Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 218330 / HA ZA 06-2103
Vonnis van 27 februari 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser] en Defam genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 november 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 19 april 1999 heeft [eiser], via bemiddeling door AFAB B.V. (hierna te noemen: AFAB) met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. door juridische fusie opgegaan in FBN, verder te noemen FBN, onder nummer 10043806 een effectenleaseovereenkomst gesloten.
2.2. Voorafgaand aan het sluiten van bovengenoemde overeenkomst, heeft [eiser] een brochure ontvangen met als titel “Spring eruit met Defam Effectenlease”, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
‘Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van vijf fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, FORTIS en NUMICO. De evenwichtige samenstelling van dit aandelenpakket vergroot de zekerheid op koerswinst. Daarnaast maakt u gebruik van de kennis en kunde op de aandelenmarkt van KBW Effectenbank Wesselius N.V. op de aandelenmarkt. (…)
Het bedrag dat u least om aandelen te kopen, betaalt u aan het einde van de looptijd aan ons terug. De betalingstermijnen zijn dus aflossingsvrij en bestaan alleen uit betaling van rente. Deze rente is zeer laag, namelijk 8,6% nominaal en tot 1 januari 2001 fiscaal aftrekbaar. Daarnaast is de behaalde koerswinst onbelast en komen de uit te keren dividendbedragen in aanmerking voor dividendvrijstelling tot 1 januari 2001. Deze drie aspecten zorgen ervoor dat het rendement fors kan oplopen en u dus een groot bedrag uitgekeerd kan krijgen, onder voorbehoud dat de koersen in de komende jaren zullen stijgen. Behaalde rendementen in het verleden geven natuurlijk geen garantie voor de toekomst. (…)
Hoewel we in de afgelopen jaren een zeer gunstig verloop van de aandelenkoersen hebben gehad, kunnen wij dit niet voor de toekomst garanderen. Mochten de aandelen niet de koerswaarde hebben die u had verwacht, dan kunt u de looptijd van uw contract verlengen zodat u uw aandelen behoudt. Uw aandelen krijgen dan weer gedurende deze periode de tijd om alsnog het verwachte rendement te leveren. (…)
Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. Omdat de aandelen als onderpand van de lease dienen, kunt u in principe niet tussentijds over het opgebouwde vermogen beschikken. Mocht u toch besluiten het contract te willen beëindigen dan betaalt u op basis van de restantlooptijd een kostenvergoeding van 0,15% over het nog openstaande leasebedrag. (…)
2.3. In de overeenkomst – waarin Defam lessee, [eiser] lessor en FBN KBW wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 23.720,00 (…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 8,6 % (…).
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van EUR 170,00
gevolgd door een slottermijn van EUR 23.720.00
De termijnen moeten door lessor ontvangen zijn op de dag liggende een maand na dagtekening van dit leasecontract en zo vervolgens waarbij de slottermijn gelijktijdig met de laatste termijn is verschuldigd, tenzij verlenging van de duur van het leasecontract schriftelijk is overeengekomen, in welk geval de slottermijn aan het einde van het verlengde leasecontract is verschuldigd. (…)
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat. (…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de voor- en achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.
2.4. Op de achterzijde van de overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease (hierna: de Voorwaarden) afgedrukt. Hierin is onder meer bepaald:
“4. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor de gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving. (…)
6. ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het bankrekeningnummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil opeisbaar is en binnen 7 dagen na het opeisbaar worden door lessor dient te zijn ontvangen;
b. het verschuldigde aan lessor betalen, In dat geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten;
c. dit leasecontract verlengen, (…)”
2.5. Bij de aan [eiser] verzonden informatie is een prognose gevoegd, opgesteld met behulp van een door Defam aan AFAB verstrekt computerprogramma, waaruit zou volgen dat de aandelenkoers na 5 jaar zou zijn gestegen van EUR 22.173,00 tot EUR 50.724,00.
Daaronder is vermeld:
‘Koerswinst en dividendrendement zijn mede geprognotiseerd op basis van in het verleden behaalde resultaten. Rendementen uit het verleden geven geen garantie voor de in de toekomst te realiseren resultaten. Aan de uitkomsten van deze prognose kunnen geen rechten worden ontleend.’
2.6. [eiser] heeft per kwartaal transactieoverzichten ontvangen van FBN en aan hem zijn ook dividenduitkeringen gedaan, voor het eerst in juni 1999. Voorts ontving [eiser] ieder jaar een waardestaat met een overzicht van zijn beleggingsportefeuille en een opgave van de door hem betaalde rente.
2.7. In totaal heeft [eiser] gedurende de looptijd van de overeenkomst € 10.200,00 aan rente betaald aan Defam. De overeenkomst is na ommekomst van de contractperiode in 2004 geëindigd. De verkoopopbrengst van de aandelen bleek onvoldoende om de lening terug te betalen. Bij brief van 7 maart 2004 heeft Defam aan [eiser] bericht dat hij nog
€ 212,64 (hierna te noemen: de restschuld) diende te voldoen.
3. De vorderingen
in conventie
3.1. [eiser] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht dat Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser];
2. een verklaring voor recht dat Defam onjuiste of onvoldoende, althans misleidende informatie heeft verstrekt aan [eiser];
3. ontbinding van de effectenleaseovereenkomst;
4. veroordeling van Defam tot terugbetaling aan [eiser] van de aan Defam betaalde maandtermijnen ad EUR 10.200,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de overeenkomst is afgelopen,
5. veroordeling van Defam tot kwijtschelding van de restschuld van € 9.212,64 op 7 maart 2005;
6. veroordeling van Defam tot betaling van het gemiste rendement ad € 22.316,67 aan [eiser] te vermeerderen met wettelijke rente;
7. veroordeling van Defam in de proceskosten.
3.2. Ter comparitie van partijen heeft [eiser] gesteld dat de vordering zo dient te worden gelezen dat primair schadevergoeding wordt gevorderd, bestaande uit kwijtschelding van de restschuld en terugbetaling van de rentetermijnen en subsidiair nakoming, bestaande uit betaling van het gemiste rendement van EUR 22.316,67.
3.3. Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Defam vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiser] tot betaling aan Defam van EUR 9.508,67 te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding en te verminderen met reeds onder de betalingsregeling gedane betalingen, met veroordeling van [eiser] tot betaling van buitengerechtelijke kosten van EUR 904,00 conform rapport Voorwerk II en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.5. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De rechtbank merkt op dat zij al eerder vonnis heeft gewezen in zaken waarin de Defam effectenleaseovereenkomst centraal stond. Voor zover in deze procedure geen nieuwe argumenten worden aangevoerd, zal de rechtbank naar eerdere beslissingen ter zake verwijzen.
Schending zorgplicht
4.2. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] aldus dat Defam volgens [eiser] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht; onder meer omdat Defam onjuiste of onvoldoende, althans misleidende informatie heeft verstrekt, wat kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, danwel als een onrechtmatige daad op grond waarvan Defam ten opzichte van [eiser] aansprakelijk is voor de geleden schade.
4.3. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
4.4. Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten over hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.
4.5. Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR Pro niet van toepassing is.
4.6. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte brochure behorend bij de overeenkomst, met als titel “Spring eruit met Defam Effectenlease” blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. In deze brochure wordt bijvoorbeeld vermeld dat Defam “een mandje heeft samengesteld van aandelen van vijf bedrijven”, dat Defam deze fondsen heeft gekozen en dat slechts het beheer wordt overgelaten aan KBW, die evenals Defam een FB(N) onderneming is. Bovendien is tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals in de Voorwaarden is bepaald, niet mogelijk zonder betaling van een boete, zodat Defam kennelijk slechts onder voorwaarden wilde meewerken aan voortijdige aflossing van het krediet. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
4.7. De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
4.8. Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als execution only dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR Pro, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.9. De twee hiervoor genoemde verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep. De rechtbank zal daarom eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.10. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen.
4.11. De rechtbank heeft ten aanzien van de inhoud van de hiervoor 2 genoemde schriftelijke informatie in diverse vonnissen geoordeeld (onder meer in haar vonnissen van 12 september 2007 (LJN BB 3747) en 20 december 2006 (LJN AZ 5232)) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.12. Samengevat komt dit oordeel er op neer dat uit deze stukken ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd.
4.13. Anders dan Defam ook hier heeft betoogd, kunnen de waarschuwingen in min of meer algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten, zoals die wel zijn terug te vinden in de brochures, overeenkomsten en voorwaarden, niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. Hieruit volgt de noodzaak van een specifieke waarschuwing voor dat risico. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven.
4.14. Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening een opbrengst kan hebben die lager is dan wat hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch in de overeenkomst, noch in de brochure, wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden, zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij haar doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.
4.15. Defam heeft zich met de in de overeenkomsten, algemene voorwaarden en bijbehorende brochures verstrekte informatie niet van haar onder de zorgplicht vallende informatieplicht gekweten. Gesteld noch gebleken is dat Defam naast de informatie die in deze stukken was vervat, nadere informatie aan [eiser] heeft verstrekt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten door na te laten [eiser], vóór het aangaan van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Defam kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de beide overeenkomsten de waarde van de deelnemingsrechten van de beleggingen ontoereikend zouden blijken om het door Defam verschafte krediet in te lossen.
4.16. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
4.17. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich volledig van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft slechts aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen. Daarbij stelt Defam rekening te hebben gehouden met zijn netto-inkomen, maandelijkse lasten en overige schulden. Defam was er niet van op de hoogte dat AFAB [eiser] had geadviseerd om in het kader van een door hem gewenste lening voor de verbouwing van zijn huis tevens de onderhavige aandelenleaseovereenkomst af te sluiten.
Uit dit standpunt volgt dat Defam niet op andere wijze bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Vaststaat derhalve dat Defam niet bij [eiser] heeft geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.18. Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. In het onderhavige geval heeft de tussenpersoon zelfs tot het afsluiten van de aandelenleaseovereenkomst geadviseerd met als doel om na 5 jaar niet alleen de verstrekte lening aan [eiser], maar ook een lening af te lossen die door [eiser] is afgesloten voor de verbouwing van zijn huis. Deze lening was voor [eiser] de reden om zich tot AFAB te wenden. De rechtbank overweegt in dit verband dat het op zichzelf juist is dat de gedragingen van een tussenpersoon niet aan Defam kunnen worden toegerekend. Defam blijft echter in het kader van de op haar rustende zorgplicht als aanbieder van de overeenkomsten immers gehouden om voor de risico’s die aan de overeenkomst verbonden zijn te waarschuwen en om te verifiëren of de deelnemer die risico’s begrepen heeft en bereid en in staat is deze te aanvaarden in het licht van zijn financiële omstandigheden en doelstellingen met de overeenkomst. Defam stelt dat zij de tussenpersonen op dit punt duidelijke instructies heeft gegeven. Voorstelbaar is dat Defam uit bedrijfseconomische overwegingen de verplichtingen uit hoofde van haar zorgplicht door de tussenpersonen heeft laten uitvoeren en er daarbij voor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst te controleren of de tussenpersoon aan bovengenoemde verplichtingen heeft voldaan. Indien later blijkt dat de betreffende tussenpersoon niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, kan zij zich echter niet achter de door haar aan de tussenpersoon gegeven instructies verschuilen. De zorgplicht blijft immers op Defam rusten, en daarmee dus ook de gevolgen van het niet nakomen van deze zorgplicht. Mogelijk is onder omstandigheden de tussenpersoon aansprakelijk jegens [eiser], dit is echter niet van belang voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Defam jegens [eiser].
4.19. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
4.20. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van die overeenkomst te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het ‘verloren gaan’ van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en overige verstrekte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die deze verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden.
Verjaring
4.21. Defam heeft nog aangevoerd dat het beroep van [eiser] op schending van de zorgplicht is verjaard. Hoewel uit de door [eiser] verzonden correspondentie moet worden afgeleid dat hij zich op enig moment heeft gerealiseerd dat er sprake was van belegging met geleend geld en een risico van een restschuld, kan daaruit niet worden afgeleid dat [eiser] zich dat ook al vóór 15 juni 2001 heeft gerealiseerd, althans had moeten realiseren. Van schade was vóór 15 juni 2001 ook nog geen sprake. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was er van een voltooide verjaring dus – in ieder geval – geen sprake.
Schade, causaal verband, eigen schuld
Causaal verband
4.22. Defam heeft een beroep gedaan op het ontbreken van causaal verband tussen haar zorgplichtschending en de door [eiser] gestelde schade.
4.23. De rechtbank stelt voorop dat in zaken als de onderhavige in het algemeen geen zwaarwegende eisen worden gesteld aan het door [eiser] gestelde causale verband. [eiser] heeft voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, indien Defam hem duidelijker op de risico’s had gewezen. Hij heeft in de dagvaarding en ter comparitie aangegeven dat het zijn bedoeling was om een bedrag te lenen voor de verbouwing van zijn huis. De tussenpersoon heeft hem toen aangeraden om naast de nieuw af te sluiten lening een Defam effectenleaseovereenkomst af te sluiten met de opbrengst waarvan hij na 5 jaar van alle schulden af zou zijn en hij misschien nog geld over zou houden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat [eiser] nooit de doelstelling heeft gehad om te beleggen met geleend geld en niet de bereidheid had om de aan de overeenkomst verbonden risico’s – het ontstaan van een restschuld en het ‘verloren gaan’ van de betaalde rente – te aanvaarden. Dat [eiser] zich zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie en wat door hem ter comparitie is verklaard, later is gaan realiseren wat de door hem met Defam afgesloten overeenkomst inhield, doet daaraan niet af. Nu Defam onvoldoende op deze risico’s heeft gewezen en niet heeft geverifieerd of [eiser] die had begrepen en wilde dragen, staat het causaal verband tussen de zorgplichtschending van Defam en de schade daarmee vast.
Schade
4.24. Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten Defam daarom als een gevolg van de schending van haar zorgplicht worden toegerekend, zodat zij aan [eiser] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomst. Hieronder valt behalve de restschuld, ook de door [eiser] betaalde rentetermijnen. Anders dan het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB 7971), is de rechtbank van oordeel dat niet alleen de restschuld maar ook de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komt. De informatieverstrekking ten aanzien van het verloren kunnen gaan van de rente is onvolledig. De schending van de zorgplicht door het onvoldoende wijzen op de risico’s, de onzekere financiële last van de overeenkomst vanwege de onzekere opbrengst bij de verkoop van de aandelen en de onzekere dividendopbrengsten, maken naar het oordeel van de rechtbank dat de rente in beginsel wél dient te worden beschouwd als schade ontstaan vanwege de schending van de zorgplicht. Voldoende aannemelijk is immers dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen en de betaalde rente dus niet verloren was gegaan, indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Dat de rentelast van tevoren bij [eiser] bekend kon zijn maakt dit niet anders; hetzelfde geldt immers voor de (maximale) restschuld. Bovendien overweegt hetzelfde Hof in zijn arrest van 24 mei 2007 (LJN BA5684) dat betaalde rente wel als schade ten gevolge van het schenden van de zorgplicht van een aanbieder van effectenleaseovereenkomsten kan worden aangemerkt.
4.25. Defam heeft overigens wel terecht opgemerkt dat bij de begroting van de schade van de door [eiser] betaalde rente en de restschuld de door [eiser] ontvangen dividenden en genoten fiscaal voordeel te worden afgetrokken.
Eigen schuld
4.26. Defam heeft met een beroep op artikel 6:101 BW Pro betoogd dat een deel van de schade voor eigen rekening van [eiser] dient te blijven. Gelet op de hiervoor geschetste verplichting van de potentiële deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst, kan, bij het niet voldoen aan die verplichting, grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op grond van artikel 6:101 BW Pro.
4.27. De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
4.28. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Defam dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de Defam effectenleaseovereenkomst in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
4.29. Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal en dat dit risico eigenlijk alleen kenbaar is uit de tekst van artikel 6 onder Pro a van de Voorwaarden, waarin staat dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, de deelnemer het verschil verschuldigd blijft aan Defam. Hoewel van een deelnemer verwacht mag worden dat hij ook de Voorwaarden leest, had Defam zich ervan bewust moeten zijn dat dit niet altijd gebeurt, en dat door slechts in de Voorwaarden te wijzen op de mogelijkheid van een restschuld, de kans groot was dat veel potentiële deelnemers zich van dit risico niet of onvoldoende bewust waren bij het aangaan van de overeenkomst. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld in de overeenkomst en de brochure niet te noemen en zelfs in de brochure eventuele risico’s op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening te blijven in die zin dat in beginsel 70% van de schade voor haar rekening dient te blijven.
4.30. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.31. Zoals reeds overwogen is [eiser] de overeenkomst aangegaan na bemiddeling door AFAB, die de overeenkomst heeft geadviseerd naast een aanbod voor het afsluiten van een lening, om welk aanbod [eiser] had verzocht. Volgens AFAB kon [eiser] met de opbrengst van de aandelenleaseovereenkomst de lening aflossen. [eiser] was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst 49 jaar oud. Hij heeft de MEAO afgerond in 1979 en daarna een archiefopleiding gevolgd. [eiser] werkte in 1999 als archiefmedewerker bij Arcadis en verdiende daarmee FL 2.400,00 netto per maand. Hij werkte daarnaast als oproepkracht bij de PTT. Zijn inkomsten daarvan varieerden, in de tweede helft van 1999 gemiddeld circa FL 500,00 per maand. [eiser] heeft een aan hem in eigendom toebehorend woonhuis met in 1999 een hypotheekschuld van FL. 60.000,00 en een jaarlijkse renteverplichting van FL. 3.900,00. [eiser] had geen ervaring met beleggen.
4.32. De rechtbank ziet in de door [eiser] geschetste omstandigheden geen aanleiding om af te wijken van bovengenoemde schadeverdeling en zal 70% van de schade voor rekening van Defam laten. Daarvoor is redengevend dat [eiser] enerzijds wat betreft leeftijd en financiële omstandigheden een grotere eigen schuld zou kunnen worden toegerekend dan 30 %, doch anderzijds na een verzoek om een lening dit product van Defam is geadviseerd waarbij hem – met behulp van een door Defam verstrekt computerprogramma – een rendement van ruim 100 % is voorgespiegeld. Hoewel de tussenpersoon ter zake ook een verwijt te maken is, heeft Defam door haar product alleen via tussenpersonen aan te bieden met bijlevering van een computerprogramma voor het maken van concrete op de situatie toegesneden – positieve – rendementsberekeningen en blijkbaar niet te controleren op welke wijze en met welke constructies de tussenpersonen dit deden, het risico in het leven geroepen dat haar overeenkomsten in het kader van risicovolle constructies als de onderhavige werden aangegaan. Dit valt Defam toe te rekenen, in ieder geval in die zin dat haar een verminderd beroep op de eigen schuld bij de deelnemer toekomt.
Conclusie
4.33. De gevorderde verklaring voor recht dat Defam jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld wordt toegewezen. Defam is gehouden 70% van de door [eiser] geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit de betaalde rente ad EUR 10.200,00 en de restschuld van EUR 9.212,64, in totaal EUR 19.412,64.
Hierop dienen in beginsel de betaalde dividenden in mindering te worden gebracht. Defam heeft niet aangegeven wat aan dividend is uitgekeerd – terwijl dit informatie is waarover zij beschikt of kan beschikken – en in dat verband slechts gesteld dat in het algemeen circa 2,5 % gebruikelijk is. Ook bij de comparitie van partijen heeft Defam haar stellingname in deze niet verder geconcretiseerd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.
Ten slotte heeft Defam zich op het standpunt gesteld dat de door [eiser] genoten vermindering van de verplichting tot betaling van belasting in 1999 en 2000 in verband met de door hem aan Defam betaalde rente eveneens in mindering moet worden gebracht op voormelde schade. [eiser] heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat hij in 1999 geen renteaftrek heeft gehad in verband met de aan Defam betaalde rente, omdat hij al maximaal gebruik maakte van de mogelijkheid tot renteaftrek. Deze stellingname is door Defam niet verder betwist, zodat ook op die grond korting op de schade zal worden toegepast.
4.34. Aldus is van de schade ad EUR 19.412,64 70% voor rekening van Defam en 30% voor rekening van [eiser], zijnde EUR 5.823,79. Nu [eiser] EUR 10.200,00 heeft betaald, dient Defam hem EUR 4.376,21 te voldoen.
De gevorderde rente zal worden toegewezen over dit bedrag als verzocht vanaf het moment waarop de overeenkomsten zijn afgelopen, zijnde 19 april 2004.
4.35. Defam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,87
- betaald vast recht 112,00
- in debet gesteld vast recht 136,00
- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.236,87, te voldoen aan de griffier.
4.36. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
in reconventie
4.37. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, zal de vordering van Defam in reconventie worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
4.38. Defam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te voldoen aan de griffier:
- in debet gesteld vast recht 296,00
- salaris procureur 192,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 488,00
4.39. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst,
5.2. veroordeelt Defam om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 4.376,21 (vierduizenddriehonderdzesenzeventig euro en éénentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 19 april 2004 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.236,87, te voldoen aan de griffier,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 488,00, te voldoen aan de griffier.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.