracht in een eerder stadium veel duidelijker en dwingender aan de oppervlakte gekomen, aldus de curatoren. De handelwijze van [maatschap] heeft tot gevolg gehad dat de BoM en de RvC de groeistrategie die zij voor ogen hadden onverminderd konden voortzetten. Wanneer [maatschap] de juiste feitelijke informatie zou hebben gegeven aan de RvC zou het enthousiasme binnen BoM, RvC en Hagemeyer ongetwijfeld aanzienlijk zijn getemperd. Als het werkelijke concernresultaat 1997 bekend was gemaakt, hadden de banken in maart/april 1998 zonder meer de kredieten opgezegd, zeker gezien het feit dat de solvabiliteit in maart 1998 nog slechts 22,6% bedroeg. In dat geval zou Ceteco toen al ten onder zijn gegaan. Ceteco heeft echter gedurende een aanzienlijk deel van 1998 onveranderd kunnen inzetten op de voorgenomen groei, terwijl in Argentinië en Venezuela forse verliezen werden gelden. Daarmee staat, aldus de curatoren, het causale verband vast tussen de nalatigheid van [maatschap] en de schade die het faillissement heeft veroorzaakt.
8.6. De curatoren stellen bij dagvaarding de omvang van de schade vooralsnog gelijk aan het totaalbedrag dat de investeringen in Argentinië, Venezuela en Curaçao per saldo gekost hebben. Uit het bij pleidooi ingenomen standpunt, zoals hierboven weergegeven onder 8.5, leidt de rechtbank echter af dat de curatoren de schade van Ceteco tengevolge van het handelen van [maatschap] begroten op de verliezen die vanaf maart/april 1998 in Argentinië en Venezuela zijn geleden.
Verweer van [maatschap]
8.7. [maatschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Sterk samengevat stelt zij dat zij haar taak als groepsaccountant naar behoren heeft vervuld, dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de relevante regelgeving en dat zij de RvC adequaat heeft geïnformeerd. [maatschap] betwist voorts het causaal verband tussen de haar verweten gedragingen en de gestelde schade. Tot slot betwist [maatschap] dat zij in strijd met enige waarschuwingsplicht heeft gehandeld.
Bespreking van de verweten gedragingen
8.8. De rechtbank stelt voorop dat [maatschap] door haar positie als groepsaccountant binnen Ceteco volledig op de hoogte was van de bedrijfsvoering van Ceteco en de kwaliteit van de onderliggende processen. [maatschap] was intensief betrokken bij de totstandkoming van het Turboplan en bij de overnames in Argentinië en Venezuela. Uit hoofde van haar werkzaamheden als groepsaccountant beschikte zij over alle relevante financiële informatie en had zij inzicht in de kwaliteit van de administratieve organisatie. Ook was [maatschap] aanwezig bij de vergaderingen van de Audit Committee.
8.9. Uit hetgeen de rechtbank ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen heeft overwogen, volgt dat [maatschap] in ieder geval een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de misleidende presentatie van de jaarresultaten 1997, in het bijzonder ten aanzien van de kwantumkortingen (r.o. 5.174. e.v.) en de off balance financiering (r.o. 5.185. e.v.). Weliswaar betwist [maatschap] dat zij hiervoor een goedkeurende verklaring heeft afgegeven, maar uit de niet betwiste inhoud van de notulen van de vergadering van de RvC van 20 februari 1998 (bijlage 9.41 bij het Onderzoeksrapport), blijkt dat [maatschap] op de hoogte was van de terugkoopverplichting en desondanks heeft ingestemd met de off balancefinanciering:
“The auditors are asked what they mean with the last sentence of the fifth paragraph, in which they state that the method of off balance financing of the debtor portfolio in Argentina is not a preferred method and will not be recommended for future transactions. [[accountant 2], verantwoordelijk partner van [maatschap]; rechtbank] replies that the portfolio will be repurchased by Ceteco in 1998. In accepting that the portfolio was taken off balance, the auditors have taken into consideration that the present structure will be replaced by a securitization program. Their remark should not be considered as a qualification of the auditor’s opinion on the financial statements.”
8.10. Gelet op hetgeen de rechtbank hierna overweegt ten aanzien van de gestelde schade en het causaal verband met de verweten gedragingen, kan onbesproken blijven of [maatschap] ook op andere punten tekort is geschoten in de uitvoering van haar taak als groepsaccountant. Eveneens kan onbesproken blijven of [maatschap] een (contractuele) waarschuwingsplicht heeft geschonden. Ten aanzien van de schade en het causaal verband geldt namelijk het volgende.
Schade en causaal verband
8.11. Voorzover de curatoren beoogd hebben te stellen dat tengevolge van het handelen van [maatschap] het boedeltekort van Ceteco N.V. is toegenomen, en dat Ceteco N.V. dientengevolge schade heeft geleden, volgt de rechtbank de curatoren niet. Het boedeltekort is immers geen schade van Ceteco N.V. maar van de schuldeisers.
Voorzover de curatoren stellen dat de schade bestaat uit de verliezen die Ceteco in Argentinië en Venezuela heeft geleden, geldt dat de curatoren het causaal verband tussen het handelen van [maatschap] en de gestelde schade onvoldoende aannemelijk hebben weten te maken. De enkele stelling dat de banken in dat geval al in maart/april 1998 zonder meer de kredieten hadden opgezegd is door de curatoren op geen enkele wijze concreet onderbouwd, en kan evenmin worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken vanaf het moment dat met de banken in overleg is getreden. In deze omstandigheden is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure geen plaats. Dit betekent dat dit onderdeel van de vordering reeds hierom dient te worden afgewezen. Onbesproken kan daarom blijven of [maatschap] ook overigens tekort is geschoten in de uitvoering van haar taak als groepsaccountant en/of een (contractuele) waarschuwingsplicht heeft geschonden.
Onrechtmatig handelen ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Ceteco
Stellingen van de curatoren
8.12. Op grond van alle hiervoor geformuleerde verwijten zijn de curatoren van mening dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [maatschap] jegens de gezamenlijke schuldeisers. De curatoren stellen dat door het gebrek aan handelen van [maatschap] het faillissementstekort is verhoogd, hetgeen tot schade voor de gezamenlijke schuldeisers van Ceteco heeft geleid. Als gevolge van het (gebrek aan) handelen van [maatschap] is het tekort in de boedel groter dan het zonder dat (gebrek aan) handelen zou zijn geweest, aldus de curatoren. Bij pleidooi hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat het gaat om toename van het faillissementstekort na maart/april 1998.
8.13. De curatoren stellen dat [maatschap] gelet op haar bijzondere positie als concernaccountant zowel aan de BoM als aan de RvC duidelijk had moeten maken dat zij haar werkzaamheden zou staken als niet op korte termijn de AO/IC en IT op orde werd gebracht en inzicht werd verkregen in onder meer de voorraden en debiteuren. Doordat [maatschap] dit heeft nagelaten, is het vermogen van Ceteco uitgehold. Indien [maatschap] vanaf de aanvang correct en zorgvuldig had gehandeld, waren de problemen bij Ceteco in een eerder stadium veel duidelijker en dwingender aan de oppervlakte gekomen. De curatoren wijzen er in dit verband op dat Ceteco conform de wet verplicht was een concern-accountant in te schakelen. In die zin achten zij de positie van een accountant vergelijkbaar met de positie van een notaris bij het transport van onroerende zaken. Ook een notaris dient zijn werkzaamheden op te schorten indien hij beseft of moet beseffen dat er ernstige belangenrisico’s voor derden zouden kunnen optreden, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in zijn arrest van 23 december 1994, NJ 1996/628. Dit geldt dus ook voor een concern-accountant, aldus de curatoren. Tot slot stellen de curatoren dat [maatschap] op grond van een algemene rechtsplicht gehouden was de schuldeisers te waarschuwen voor de door haar waargenomen gevaarssituatie.
Verweer van [maatschap]
8.14. [maatschap] betwist dat zij de bestuurders en commissarissen onvoldoende geïnformeerd of gewaarschuwd. Voorts betwist zij dat op haar een algemene rechtsplicht rustte uit hoofde waarvan zij de schuldeisers had behoren te waarschuwen.
Waarschuwingsplicht
8.15. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of [maatschap] een zorgplicht jegens derden heeft geschonden bij de controle van de jaarrekening onbeantwoord kan blijven, nu de curatoren dit niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Een dergelijke vordering zou ook slechts kans van slagen hebben, indien voldoende concreet gesteld is dat de gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld op basis van een door [maatschap] gecontroleerde jaarrekening. Voorzover de curatoren dat hebben willen stellen, is die stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd.
8.16. Uit de stellingen van de curatoren terzake hun vorderingen tegen de bestuurders en commissarissen vloeit voort dat deze in voldoende mate op de hoogte waren van de tekortkomingen in de organisatie. Ceteco was bekend met de situatie binnen de onderneming en had het ook in haar macht deze te veranderen. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat de problemen veel eerder, duidelijker en dwingender aan de oppervlakte waren gekomen als [maatschap] indringender zou hebben gewaarschuwd. De bestuurders en commissarissen kenden de problemen en hebben bewust de hand gehad in de misleidende presentatie van de jaarresultaten 1997. In die omstandigheden valt niet in te zien dat een indringender waarschuwing tot een beleidsverandering bij het bestuur of de commissarissen zou hebben geleid.
Algemene rechtsplicht tot het waarschuwen bij een gevaarssituatie
8.17. Indien bestuurders en/of commissarissen –in de visie van de accountant- niet adequaat handelen ten aanzien van gegeven waarschuwingen, gaat de waarschuwingsplicht van een accountant niet zover dat hij het publiek dan wel alle hem bekende debiteuren op de hoogte dient te stellen. Een dergelijke verstrekkende waarschuwingsplicht vloeit ook niet voort uit een algemene rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen. In specifieke omstandigheden kan dit anders zijn, maar de curatoren hebben daaromtrent onvoldoende gesteld.
8.18. Een accountant kan onder omstandigheden besluiten zijn goedkeurende verklaring aan de jaarrekening te onthouden. Door de curatoren is echter niet gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers schade hebben geleden omdat [maatschap] de jaarrekeningen ten onrechte heeft goedgekeurd. De curatoren stellen wel dat [maatschap] haar werkzaamheden had behoren te staken als niet op korte termijn de AO/IC en IT op orde werd gebracht en inzicht werd verkregen in onder meer voorraden en debiteuren. Of een accountant al dan niet dient te besluiten zijn advieswerkzaamheden te staken, dient beoordeeld te worden in de relatie accountant-opdrachtgever. In specifieke omstandigheden kan dit anders zijn, maar de curatoren hebben daaromtrent onvoldoende gesteld.
8.19. Uit het bovenstaande volgt dat ook dit onderdeel van de vordering van de curatoren jegens [maatschap] moet worden afgewezen.
De kosten van het Onderzoeksrapport
8.20. De curatoren vorderen, zakelijk weergegeven, dat [maatschap] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van het Onderzoeksrapport.
8.21. De rechtbank overweegt dat uit het systeem van de wet volgt dat de kosten van het Onderzoeksrapport in beginsel voor rekening van de boedel dienen te komen. Het (doen) opstellen van het Onderzoeksrapport vloeit immers voort uit de verplichting van de curatoren om een onderzoek in te stellen naar de oorzaken van het faillissement. Feiten of omstandigheden waarom in deze zaak van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken zijn gesteld nog gebleken. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Conclusie ten aanzien van de vorderingen jegens [maatschap]
8.22. Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen jegens [maatschap] moeten worden afgewezen. Alle overige gevoerde -formele- verweren behoeven derhalve geen bespreking meer.
Proceskosten
8.23. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [maatschap]. De kosten aan de zijde van de [maatschap] worden begroot op:
- vastrecht EUR 3.863,00
- salaris procureur EUR 12.844,00 (4,0 punt x tarief EUR 3.211)
Totaal EUR 16.707,00
9 IN RECONVENTIE
De kosten van het ADL rapport en de ADL opinie
9.1. De bestuurders en commissarissen vorderen veroordeling van de curatoren tot voldoening aan hen van de kosten voor het opstellen van het ADL rapport en de ADL opinie.
Primaire grondslag
9.2. De bestuurders en commissarissen stellen dat het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW Pro hen de mogelijkheid geeft deze kosten zelfstandig te vorderen. Het ADL rapport en de ADL opinie zijn opgesteld ter afwering van de door de curatoren tegen de bestuurders en commissarissen ingestelde vorderingen. Deze vorderingen zijn gebaseerd op een niet objectief rapport opgesteld door een niet onafhankelijke Onderzoekscommissie. Dit rapport geeft niet of nauwelijks de visie weer van de bestuurders en commissarissen op de gebeurtenissen/problemen waar Ceteco mee werd geconfronteerd. Evenmin is door de curatoren en de Onderzoekscommissie aandacht geschonken aan de door de bestuurders en commissarissen gemaakte afwegingen bij de genomen beslissingen en van de kennis waarover Ceteco en de bestuurders en commissarissen op dat moment beschikten. Door het ontbreken van die essentiële elementen waren de bestuurders en commissarissen genoodzaakt deskundige bijstand in te roepen om deze ontbrekende elementen in het Onderzoekrapport van de curatoren naar de oorzaken van het faillissement van Ceteco inzichtelijk te maken.
9.3. De rechtbank overweegt dat artikel 6:96 BW Pro geen zelfstandige rechtsgrond biedt om vergoeding van de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie te vorderen. Zowel uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005, NJ 2005, 216 (waar de bestuurders en commissarissen zich op beroepen) als het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, NJ 2005, 50 (waar de curatoren bij wijze van verweer een beroep op doen) volgt dat deze bepaling juist veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, in welk geval de bedoelde kosten mede, dat wil zeggen naast andere als gevolg van de gebeurtenis geleden schade, voor vergoeding in aanmerking komen. Dit brengt met zich dat de primaire grondslag de vordering niet kan dragen.
Subsidiaire grondslag
9.4. De bestuurders en commissarissen vorderen subsidiair vergoeding van de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie, stellende dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld. Hiertoe voeren zij aan dat de inhoud van het Onderzoeksrapport onjuist en onvolledig is en bovendien is opgesteld door een niet onafhankelijke commissie. Hierdoor zijn het standpunt en de visie van de bestuurders en commissarissen op de oorzaken van het faillissement niet althans onvoldoende belicht. Door de onvolledigheid en onjuistheden in het Onderzoeksrapport en de samenstelling van de Onderzoekscommissie zijn bestuurders en commissarissen gedwongen geweest ter afwering van de vordering zelf deskundigen in te schakelen. Dit heeft geleid tot het ADL rapport en de ADL opinie. De bestuurders en commissarissen stellen dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005, NJ 2005, 216 de daaraan verbonden kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
9.5. De curatoren verwijzen in hun verweer naar hetgeen zij in conclusie van repliek in conventie hebben gesteld omtrent de totstandkoming van het rapport, de wijze waarop alle betrokkenen, inclusief de bestuurders en commissarissen, zijn gehoord, het feit dat alle personen die zijn gehoord hebben ingestemd met de verslaglegging van deze gesprekken en het feit dat de verschillende visies en invalshoeken bij alle betrokkenen omtrent de oorzaken van het faillissement blijken. Zij concluderen dat er van onrechtmatig handelen geen sprake is.
9.6. De rechtbank stelt voorop dat het tot de taak van de curatoren behoorde een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van het faillissement. Het stond hen vrij de uitvoering van dit onderzoek op te dragen aan derden.
9.7. Gelet op de inhoud van het Onderzoeksrapport was het, zoals de bestuurders en commissarissen ook zelf stellen, alleszins redelijk dat zij zich voorzagen van deskundige bijstand om zich te verweren tegen de ernstige verwijten uit het Onderzoeksrapport. Dit is echter op zichzelf geen grond om de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie voor rekening van de curatoren te laten komen, net zomin als de omstandigheid dat het Onderzoeksrapport als een partijdocument moet worden aangemerkt.
9.8. De kritiek van de bestuurders en commissarissen op het Onderzoeksrapport komt er -sterk samengevat- op neer dat het Onderzoeksrapport geen evenwichtige en objectieve presentatie van de feiten geeft. Het feit dat er mogelijk gebreken aan het Onderzoeksrapport kleven, is echter op zichzelf bezien evenmin voldoende voor het oordeel dat er sprake is van onrechtmatig handelen. Niet gebleken is dat de curatoren willens en wetens een onjuiste weergave van de gang van zaken hebben geschetst. Evenmin is gebleken dat de curatoren wisten of hadden behoren te weten dat de wijze van onderzoek en de wijze van verslaglegging dermate ontoereikend waren dat zij daaraan in redelijkheid geen conclusies hadden kunnen verbinden. Onder deze omstandigheden kan ook de subsidiaire grondslag niet leiden tot toewijzing van de vordering.
Meer subsidiaire grondslag
9.9. Meer subsidiair doen de bestuurders en commissarissen een beroep op het bepaalde in artikel 6:2 BW Pro. De bestuurders en commissarissen achten het in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie voor hun eigen rekening dienen te blijven.
9.10. De rechtbank overweegt dat de vordering op basis van deze grondslag slechts zou kunnen worden toegewezen indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie voor eigen rekening blijven. In de gegeven omstandigheden vloeit de noodzaak tot het opstellen van het ADL rapport en de ADL opinie niet voort uit enig onrechtmatig handelen van de curatoren. Het ADL rapport en de ADL opinie zijn opgesteld in het kader van het verweer tegen een mogelijke aansprakelijkheidsstelling door de curatoren. Bovendien volgt uit het feit dat de vorderingen van de curatoren in overwegende mate zijn toegewezen, dat het verweer -grotendeels- tevergeefs is gevoerd. In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het onaanvaardbaar is dat de kosten van het tevergeefs gevoerde verweer voor rekening van de bestuurders en commissarissen dienen te blijven. Dit betekent dat ook de meer subsidiaire grondslag van de vordering niet tot toewijzing kan leiden.
Vordering [gedaagde sub 1]
9.11. [gedaagde sub 1] vordert veroordeling van de curatoren tot vergoeding van de door hem als gevolg van onrechtmatige gedragingen van de curatoren geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1999 tot de datum der algehele voldoening. Voorts vordert [gedaagde sub 1] de curatoren te veroordelen tegen deugdelijke kwijting aan hem te betalen de somma van € 5.000.000,-- bij wijze van voorschot op de door [gedaagde sub 1] geleden en nog te lijden schade.
Grondslag van de vordering
9.12. [gedaagde sub 1] stelt ten aan zien van het onrechtmatig handelen van de curatoren het volgende. De curatoren hebben in een zeer vroeg stadium, in het 1e openbare verslag in de surseance oktober 1999 (hierna: 1e openbare verslag), uitlatingen opgenomen die de suggestie wekken dat de bestuurders en daarbij met name de bestuursvoorzitter [gedaagde sub 1], wanbeleid heeft gevoerd en dat dit beleid de financiële moeilijkheden en het faillissement van Ceteco heeft veroorzaakt. Die suggesties hebben de curatoren tijdens de door hen georganiseerde persconferentie ook zo aan de media gepresenteerd. [gedaagde sub 1] stelt dat er op dat moment, drie maanden nadat Ceteco in surseance was geraakt, nog geen aanleiding bestond om dergelijke uitspraken te doen. Het doen van dergelijke verstrekkende uitspraken in een zo vroeg stadium is reeds daarom onrechtmatig en strijdig met de “best practice rules” van de Vereniging van Insolventieadvocaten (hierna: Insolad). Er bestond ook geen verplichting voor de curatoren op grond van artikel 73a Fw of uit hoofde van artikel 28 sub h Fondsenreglement Pro om zo prematuur en uitgebreid ongefundeerde uitlatingen te doen over mogelijke oorzaken van het faillissement. Dat in het verslag ook was opgenomen dat het voorlopige conclusies waren die nog nader onderzoek behoefden en waren gebaseerd op verklaringen van derden maakt het onrechtmatig handelen van de curatoren niet anders.
9.13. Met die uitlatingen handelden de curatoren ook in strijd met afspraken die de advocaat van [gedaagde sub 1] mr. De Ranitz met curator [eiser sub 1] telefonisch had gemaakt. Die afspraken waren juist bedoeld een situatie te voorkomen dat onjuiste en/of voorbarige berichtgeving met alle negatieve gevolgen daarvan voor [gedaagde sub 1] zou ontstaan. Kern van deze mondelinge afspraak was dat [gedaagde sub 1] tijdig en op voorhand zou worden geïnformeerd als mededelingen aan derden betrekking hebbend op [gedaagde sub 1] naar buiten zouden worden gebracht. Na het 1ste openbare verslag en daaruit voortvloeiende negatieve publiciteit zijn wederom diverse contacten tussen mr. De Ranitz en de curatoren geweest wat uiteindelijk geleid heeft tot een schriftelijke bevestiging van de eerder gemaakte mondeling afspraken.
9.14. Echter ook daarna, aldus [gedaagde sub 1], zijn de curatoren in het 2e openbare verslag voort gegaan met het doen van onjuiste voor [gedaagde sub 1] zeer belastende uitspraken. Vervolgens hebben de curatoren zich tot het 8e openbare verslag beperkt in hun uitlatingen terzake het gevoerde beleid maar met het afronden van het rapport door de Onderzoekscommissie, op of rond 7 maart 2002, hebben de curatoren wederom lichtvaardige beschuldigingen aan het adres van Ceteco geuit met het voorzienbare negatieve gevolg voor o.a. [gedaagde sub 1].
9.15. In het 10e openbare verslag hebben de curatoren er vervolgens voor gekozen uitvoerig uiteen te zetten wat zij als oorzaak van het faillissement van Ceteco zagen, namelijk de wijze waarop de bestuurders in de periode 1996-1998 hun taak hebben vervuld. Zij verwijzen daarvoor naar het Onderzoeksrapport en stellen dat de juistheid van de conclusies van de Onderzoekscommissie door betrokkenen niet zijn bestreden. Dit terwijl de bestuurders en de commissarissen juist zeer uitvoerig en gemotiveerd o.a. door middel van een drietal ADL rapporten en het memoradum “ingehaald door eigen succes” de conclusies van de Onderzoekscommissie hebben betwist. Door daar geen mededeling van te doen hebben de curatoren in het 10e openbare verslag een apert misleidend beeld geschetst.
9.16. [gedaagde sub 1] wijst voorts nog op de samenstelling van de Onderzoekscommissie
-overwegend kantoorgenoten van de curatoren- waardoor niet gesproken kan worden van een onafhankelijke objectieve commissie. Ook de werkwijze van de Onderzoekscommissie acht hij onrechtmatig. De Onderzoekscommissie heeft buiten aanwezigheid van (raadslieden van) de bestuurders en zonder toezicht van een rechter tal van ex-werknemers van Ceteco gehoord en op basis van de verklaringen van die ex-werknemers onjuiste conclusies getrokken. Dit alles leidt tot de conclusie dat de curatoren geen deugdelijk onafhankelijk onderzoek hebben laten verrichten en nimmer tot aansprakelijkheidstelling van [gedaagde sub 1] en andere leden van de BoM hadden kunnen en mogen overgaan.
9.17. Al deze feiten en gedragingen van de curatoren, ieder op zich en/of in samenhang met elkaar, kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens [gedaagde sub 1]. Ten gevolge van het handelen van de curatoren heeft [gedaagde sub 1] schade geleden en lijdt hij nog steeds schade, aldus [gedaagde sub 1].
9.18. Ten aanzien van deze schade stelt [gedaagde sub 1] het volgende. De handelwijze van de curatoren, de uitlatingen in persconferenties en interviews en de mede ten gevolge daarvan ontstane negatieve publiciteit heeft tot ernstige belemmeringen in zijn verdere carrière geleid. [gedaagde sub 1] was in mei 1999 in dienst getreden als algemeen directeur bij Borstlap Masters in Fasteners Group B.V. (hierna: Borstlap). [gedaagde sub 1] heeft Borstlap medio 2000 verlaten. De negatieve publiciteit omtrent de financiële moeilijkheden bij Ceteco heeft hierbij een belangrijke rol gespeeld. Voorts hebben de uitlatingen van de curatoren er toe geleid dat [gedaagde sub 1] ondanks een uitgebreid netwerk en vele positief verlopen gesprekken nog nimmer een nieuwe baan heeft gevonden. Dit terwijl [gedaagde sub 1] op het moment van vertrek bij Ceteco zowel qua leeftijd als ervaring over uitstekende carrière perspectieven kon beschikken. Op grond van de omkeringsregel, aldus [gedaagde sub 1], geldt in dit geval dat het op de weg van de curatoren ligt om te bewijzen dat het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de geleden schade ontbreekt.
Verweer van de curatoren
9.19. De curatoren betwisten dat zij in de openbare verslagen ongefundeerde, voorbarige en/of onjuiste suggesties hebben opgenomen over de handelwijze van de bestuurders en over [gedaagde sub 1]. De curatoren stellen dat zij voor het verschijnen van het 1e openbare verslag zelf onderzoek hebben gedaan in de vorm van het voeren van vele gesprekken met betrokkenen naar de oorzaken van de problemen waarin Ceteco verkeerde. Het lag, aldus de curatoren, voor de hand dat daar in het verslag mededeling van werd gedaan. De curatoren stellen dat uit het verslag blijkt dat de daarin opgenomen mededelingen eerste indrukken waren die nog nader onderzocht moest worden. De curatoren wijzen er voorts op dat het voor de gezamenlijke crediteuren en overige belanghebbenden van belang was zo volledig mogelijk te worden voorgelicht gelet op het bepaalde in artikel 73a Fw en artikel 28 sub h van Pro het Fondsenreglement. Zij hebben slechts hun eerste bevindingen, op neutrale wijze gepresenteerd. Dat uit deze uitlatingen het vermoeden van wanbeleid zou kunnen worden afgeleid maakt nog niet dat de curatoren suggestief te werk zijn gegaan danwel bij de persconferentie suggestieve uitlatingen zouden hebben gedaan. De curatoren wijzen er op dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor conclusies die door journalisten worden getrokken.
9.20. Ook hetgeen in latere verslagen als het 2e, 8e en 10e openbare verslag is opgenomen kan niet als onrechtmatig handelen gelden maar slechts als neutrale beschrijvingen van wat zij hebben aangetroffen bij Ceteco. De samenstelling van de Onderzoekscommissie en het Onderzoeksrapport was en is op zorgvuldige wijze tot stand gekomen en de conclusies worden door de ADL rapporten niet weersproken, de feiten worden slechts op een andere wijze gewaardeerd. De zorgvuldige wijze waarop de Onderzoekscommissie te werk is gegaan en verslag heeft gedaan staat er aan in de weg dat de curatoren aansprakelijk zijn. Bij een dergelijke aansprakelijkheid worden zware eisen gesteld aan de stelplicht. Hieraan is niet voldaan. De stelling dat met [gedaagde sub 1] afspraken zouden zijn gemaakt in de zin dat aan hem vooraf inzage in de openbare verslagen en/of het Onderzoeksrapport zou worden gegeven wordt door de curatoren betwist. Een dergelijke toezegging zou in strijd zijn met hun wettelijke taak. Voorzover er al iets zou zijn toegezegd dan is dat uitsluitend een toezegging dat de curatoren betrokkenen voorafgaand aan het ter inzage leggen van een openbaar verslag op de hoogte zouden stellen als in een verslag ontwikkelingen worden vermeld die hun belangen zouden kunnen raken. Voorts is, aldus de curatoren, toegezegd dat indien zij tot dagvaarding zouden overgaan bestuurders en commissarissen niet rauwelijks gedagvaard zouden worden.
9.21. Naast betwisting van het onrechtmatig handelen stellen de curatoren ook dat [gedaagde sub 1] het causaal verband tussen het beweerde onrechtmatig handelen en de schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Voorts ontbreekt onderbouwing van de gestelde materiële en immateriële schade. Aan een omkering van de bewijslast terzake het causaal verband kan volgens de curatoren dan ook niet worden toegekomen. De curatoren wijzen er in dat kader onder andere op dat ten aanzien van het vertrek bij Borstlap [gedaagde sub 1] in de brief aan zijn advocaat zelf aangeeft dat zijn vertrek niet uitsluitend samenhing met de publiciteit rond de surseance en latere faillissement van Ceteco. Ook de stelling van [gedaagde sub 1] dat hij geen ander werk op niveau meer heeft kunnen verkrijgen ten gevolge van de publicitaire aandacht rond het faillissement wordt, aldus de curatoren, niet door [gedaagde sub 1] onderbouwd met stukken.
Beoordeling door de rechtbank
9.22. De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak gaat om een zeer groot en complex faillissement van een beursgenoteerde onderneming met een lange geschiedenis. Dit vereist van de curatoren onder andere dat zij zich ervan bewust dienen te zijn dat al hun handelen en uitlatingen nauwlettend zullen worden gevolgd door betrokkenen maar ook door de media. Van een ervaren curator in een dergelijk faillissement mag voorts worden verwacht dat hij zich houdt aan de voor hem geldende richtlijnen, behoudens bijzondere omstandigheden die tot een afwijking daarvan nopen. In dit verband is met name praktijkregel 5.3 van Insolad van belang. Op grond van deze praktijkregel dient een curator van een rechtspersoon zich in het algemeen te onthouden van uitspraken in het openbaar over de vraag of er al dan niet sprake is van aansprakelijkheid van (ex)bestuurders en/of
(ex-)commissarissen totdat hij zijn onderzoek naar die aansprakelijkheid heeft afgerond. In de toelichting op deze bepaling staat vermeld dat een opmerking van een curator dat een bestuurder aansprakelijk is buitengewoon stigmatiserend kan zijn en verstrekkende gevolgen kan hebben.
9.23. Punt 7.52 van het 1e openbare verslag ex artikel 227 Fw Pro van de bewindvoerders luidt als volgt:
“In de vele gesprekken die zijn gevoerd zijn verschillende oorzaken van de teloorgang van CASA [Ceteco Argentinië; rechtbank] genoemd, waaronder:
• ongecontroleerde groei
• onvoldoende controle door gebrek aan adequate systemen
• onvoldoende capaciteit in IT
• onvoldoende capaciteit en kwaliteit in management (zowel op CNV-niveau als lokaal)
• onvoldoende inbedding van het management in Argentinië
• te hoge investeringen in winkels
• te hoge huren
• te grote winkels
• te lage marges (in consumer finance)
• ongezonde balansverhoudingen
• crisis in Argentijnse economie”
Deze overweging werd gevolgd door een passage waarin de curatoren aangeven dat er nader onderzoek nodig zal zijn om voldoende inzicht in de (voorzienbaarheid van de) gang van zaken te verkrijgen en in de oorzaken van deze confiture.
9.24. Bovengenoemd verslag is op de dag van haar verschijning door de curatoren in een persconferentie aan de media gepresenteerd. In dit verband is ook aandacht besteed aan bovengenoemde oorzaken.
9.25. De rechtbank stelt vast dat de uitspraken in het 1e openbare verslag als bijzonder concreet en gedetailleerd zijn te beschouwen in het licht van het gegeven dat op het moment van uitbrengen de curatoren pas drie maanden actief waren als bewindvoerders. Voorts waren de uitspraken gebaseerd op informatie van derden die nog nader onderzoek vergde. Dit in samenhang met het gegeven dat de eigen “best practice rules” van Insolad ook adviseren om in de onderzoeksfase terughoudendheid te betrachten in de verslaglegging vanwege de mogelijke consequenties voor bestuurders, maakt dat de curatoren door de wijze van verslaglegging in het 1e openbare verslag onrechtmatig hebben gehandeld. Dit wordt niet anders door het beroep van de curatoren op haar verplichtingen uit hoofde van artikel 73a Fw jo 227 Fw en/of artikel 28 sub h Fondsenreglement Pro. De verplichting die in deze artikelen is opgenomen ten aanzien van openbaarheid laat voldoende ruimte om als een onderzoek naar de oorzaken van financiële problemen of faillissement net is gestart dit op terughoudender wijze in het verslag kenbaar te maken dan waarvoor de curatoren in het 1e openbare verslag hebben gekozen. Voor die aanpak hebben de curatoren ook in latere verslagen gekozen.
9.26. Dit is naar het oordeel van de rechtbank anders in het 2e openbare verslag. Hier wordt door de curatoren een beschrijving gegeven van door Ceteco in het verleden gemaakte beleidskeuzes en welke gevolgen deze keuzes hadden. De constatering in het verslag onder 14.11 “feitelijk was Ceteco Argentinië vanaf medio 1998 “out of control” en sorteerde geen van de aangekondigde c.q. voorgenomen maatregelen om de verliezen te stoppen of althans te verminderen merkbaar effect” geeft slechts weer wat terugkijkend geconcludeerd kan worden. Een oordeel in de zin van aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor het uitvoeren van het Turboplan en de daaruit voorvloeiende keuzes en beslissingen volgt daar niet uit. Het gestelde omtrent het 8ste en het 10de openbare verslag is evenmin als onrechtmatig te duiden. De curatoren geven daarin slechts hun bevindingen en hun interpretatie van de inhoud en conclusies van de ADL rapporten weer tot op dat moment.
9.27. De stelling van [gedaagde sub 1] dat de curatoren de afspraken hebben geschonden die waren gemaakt met mr. De Ranitz is naar het oordeel van de rechtbank niet althans onvoldoende komen vast te staan. Partijen verschillen van mening over de inhoud en reikwijdte van gemaakte afspraken. De door [gedaagde sub 1] overgelegde stukken kunnen niet als voldoende bewijs van de door hem gestelde afspraken dienen. De inhoud van de brief van mr. de Ranitz van 2 november 1999 is niet op te vatten als een vastlegging van gemaakte dan wel reeds bestaande mondelinge afspraken. Het beroep op de telefoonnotitie van 18 april 2000 van een telefoongesprek tussen mr. De Ranitz en curator [eiser sub 1] kan evenmin als voldoende bewijs dienen voor de stelling dat [gedaagde sub 1] het concept rapport van de Onderzoekscommissie op voorhand zou kunnen inzien nu deze afspraken door de curatoren gemotiveerd wordt betwist. Zij stellen dat er uitsluitend zou zijn toegezegd dat [gedaagde sub 1] niet rauwelijks gedagvaard zou worden waaraan zij zich hebben gehouden. Voorts wijzen de curatoren erop dat de door [gedaagde sub 1] gestelde afspraken strijdig zouden zijn met de verplichtingen van de curatoren uit hoofde van de Faillissementswet. Gelet op dit verweer had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om alsdan zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Nu de stellingen van [gedaagde sub 1] op dit punt onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd, zal [gedaagde sub 1] niet worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt.
Ook de stelling van [gedaagde sub 1] dat de samenstelling van de Onderzoekscommissie en haar werkwijze onrechtmatig is met als gevolg dat de curatoren nimmer tot dagvaarding hadden mogen overgaan volgt de rechtbank niet. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder rechtsoverweging 4.1. e.v. heeft overwogen.
9.28. Vervolgens dient beoordeeld te worden of [gedaagde sub 1] door het onrechtmatige handelen van de curatoren ten aanzien van de uitlatingen in het 1e openbare verslag schade heeft geleden. [gedaagde sub 1] heeft daartoe onder andere aangevoerd dat hij door alle publiciteit en door de speculaties van de curatoren zijn baan bij Borstlap heeft moeten opgeven en dat hij geen carrière heeft kunnen maken terwijl dit wel in de lijn der verwachtingen lag.
De enkele stelling dat [gedaagde sub 1] ten gevolge van de publiciteit rondom Ceteco vertrokken is bij Borstlap is daartoe onvoldoende. Immers in de brief van [gedaagde sub 1] aan mr. De Ranitz geeft hij zelf aan dat dit “wellicht niet de enige” reden is geweest, zonder daarbij in te gaan op de overige redenen en het gewicht daarvan. Ook ten aanzien van de stelling dat de publiciteit zijn carrière verder heeft belemmerd heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende aannemelijk weten te maken dat dit in overwegende mate een gevolg is geweest van de gewraakte uitlatingen van de curatoren. Nu de stellingen van [gedaagde sub 1] op dit punt onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd, zal [gedaagde sub 1] niet worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt.
9.29. [gedaagde sub 1] doet een beroep op de zogenaamde omkeringsregel ten aanzien van het causaal verband tussen de gedragingen van de curatoren en de door hem geleden schade. Dit gaat niet op. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Dit is in casu niet het geval nu de gestelde schade, naamsbeschadiging en verlies aan carrière perspectief, ook kan zijn veroorzaakt door het enkele feit dat er een onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid door de curatoren is uitgevoerd. Dit maakt dat [gedaagde sub 1] het causaal verband tussen de gestelde en deels bewezen verklaarde onrechtmatige gedragingen van de curatoren en de door hem gestelde materiële en immateriële schade dient te stellen en gelet op de gemotiveerde betwisting te bewijzen. [gedaagde sub 1] heeft zijn stelling op dit punt onvoldoende concreet en onvoldoende feitelijk onderbouwd. [gedaagde sub 1] zal daarom ook niet tot nadere bewijslevering worden toegelaten. Dit onderdeel van de reconventionele vordering wordt daarom afgewezen.
Proceskosten in reconventie
9.30. De rechtbank ziet in de beoordeling van de reconventionele vordering van [gedaagde sub 1] aanleiding te bepalen dat de curatoren en [gedaagde sub 1] op dit punt ieder hun eigen kosten dragen.
10. DE BESLISSING
De rechtbank
In conventie
10.1. Verklaart voor recht dat gedaagden sub 1 tot en met 9 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Ceteco N.V., nader op te maken bij staat, voor zover deze schulden -met inachtneming van hetgeen onder 10.3 en 10.4. wordt toegewezen- niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
10.2. Veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 9 tot betaling van het bedrag van de schulden van Ceteco N.V., nader op te maken bij staat, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, voor zover deze schulden -met inachtneming van hetgeen onder 10.3. en 10.4. wordt toegewezen- niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
10.3. Veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 10 tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van de schade die Ceteco N.V. en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de aan gedaagden sub 1 tot en met 10 toe te rekenen tekortkoming(en) en onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in dit vonnis,
met bepaling dat terzake van tekortkomingen die aan meerdere gedaagden tezamen kunnen worden toegerekend, die gedaagden voor die tekortkomingen hoofdelijk aansprakelijk zijn, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd,
onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;
10.4. Veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 10 hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van een voorschot op het bedrag dat gedaagden sub 1. tot en met 10. op grond van het sub 10.2 en 10.3 bepaalde dienen te bepalen, groot € 50 miljoen;
10.5. Veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 9 hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van de curatoren, tot op heden begroot op € 14.212,83;
10.6. Veroordeelt gedaagde sub 10 in de proceskosten aan de zijde van de curatoren, tot op heden begroot op € 14.212,83;
10.7. Veroordeelt de curatoren in de proceskosten aan de zijde van gedaagde sub 11, tot op heden begroot op € 16.707,00;
10.8. Wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
10.6. Wijst de vorderingen af;
10.7. Bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd, mr. C.S. Schoorl en mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.