Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 215786 / HA ZA 06-1693
Vonnis van 28 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
2. de naamloze vennootschap
FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASSKREDON ASSURANTIEN B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiser], Asskredon en gezamenlijk Defam/FB(N) of afzonderlijk Defam en FB(N) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 oktober 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2007
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De feiten
2.1. Op 16 september 2000 heeft [eiser], via bemiddeling door Asskredon met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V., door juridische fusie opgegaan in Fortis Bank Nederland, verder te noemen FB(N), onder nummer 10089752 een effectenleaseovereenkomst gesloten.
2.2. In de Overeenkomst – waarin [eiser] lessee en Defam lessor wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 61.720,66
(…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 9,2 %.
(…)
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
(...)
Lessee verplicht zich om de verschuldigde rente bij vooruitbetaling te voldoen aan lessor in één
termijn van EUR 22.689,00
Voornoemde termijn dient door lessor te zijn ontvangen binnen één maand na ondertekening van dit contract.
De lessee verbindt zich om op de dag liggende na 60 maanden na ingang van de rentevastperiode het leasebedrag terug te betalen als een slottermijn van EUR 61.720,66
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen.
De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat. De effecten zullen worden aangekocht na ontvangst van de vooruitbetaalde rente op bovenvermelde bankrekening van lessor.
Indien van toepasseing zal KWB zorg dragen voor de uitbetaling van hetgeen aan lessee is verschuldigd, uit hoofde van dit contract op het (Post)bankrekeningnummer 823180689 ten name van lessee.
(…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (Post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor uit welke hoofde dan ook van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.”
2.3. Op de achterzijde van de Overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease afgedrukt (hierna: algemene voorwaarden). Hierin is onder meer bepaald:
“1.Het is lessee (..) te allen tijde toegestaan tot volledig vervroegde aflossing over te gaan. Lessee is in dit geval een eenmalige vergoeding aan lessor verschuldigd gelijk aan 0,15% van het vervroegd betaalde bedrag vermenigvuldigd met het alsdan resterend aantal maanden tot de einddatum van de rentevastperiode.
(...)
3. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor de gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving.
(…)
5. Ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post)-bankrekeningnummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil onmiddellijk opeisbaar is en binnen 7 dagen, na het opeisbaar worden, door lessor dient te zijn ontvangen;
b. het verschuldigde aan lessor betalen. In dit geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten.
(…)”
2.4. In de brochure betreffende het onderhavige product is onder andere het volgende opgenomen:
(…)
Rente behoort tot de laagste in de markt
De éénmalige inleg die u betaalt bestaat volledig uit vooruitbetaalde rente. De rente die DEFAM hanteert behoort tot de laagste in de markt en is – afhankelijk van de persoonlijke situatie – tot 1 februari 2001 fiscaal aftrekbaar.
Kwalitatief goed aandelenpakket
Vanaf 1.000 euro (+ fl. 2.200,-) kunt u effecten leasen en dus in 5 jaar tijd een behoorlijk kapitaal vergaren. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van 5 solide Nederlandse fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, Fortis en NUMICO. Deze aandelenmix, die in het verleden een uitstekend rendement heeft laten zien, zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. Een gemiddeld koersrendement van 12% per jaar is mogelijk, hoewel het rendement natuurlijk afhankelijk is van de beweging op de markt.
Beleggen met zo min mogelijk risico’s
Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. Defam heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet.
(…)
En dan nog dit:
Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakte rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld.
Fiscale aspecten
Vanwege de zeer lage rente en de goede rendementskansen is DEFAM Effectenlease een zeer aantrekkelijke mogelijkheid om versneld vermogen op te bouwen.
(…)”
2.5. Na ondertekening van de Overeenkomst kocht (de rechtsvoorganger van) FB(N) de aandelen. Defam heeft [eiser] ieder jaar, voor het eerst in februari 2001, een waardestaat overzicht van de beleggingsportefeuille en een fiscaal overzicht gezonden.
2.6. [eiser] heeft in augustus 2005 aan FB(N) opdracht gegeven om de aandelen te verkopen. Defam heeft [eiser] op 22 augustus 2005 geïnformeerd over het in te lossen bedrag. FB(N) heeft [eiser] geïnformeerd over de verkoopopbrengst van de aandelen. De opbrengst van de aandelen was onvoldoende om de lening van Defam integraal af te lossen. De ontstane restschuld bedroeg EUR 22.248,92 (hierna: de restschuld).
2.7. In totaal heeft [eiser] in het kader van de Overeenkomst EUR 22.690,00
aan rente betaald aan Defam.
2.8. [eiser] is herhaaldelijk door Defam aangemaand de restschuld te voldoen, laatstelijk bij brief d.d. 27 juni 2006.
3. De vorderingen
in conventie
3.1. [eiser] vordert uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wck, dan wel wegens het ontbreken van de vereiste vergunning;
2. subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst is vernietigd wegens misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 BW Pro;
3. op grond van de hierboven genoemde sub 1 of sub 2, dan wel op grond van onrechtmatig handelen jegens eiser van Defam, Fortis dan wel Asskredon te veroordelen, des, voor zover van toepassing, dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de door eisers geleden schade. De schade bestaat uit de reeds betaalde inleg en de maandelijkse verplichting ten aanzien van het krediet verhoogd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding, tot aan de datum der algehele voldoening;
4. Dexia (de rechtbank begrijpt Defam) te veroordelen tot ongedaanmaking van de registratie bij het BKR te Tiel van voormelde overeenkomst;
5. gedaagden te veroordelen des, voor zover van toepassing, dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de kosten van rechtsbijstand, een bedrag ad EUR 950,95 behelzend;
6. gedaagden te veroordelen tot betaling van de kosten in die geding.
3.2. Defam/FB(N) voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Defam vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiser]:
1. tot betaling aan Defam van EUR 22.248,92 primair te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding vanaf de dag van het ontstaan van de restschuld en subsidiair te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente,
2. tot betaling aan Defam de buitengerechtelijke kosten ad EUR 904,--;
3. in de kosten van de procedure
3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Nu Defam en FB(N) in deze procedure zijn verschenen zal in deze zaak, op de voet van het bepaalde in artikel 140 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), tegen de drie gedaagden één vonnis worden gewezen, dat ook tegen Asskredon heeft te gelden als een vonnis op tegenspraak.
Ten aanzien van Defam/FB(N)
4.2. De rechtbank merkt op dat zij al eerder vonnis heeft gewezen in zaken waarin de Defam effectenleaseovereenkomst centraal stond. Voor zover in deze procedure geen nieuwe argumenten worden aangevoerd, zal de rechtbank naar eerdere beslissingen ter zake verwijzen.
Strijd met de Wck
4.3. De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat een effectenleaseovereenkomst als de onderhavige geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck. De Overeenkomst betreft net als de in voornoemde arrest door het Hof beoordeelde overeenkomst, een constructie waarbij geld wordt geleend en met dat geleende geld worden aandelen gekocht. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan profiteren van de stijging van de waarde van de gekochte aandelen en dividenduitkeringen. [eiser] heeft nooit feitelijk de beschikking gehad over het geleende geld. Dit bedrag is door Defam direct belegd. Dit betekent dat de Wck niet van toepassing is op de tussen [eiser] en Defam gesloten Overeenkomst.
Misbruik van omstandigheden
4.4. [eiser] heeft een beroep gedaan op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden. De rechtbank is met Defam/FB(N) van oordeel dat de vordering, voor zover gegrond op misbruik van omstandigheden – wat daar verder ook van zij – is verjaard. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub b BW Pro is de verjaringstermijn van een dergelijke vordering immers drie jaar nadat het misbruik heeft opgehouden te werken voltooid. De verjaringstermijn is aangevangen op de datum van het sluiten van de Overeenkomst en is niet tijdig gestuit. Dit betekent dat ook deze vordering tot verklaring voor recht zal worden afgewezen.
Misleidende reclame
4.5. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat Defam misleidende informatie heeft verstrekt, aangevoerd dat de door de tussenpersoon Asskredon namens Defam verstrekte informatie in overwegende mate suggereert dat [eiser] winsten zou kunnen behalen en daarbij niet werd gewaarschuwd voor de risico’s. [eiser] heeft ter comparitie van partijen gesteld dat hij de bij de Overeenkomst behorende brochure pas enkele maanden na het sluiten van de Overeenkomst heeft ontvangen. Niet in geschil is dat [eiser] de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft kunnen lezen.
4.6. De rechtbank stelt voorop dat van [eiser] verwacht mag worden dat hij de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan. De brochure - waarvan [eiser] overigens stelt dat hij die pas enkele maanden na het sluiten van de Overeenkomst heeft ontvangen - is onvolledig in de zin dat niet expliciet wordt gewaarschuwd voor de gevolgen van waardedaling van de aandelen. In de overeenkomst en de algemene voorwaarden zijn evenwel diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Immers er wordt van het leasebedrag een effectenportefeuille gekocht, zoals met zo veel woorden in de overeenkomst staat vermeld “Van het leasebedrag zal door KWB een effectenportefeuille worden aangekocht”. Uit met name de algemene voorwaarden is voorts af te leiden dat aan het einde van de looptijd of bij tussentijdse beëindiging een schuld zou kunnen overblijven. Artikel 5 onder Pro a bepaalt immers: “Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor (..)”. [eiser] had bij oplettende bestudering van de aan hem voor of bij het sluiten van de overeenkomst verstrekte informatie kunnen en moeten begrijpen dat het hier ging om het afsluiten van een lening waarmee aandelen zouden worden gekocht. Van misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW Pro is dan ook geen sprake.
Schending zorgplicht
4.7. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] aldus dat Defam volgens [eiser] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht onder meer omdat Defam onjuiste of onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat zij kwalificeert als een onrechtmatige daad op grond waarvan Defam ten opzichte van [eiser] aansprakelijk is voor de geleden schade.
4.8. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
4.9. Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten over hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.
4.10. Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR Pro niet van toepassing is.
4.11. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen (onder meer 12 september 2007 LJN BB3747) dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte brochure behorend bij de overeenkomst, blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Het product heet ‘DEFAM Effectenlease’ waarvan onderdeel is dat aandelen worden gekocht in de in de brochure genoemde bedrijven. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
4.12. De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
4.13. Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als ‘execution only’ dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR Pro, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.14. De twee hiervoor genoemde verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep. De rechtbank zal daarom eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.15. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen.
4.16. De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (onder meer in haar vonnissen van 20 februari 2008 (LJN BC 4542) en 12 september 2007 (LJN BB 3747)) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.17. Samengevat komt dit oordeel er op neer dat uit deze stukken ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven.
4.18. Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening een opbrengst kan hebben die lager is dan wat hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch in de overeenkomst, noch in de brochure, wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden, zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij haar doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie. Dit heeft zij niet gedaan in de overeenkomst en algemene voorwaarden en evenmin middels de door haar in het verkeer gebrachte brochure en de door [eiser] bij conclusie van repliek in het geding gebrachte flyer en prognoseoverzichten.
4.19. Defam heeft zich met de in de overeenkomsten, algemene voorwaarden, bijbehorende brochure, flyer en prognoseoverzichten verstrekte informatie niet van haar onder de zorgplicht vallende informatieplicht gekweten. [eiser] heeft gesteld dat hij de door Defam/FB(N) in het geding gebrachte brochure eerst enkele maanden na het sluiten van de Overeenkomst heeft ontvangen. Gezien vorenstaande zou, ook indien vast zou komen te staan dat [eiser] de brochure voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten zou hebben ontvangen, Defam zich daarmee niet hebben gekweten van de op haar rustende verplichting als geformuleerd in r.o. 4.14. De vraag of [eiser] de brochure voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, kan derhalve in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is dat Defam naast de informatie die in de voornoemde stukken was vervat, nadere informatie aan [eiser] heeft verstrekt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten door na te laten [eiser], vóór het aangaan van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Defam kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst de waarde van de deelnemingsrechten van de beleggingen ontoereikend zouden blijken om het door Defam verschafte krediet in te lossen.
4.20. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, voorts dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
4.21. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen. Daarbij stelt Defam rekening te hebben gehouden met zijn netto-inkomen, maandelijkse lasten en overige schulden. Defam heeft niet bij [eiser] geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.22. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
4.23. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het ‘verloren gaan’ van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en de overige versterkte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. Uit deze verplichting volgt dat van de potentiële deelnemer mag worden verwacht dat hij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en dat hij zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van zijn daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. De potentiële deelnemer mag weliswaar uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar hij dient deze – steeds in aanmerking genomen zijn eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat hij aanprijzingen of loftuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting staat evenwel niet aan de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet derhalve niet af aan de zorgplicht van de aanbieder.
Aansprakelijkheid voor handelen tussenpersoon
4.24. Wat betreft het verweer van Defam dat zij niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Asskredon in het kader van de afgesloten aandelenlease-overeenkomst, overweegt de rechtbank dat het op zichzelf juist is dat die gedragingen niet aan Defam kunnen worden toegerekend, en dat Defam daarvoor derhalve niet aansprakelijk is. Defam blijft echter in het kader van de op haar rustende zorgplicht als aanbieder van de overeenkomst gehouden om voor de risico’s die aan de overeenkomst verbonden zijn te waarschuwen en om te verifiëren of de deelnemer die risico’s begrepen heeft en bereid en in staat is deze te aanvaarden in het licht van zijn financiële omstandigheden en doelstellingen met de overeenkomst. Voorstelbaar is dat Defam uit bedrijfseconomische overwegingen de verplichtingen uit hoofde van haar zorgplicht door de tussenpersonen heeft laten uitvoeren en er daarbij voor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst te controleren of de tussenpersoon aan bovengenoemde verplichtingen heeft voldaan. Indien later blijkt dat de betreffende tussenpersoon niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, kan zij zich echter niet achter de tussenpersoon verschuilen. De zorgplicht blijft immers op Defam rusten, en daarmee dus ook de gevolgen van het niet nakomen van deze zorgplicht. Mogelijk is onder omstandigheden de tussenpersoon aansprakelijk ten opzichte van [eiser], dit is echter niet van belang voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Defam zelf ten opzichte van [eiser].
4.25. De rechtbank is met FB(N) van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van FB(N) moet worden aangemerkt als ‘execution only’ dienstverlening. Als onvoldoende gemotiveerd betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat FB(N) uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FB(N) rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FB(N) en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FB(N) voor door [eiser] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting.
Door [eiser] zijn voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van FB(N), zodat de vordering van [eiser] ten aanzien van FB(N) voor afwijzing gereed ligt.
Causaal verband
4.26. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de overeenkomst niet zou hebben afgesloten als Defam hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld en het verlies van de door hem betaalde rente.
Schade
4.27. Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten Defam daarom als een gevolg van de schending van haar zorgplicht worden toegerekend, zodat zij aan [eiser] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomst. Anders dan het Hof Amsterdam in haar arresten van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855), 15 november 2007 (LJN BB 7971) en het Hof Arnhem in haar recente arrest van 1 april 2008 (LJN BC9484), is de rechtbank van oordeel dat de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komt.
Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
4.28. Tussen partijen staat vast dat door [eiser] een bedrag ad EUR 22.689,-- aan rente is betaald. Verder is niet in geschil dat op de door [eiser] geleden schade in ieder geval in mindering dient te worden gebracht het door hem ontvangen dividend. Door Defam is ter comparitie van partijen gesteld dat dit een bedrag ad EUR 6.138,45 betrof. [eiser] heeft hier geen gemotiveerd verweer tegen gevoerd, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Het had immers op de weg van [eiser] gelegen om deze stelling van Defam gemotiveerd te betwisten, waartoe hij ook nog de mogelijkheid had bij conclusie van repliek, hetgeen hij heeft nagelaten. Defam heeft voorts gesteld dat op de door [eiser] geleden schade het door hem genoten fiscale voordeel in mindering dient te worden gebracht. [eiser] heeft hierop gereageerd door te stellen dat hij geen fiscaal voordeel heeft genoten van de eenmalige inleg, zoals blijkt uit de door hem in het geding gebrachte belastingaangifte over het jaar 2000. Defam heeft op haar beurt gesteld dat het niet opvoeren van de betaalde rente als aftrekpost een eigen keuze is geweest zodat desondanks het voordeel dat [eiser] had kunnen genieten in mindering dient te worden gebracht, althans dat dit in het kader van de eigen schuld niet als schade kan worden aangemerkt. Voorts voert Defam aan dat [eiser] in 2004 wist dat hij belegde met geleend geld en dat hij op dat moment, in het kader van de op hem rustende schadebeperkingsplicht, alsnog een beroep had moeten doen op de aftrekbaarheid van de rente. De rechtbank kan Defam volgen in haar stelling dat het feit dat [eiser] geen fiscaal voordeel heeft genoten van diens eenmalige inleg voor diens rekening dient te blijven. Het feit dat [eiser] geen inzicht had in de gekozen constructie doet daar niet aan af, nu de aftrekbaarheid geldt voor rente ten aanzien van een lening, ongeacht de vraag of met die lening werd belegd. Het feit dat [eiser] de rente niet als aftrekpost heeft opgevoerd valt in zijn risicosfeer en dient derhalve voor zijn rekening te blijven. Het is de rechtbank niet bekend welke belasting [eiser] zou hebben bespaard indien hij de rente wel zou hebben afgetrokken, met andere woorden, wat het bedrag is van het fictieve fiscale voordeel. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating aan de zijde van [eiser] over het door hem fictief genoten fiscaal voordeel. Defam zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten.
Eigen schuld
4.29. Defam heeft met een beroep op artikel 6:101 BW Pro betoogd dat een deel van de schade voor eigen rekening van [eiser] dient te blijven. Gelet op de hiervoor in r.o. 4.23 geschetste verplichting van de potentiële deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst, kan, bij het niet voldoen aan die verplichting, grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op grond van artikel 6:101 BW Pro.
4.30. De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
4.31. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Defam dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de Defam effectenleaseovereenkomst in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
4.32. Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Defam dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal. Het risico van het bestaan van een restschuld was weliswaar kenbaar uit de tekst van artikel 5 onder Pro a van de algemene voorwaarden, waarin staat dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, de deelnemer het verschil verschuldigd blijft aan Defam en in de brochure, waarin staat dat een eventueel tekort door de deelnemer zal dienen te worden aangezuiverd, maar daarmee werd niet uitdrukkelijk voor een dergelijk risico gewaarschuwd, zoals hiervoor overwogen in r.o. 4.17. Dat Defam voorst om haar moverende redenen ervoor heeft gekozen om de mogelijkheid van een restschuld in de overeenkomst niet te noemen, dient naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening te blijven, in die zin dat in beginsel 70% van de schade voor haar rekening dient te komen.
4.33. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen. Dit leidt in dit geval tot de navolgende overwegingen.
4.34. Zoals reeds overwogen is [eiser] de overeenkomst aangegaan na bemiddeling door Asskredon. [eiser] is geboren op [geboortedatum] en was dus ten tijde van het aangaan van de overeenkomst 31 jaar oud. Hij is master of science en werkte als verkoper van software. Hij had een inkomen van ƒ 132.567,-- bruto per jaar. [eiser] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een aan hem in eigendom toebehorend woonhuis met in 1999 een WOZ-waarde van ƒ 540.000,--, een hypotheekschuld van ƒ 590.000,- en een jaarlijkse rentelast van ƒ 44.214,--. Hij was ongehuwd en woonde niet samen. De totale waarde van het effectenbezit van [eiser] per 31 december 2000 was ƒ 144.396,-- waarmee moet worden aangenomen dat [eiser] over beleggingservaring beschikte.
4.35. De rechtbank ziet in de in r.o. 4.34 geschetste omstandigheden aanleiding om af te wijken van bovengenoemde schadeverdeling en zal 60% van de schade voor rekening van Defam laten. [eiser] is te beschouwen als hoog opgeleid. Gezien zijn leeftijd en werkervaring moet hij bovendien geacht worden enige levenservaring te hebben opgedaan. Voorts had [eiser] beleggingservaring. De rechtbank ziet hierin aanleiding de eigen verantwoordelijkheid die op iedere deelnemer rust om de ontvangen informatie zorgvuldig te lezen en om navraag te doen naar de aard en strekking van het product en meer in het bijzonder de risico’s en het rendement ervan, bij [eiser] iets zwaarder te wegen dan gemiddeld. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat [eiser] maandelijks een vrij hoog bedrag vrij te besteden had. Het is [eiser] aan te rekenen dat hij er voor heeft gekozen om een zo groot gedeelte van zijn vermogen te besteden aan een beleggingsproduct en daarmee risico te nemen. Anderzijds houdt de rechtbank rekening met het feit dat [eiser] door de slechte afloop van de door hem afgesloten aandelenleaseproduct financieel ernstig gedupeerd is en veel geld heeft verloren.
Gezien deze omstandigheden acht de rechtbank een verdeling van de schade waarbij 40% voor rekening van [eiser] blijft, redelijk.
Voorlopige conclusie
4.36. De vordering van [eiser] tot vergoeding van de door hem ten gevolge van het onrechtmatig handelen aan de zijde van Defam geleden schade kan deels worden toegewezen. Defam is gehouden 60% van de door [eiser] geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit de betaalde rente (EUR 22.689,00) verminderd met het ontvangen dividend ad EUR 6.138,45 en het door [eiser] fictief genoten fiscale voordeel. De vordering van [eiser] ziet voorts op schade bestaande uit de maandelijkse verplichting ten aanzien van het krediet. Aangezien gesteld nog gebleken is dat er sprake is van een dergelijke verplichting, zal de rechtbank dit onderdeel van de vordering afwijzen. [eiser] heeft geen vordering ingesteld tot kwijtschelding danwel terugbetaling van de restschuld, zodat deze in conventie buiten beschouwing zal worden gelaten.
De vorderingen ten opzichte van FB(N) zullen worden afgewezen.
BKR registratie
4.37. [eiser] vordert ongedaanmaking van de BKR registratie. Defam heeft hiertegen verweer gevoerd door te stellen dat zij op grond van de BKR regels geen andere optie had dan de ontstane betalingsachterstand te melden. Dat laatste is door [eiser] niet betwist, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.38. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Niet is gebleken dat dergelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, zodat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen.
Ten aanzien van Asskredon
4.39. Asskredon is in deze procedure niet verschenen en heeft derhalve de vordering jegens haar niet weersproken. Gezien het hiervoor in r.o. 4.2 en 4.3 overwogene zal de rechtbank de vorderingen van [eiser] sub 1 en 2 afwijzen als zijnde ongegrond. Het gevorderde sub 3, 5 en 6 van het petitum komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal te zijner tijd worden toegewezen. Mede vanwege de gevorderde hoofdelijke veroordeling zal de rechtbank uit proceseconomische overwegingen deze beslissing aanhouden totdat tegen de drie gedaagden gelijktijdig eindvonnis kan worden gewezen.
in reconventie
4.40. Door [eiser] is geen verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, heeft Defam onrechtmatig gehandeld doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Voorts is geoordeeld dat aannemelijk is dat [eiser] de aandelenleaseovereenkomst niet zou hebben afgesloten, indien Defam wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gezien hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dient 40% van deze restschuld voor rekening te komen van [eiser]. Tot welk bedrag dat zal leiden tot een restantvordering van Defam is afhankelijk van de het door [eiser] fictief genoten fiscaal voordeel.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 juni 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.28,
5.2. houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.
w.g. griffier w.g. rechter