Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 245108 / HA ZA 08-491
Vonnis van 10 december 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M. Rebel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W. de Jong.
Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en Defam worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juni 2008
- de bij brieven van 10, 23 en 25 oktober 2008 door de raadsman van [eiser c.s.] aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden stukken
- het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Inleiding
2.1. Defam is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder effectenleaseovereenkomsten. Bij de door Defam aangeboden effectenleaseovereenkomst wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Defam verstrekte lening. Door KBW Wesselius Effectenbank N.V. – hierna KBW – worden met het geleende bedrag aandelen gekocht in vijf Nederlandse bedrijven. KBW is door een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank Nederland (FBN). De participant betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de participant moet worden betaald aan Defam.
2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de door Defam aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder een vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC 4542) en recenter vonnissen van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2008 (LJN DB 2684 en LJN BD 2662), 4 juni 2008 (LJN BD 5337) en 11 juni 2008 (LJN BD 3538). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Defam in het kader van deze aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal.
2.3. De rechtbank acht de vonnissen die zij in verband met de aandelenleaseovereenkomsten van Defam heeft gewezen en die (bijna) allemaal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) rechtspraak.nl, inmiddels eveneens bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Defam procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van haar eerdere vonnissen reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen.
3. De feiten
3.1. [eiser c.s.] heeft op 29 oktober 1999 met tussenkomst van het Amsterdams Financieel Advies Bureau (verder te noemen: Afab) een effectenleaseovereenkomst gesloten met Defam en KBW. Defam verstrekte een lening van EUR 29.302,-- die door KBW werd belegd in aandelen. De effectieve rente over de lening bedroeg 8,9% en werd maandelijks door [eiser c.s.] betaald met een bedrag van EUR 210,--. Hij heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst een bedrag van in totaal EUR 8.097,-- aan rente betaald. Op enig moment heeft hij de maandelijkse rentebetalingen gestaakt.
3.2. Wegens achterstalligheid in de rentebetalingen heeft Defam de overeenkomst eenzijdig beëindigd en zijn op 19 december 2003 de aandelen verkocht. De opbrengst van de aandelen was onvoldoende om de lening van [eiser c.s.] aan Defam af te lossen. Er is een restschuld ontstaan van EUR 13.976,34. De restschuld is door [eiser c.s.] niet voldaan.
4. Het geschil
in conventie
4.1. [eiser c.s.] vordert uitvoerbaar bij voorraad – samengevat –
• een verklaring voor recht dat [eiser c.s.] de aandelenleaseovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden dan wel dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wck, dan wel vernietiging van de overeenkomst door de rechtbank in verband daarmee, althans te verklaren voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser c.s.] althans toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ten opzichte van [eiser c.s.],
• veroordeling van Defam om aan [eiser c.s.] te betalen alle door haar geleden en nog te lijden schade, alsmede een verklaring voor recht dat Defam geen aanspraak meer kan maken op betalingen uit hoofde van de overeenkomst
• veroordeling van Defam tot ongedaanmaking van een eventuele registratie van [eiser c.s.] bij Bureau Krediet Registratie (BKR), althans van de aan die registratie gekoppelde achterstandsnotering, op straffe van een dwangsom,
• veroordeling van Defam in de kosten van de procedure.
4.2. Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.3. Defam vordert samengevat - veroordeling van [eiser c.s.] tot betaling van EUR 13.976,34, vermeerderd met de effectieve contractuele rente van 8,9% vanaf 19 december 2003 alsmede veroordeling in de proceskosten.
4.4. [eiser c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie en in reconventie
Relatie Defam – Afab
5.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Defam niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Afab in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst. De gedragingen van Afab kunnen niet aan Defam worden toegerekend. Aansprakelijkheid van Defam voor gedragingen van Afab kan immers, anders dan door [eiser c.s.] is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW Pro. Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Afab). De verwijten van [eiser c.s.] hebben echter betrekking op de handelwijze van Afab in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de precontractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending op van een verbintenis in vorenbedelde zin, maar een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad ten opzichte van een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever zelf heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW Pro en HR 21 december 2001, NJ 2002, 75). Hieraan is niet voldaan.
Daar staat tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Afab ten aanzien van de onderhavige overeenkomst neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
Vernietiging op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden
5.2. De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, recent nog in haar vonnis van 28 mei 2008 (LJN DB 2684) en vooral ook 9 januari 2008 (LJN BC 1298) geoordeeld dat uit de door Defam verstrekte schriftelijke informatie – in het vonnis van 9 januari 2008 beperkt tot de overeenkomst en de op de achterzijde vermelde algemene voorwaarden – niet kan en mag worden afgeleid dat de Defam aandelenleaseovereenkomst een spaarproduct was. Bij oplettende bestudering van de informatie hadden deelnemers aan de Defam aandelenleaseovereenkomst bovendien kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst inhield dat zij maandelijks een bedrag aan rente zouden betalen over een bij Defam afgesloten lening en dat KBW vervolgens met deze lening voor rekening en risico van hen aandelen zou kopen in de vijf fondsen. Zij hadden daaruit voorts kunnen afleiden dat de lening aan het einde van de looptijd moest worden terugbetaald en dat een eventueel tekort zou moeten worden aangezuiverd.
5.3. [eiser c.s.] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om van dit oordeel af te wijken. Van [eiser c.s.] mocht worden verwacht dat hij de overeenkomst, de algemene voorwaarden en (eventueel) de prognose zou lezen en de betekenis daarvan tot zich zou laten doordringen alvorens tot ondertekening over te gaan. Dat heeft [eiser c.s.] nagelaten, zodat deze dwaling voor zijn rekening moet blijven. Het beroep op dwaling wordt dan ook afgewezen, wat er van het beroep van Defam op verjaring van de vordering op deze grondslag verder zij.
5.4. [eiser c.s.] heeft een beroep gedaan op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden. De rechtbank is met Defam van oordeel dat deze vordering – wat daar verder ook van zij – is verjaard. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub b BW Pro is de verjaringstermijn van een dergelijke vordering immers drie jaar nadat het misbruik heeft opgehouden te werken. De verjaringstermijn is dan ook begonnen op de datum van het sluiten van de overeenkomst en is door [eiser c.s.] niet tijdig gestuit, althans zulks is gesteld noch gebleken.
5.5. De primaire vorderingen van [eiser c.s.] worden op grond van het voorgaande afgewezen.
Nietigheid wegens strijd met Wck
5.6. De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat een effectenleaseovereenkomst als de onderhavige geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck. Het Hof Arnhem heeft op 4 december 2007 (LJN BB9779) overeenkomstig geoordeeld. De overeenkomst betreft net als de in voornoemde arresten beoordeelde overeenkomsten, een constructie waarbij geld wordt geleend en met dat geleende geld worden aandelen gekocht. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan profiteren van de mogelijke stijging van de waarde van de gekochte aandelen en dividenduitkeringen.
Nu de Wck niet van toepassing is, is reeds daarom geen sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst vanwege mogelijke strijdigheid met een of meer bepalingen van die wet. Daarom wordt ook de subsidiaire vordering van [eiser c.s.] afgewezen.
Ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming door schending van de zorgplicht
5.7. Deze rechtbank heeft in haar vonnis van 20 december 2006 (LJN AZ 5232) geoordeeld dat zij schending van de zorgplicht door Defam niet langer zal kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming, doch enkel als een onrechtmatige daad. De rechtbank heeft dit oordeel nadien in diverse andere vonnissen met betrekking tot de Defam aandelenleaseovereenkomst herhaald. De rechtbank ziet geen aanleiding om nu anders te oordelen. Ook deze vordering wordt daarom afgewezen.
Onrechtmatige daad wegens schending van de zorgplicht
Beroep op verjaring van Defam
5.8. Defam heeft aangevoerd dat de vordering van [eiser c.s.] is verjaard en ter onderbouwing daarvan verwezen naar stellingen van [eiser c.s.], ingenomen ter zitting, dat hij in september 2000 op de hoogte raakte van het feit dat sprake was van beleggen met geleend geld en dat hij zich kort daarna tot een advocaat heeft gewend.
Daargelaten dat de uitlatingen van [eiser c.s.] ter zitting omtrent het moment en de aard van zijn wetenschap niet zo consistent en stellig zijn dat deze voldoende houvast bieden voor de vergaande consequentie die Defam daaraan verbonden wil zien, geldt dat het er voor moet worden gehouden dat een eventueel lopende verjaringstermijn tijdig is gestuit. Uit een brief van de destijds fungerende raadsman van Defam (kantoorgenoot van de huidige raadslieden) van 8 april 2004 blijkt immers dat Defam namens [eiser c.s.] op 10 maart 2004 reeds schriftelijk is aangesproken op in deze procedure voorliggende verwijten en op grond van vernietiging dan wel ontbinding terugbetaling is verzocht van hetgeen aan Defam is voldaan. Dat de brief van 10 maart 2004 zich niet bij de stukken bevindt is op zich zelf geen belemmering om de stuitende werking ervan aan te nemen, nu de inhoud ervan voldoende kan worden afgeleid uit het antwoord daarop bij genoemde brief van 8 april 2004 namens Defam, die wel is overgelegd. Defam betwist overigens ook niet gemotiveerd dat met de brief van 10 maart 2004 geen stuiting is bewerkstelligd.
Schending zorgplicht
5.9. [eiser c.s.] heeft gesteld dat Defam heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht door hem niet volledig te informeren over de aard en de omvang van de risico's (meer in het bijzonder het risico dat hij na ommekomst van de overeenkomst haar volledige inleg kwijt zou zijn en het risico dat hij een restschuld zou houden), die hij met de overeenkomst aanging. Daarnaast stelt [eiser c.s.] dat Defam in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door na te laten om te informeren naar zijn inkomens- en vermogenspositie en naar zijn beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Defam is op grond van onrechtmatige daad verplicht de door [eiser c.s.] dientengevolge geleden schade te vergoeden, aldus [eiser c.s.].
5.10. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert (zie bijvoorbeeld het vonnis van 20 februari 2008, LJN BC 4542). Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte prognose en brochure blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
5.11. De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (zie meer recentelijk de hiervoor onder 2.2 vermelde vonnissen) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico's geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven.
5.12. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico's en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser c.s.] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt en of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
5.13. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser c.s.] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichting kon voldoen. Defam heeft niet bij [eiser c.s.] geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.
Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt.
5.14. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting – wat leidt tot afwijzing van het beroep op dwaling – staat echter niet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet daarom niet af aan de zorgplicht van de aanbieder.
Causaal verband
5.15. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Defam dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de door [eiser c.s.] gestelde schade ontbreekt. [eiser c.s.] heeft aangevoerd dat hij de effectenleaseovereenkomst is aangegaan om alle lopende verplichtingen in één hand te leggen en in de veronderstelling dat hij na verloop van de looptijd van de overeenkomst met de opbrengst al deze schulden zou kunnen aflossen. Hij wilde niet het risico lopen dat de inleg verloren zou gaan en dat hij zelfs een schuld zou kunnen overhouden. De rechtbank is van oordeel dat [eiser c.s.] met deze verklaring voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de effectenleaseovereenkomst niet zou hebben afgesloten als Defam aan haar zorgplicht had voldaan.
Schade
5.16. De stelling van Defam dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder het vonnis 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) evenals in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geld zelf, of aan een ander doel, te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel de restschuld als de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
5.17. [eiser c.s.] heeft gevorderd dat de rechtbank de zaak zal verwijzen naar een schadestaatprocedure. Nut of noodzaak daarvan valt niet in te zien, nu geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aan het vaststellen van de schade thans nog in de weg staan. Deze vordering is door [eiser c.s.] ook niet nader toegelicht. De rechtbank zal gebruik maken van de mogelijkheid om de schade zelf te begroten op de voet van artikel 612 Rv Pro.
5.18. Tussen partijen is geen geschil over de door [eiser c.s.] betaalde rente, te weten EUR 8.097,--. Ook de restschuld staat vast; EUR 13.976,34.
Defam heeft ter zitting betoogd dat [eiser c.s.] in september 2000 wist van de aard van de overeenkomst en dat hij op dat moment tot beëindiging had kunnen overgaan, hetgeen toen nog waarschijnlijk met winst had gekund. Defam verbindt daaraan de conclusie dat zij voor nadien opgetreden schade sowieso niet aansprakelijk kan worden gehouden. De rechtbank verwerpt dit verweer van Defam. Het voert te ver om van een deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst als de onderhavige te verlangen dat gebruik wordt gemaakt van de – met een boete bedreigde – optie van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst in plaats van het uitzitten van de overeengekomen looptijd. Of dit tot beperking van de schade zou hebben kunnen leiden is en was immers onzeker en gegeven de omstandigheden niet een maatregel die in redelijkheid van de deelnemer kon worden verwacht. Daarbij komt dat Defam in de situatie waarin de deelnemer wel tot tussentijdse beëindiging heeft besloten of na ommekomst van de looptijd van verlenging van de overeenkomst heeft afgezien, dit evenzeer aan de deelnemers pleegt tegen te werpen, zodat haar standpunt ter zake hoe dan ook niet overtuigt.
5.19. Defam heeft wel terecht een beroep gedaan op voordeelstoerekening en in dat verband heeft zij gesteld dat aan [eiser c.s.] als genoten voordeel uit de overeenkomst moet worden toegerekend een bedrag van EUR 3.371,04 aan uitgekeerde (bruto) dividenden, alsmede een bedrag van EUR 1.365,-- aan fiscaal voordeel. De rechtbank zal van deze beide bedragen uitgaan. Zij gaat dus voorbij aan de stelling van [eiser c.s.] dat niet de bruto dividenden moeten worden meegenomen maar de netto uitgekeerde bedragen. Immers, dat [eiser c.s.] geen gebruik heeft gemaakt van de teruggave mogelijkheid van door Defam voor uitkering van de dividenden ingehouden dividendbelasting, behoort niet ten laste van Defam te komen. Het bedrag aan genoten fiscaal voordeel is niet betwist.
5.20. Dit betekent dat de schade als volgt is te begroten:
- betaalde rente EUR 8.097,--
- restschuld EUR 13.976,34
-------------------
subtotaal: EUR 22.073,34
dividend -/-EUR 3.371,04
fiscaal voordeel -/-EUR 1.365,--
-------------------
totaal: EUR 17.337,30
Eigen schuld
5.21. In voorgaande vonnissen betreffende de Defam effectenleaseovereenkomst heeft de rechtbank een beroep van Defam op eigen schuld bij de deelnemer al verscheidene keren gehonoreerd (zie onder meer de hiervoor genoemde vonnissen). De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij bij twijfel, nader had moeten informeren. Het voorgaande geldt eveneens voor de informatie die [eiser c.s.] ter beschikking had voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.
5.22. In voorgaande beslissingen (zie onder meer de hiervoor onder 2.2 genoemde vonnissen) heeft de rechtbank voorts de eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
Daarvoor is steeds redengevend geweest dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden. Met betrekking het onderhavige product is in het bijzonder overwogen dat deze het risico van een restschuld inhoudt en dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld alleen in de algemene voorwaarden op te nemen en niet te noemen in de overeenkomst en de brochure en zelfs in de brochure eventuele risico's op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient voor haar rekening te blijven, zo heeft de rechtbank in voorgaande vonnissen overwogen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze anders te oordelen.
5.23. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
• de omvang van de risico's die de deelnemer heeft genomen;
• de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
• de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
• de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
• de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
5.24. De heer [eiser sub 1] is geboren in 1949 en heeft de LTS gevolgd. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was hij werkzaam als vrachtwagenchauffeur. Zijn basis bruto maandsalaris was NLG 3.882,84, maar naar eigen zeggen was zijn maandelijkse inkomen vaak hoger omdat hij meestal betaalde overuren maakte. Dit blijkt ook uit de salarisstrook waarvan Defam bij haar financiële toets is uitgegaan.
Mevrouw [eiser sub 2] is geboren in 1955 en heeft als hoogst genoten opleiding de MAVO gevolgd. Zij had ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen inkomen.
Zij hadden de zorg over twee jonge thuiswonende kinderen (geboren 1995 en 1999).
[eiser c.s.] woonden destijds in een koopwoning waarvan de maandelijkse lasten ongeveer NLG 1.000,-- bedroegen. Onweersproken is de stelling van Defam dat op hun woning een aanzienlijke overwaarde rustte. Zij hadden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een doorlopend krediet bij Ribank van NLG 30.000,--, een doorlopend krediet bij VSB Bank van NLG 30.000,--, een lening van Wehkamp van NLG 1.000,-- en een bij Visa Card openstaand krediet van NLG 2.000,--. De maandelijkse lasten uit deze kredieten bedroegen respectievelijk NLG 289,--(Ribank), NLG 400,-- (VSB) en NLG 50,-- (Wehkamp). Defam was voor het sluiten van de overeenkomst van deze schuldenpositie op de hoogte.
5.25. De rechtbank ziet met name in de relatief omvangrijke schuldenpositie en de daarmee gepaard gaande maandelijkse lasten in relatie tot het als beperkt te beschouwen (netto) inkomen waarvan het gezin met twee jonge kinderen moest rondkomen, aanleiding af te wijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt. Gelet op deze omstandigheden dient [eiser c.s.] een kleiner deel van de schuld te dragen en Defam dus een groter deel ten opzichte van het uitgangspunt, en wel aldus dat [eiser c.s.] 20% van de schade dient te dragen en Defam 80%.
De omstandigheid dat [eiser c.s.] niet tot tussentijdse beëindiging is overgegaan is niet een omstandigheid die hem in dit verband kan worden tegengeworpen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover in rechtsoverweging 5.18 heeft overwogen.
5.26. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser c.s.] – hij vordert kwijtschelding van de restschuld – aldus dat hij, nu deze schuld ook gedeeltelijk door hem moet worden gedragen, aanspraak maakt op verrekening van zijn verplichting aan Defam uit hoofde van de restschuld met zijn aanspraak op vergoeding van schade in verband met de door hem aan [eiser c.s.] betaalde rente.
Per saldo dient Defam EUR 13.869,84 (80% van EUR 17.337,30) van de schade te dragen en [eiser c.s.] EUR 3.467,46 (20% van EUR 17.337,30).
[eiser c.s.] heeft feitelijk voldaan een bedrag van EUR 3.360,96 (8.097,-- -/- 3.371,04 -/- 1.365,--). Dit betekent dat een door [eiser c.s.] nog aan Defam te betalen bedrag resteert van EUR 106,50 (3.360,96 -/- 3.467,46). Gelet op het beroep op verrekening van Defam dient de vordering tot vergoeding van schade in conventie dus te worden afgewezen.
BKR
5.27. Voor zover [eiser c.s.] met zijn vordering tot doorhaling van de notering bij het BKR in Tiel van het door hem bij Defam geleende bedrag beoogt dat Defam ervoor zorgt dat deze lening bij de BKR in het geheel niet meer voorkomt, is daarvoor onvoldoende reden gegeven de eigen schuld aan de zijde van [eiser c.s.], nog daargelaten in hoeverre Defam die mogelijkheid heeft. Voor zover [eiser c.s.] beoogt dat na het wijzen van dit vonnis bij het BKR opgave wordt gedaan dat deze lening is afgewikkeld, is onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat Defam dat niet zal doen, zodat de vordering tot veroordeling van Defam op dit punt zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.28. [eiser c.s.] heeft kennelijk beoogd buitengerechtelijke (incasso)kosten te vorderen, hetgeen blijkt uit het algemeen deel van de dagvaarding. Deze vordering zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. [eiser c.s.] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser c.s.] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Reconventie
5.29. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen resteert in reconventie een aan Defam toewijsbare vordering van EUR 106,50. Dit bedrag zal worden vermeerderd, als onweersproken gevorderd, met de contractueel verschuldigde rente daarover van 8,9% effectief per jaar en wel met ingang van de dag waarop van eis is gediend in reconventie – 21 mei 2008 – omdat is gesteld noch gebleken op welke voordien gelegen datum [eiser c.s.] met betaling daarvan in verzuim was.
Proceskosten
5.30. Defam wordt in conventie beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zal in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 254,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.243,44
De door [eiser c.s.] eveneens gevorderde nakosten worden afgewezen nu voor het verhaal van deze kosten in artikel 237 lid 4 Rv Pro een bijzondere procedure is voorgeschreven.
5.31. Aangezien in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser c.s.] bij het afsluiten van de aandelenleaseovereenkomst
6.2. veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.243,44,
6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de proceskostenbeslissing uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.5. veroordeelt [eiser c.s.] om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 106,50 (éénhonderdzes euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 8,9% effectief per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 21 mei 2008 tot de dag van volledige betaling,
6.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.