Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 233287 / HA ZA 07-1285
Vonnis van 14 januari 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats]
eiser,
advocaat mr. M. Rebel,
tegen
1. de naamloze vennootschap
GROEIVERMOGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser], Groeivermogen, FBN en Groeivermogen cs worden genoemd voor zover het Groeivermogen en FBN samen betreft.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 september 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2008
- akte aan de zijde van [eiser]
- akte aan de zijde van Groeivermogen c.s.
- akte uitlating producties aan de zijde van [eiser].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
GroeiVermogen
2.1. [eiser] heeft op 14 oktober 1997 een aanvraagformulier GroeiVermogen ingevuld voor een offerte en een persoonlijk rekenvoorbeeld met tussenkomst van E.J. Karsten, werkzaam bij de VSB waar [eiser] rekeningen aanhield. Op 11 november 1997 heeft [eiser] de overeenkomst GroeiVermogen getekend. Op basis van deze overeenkomst diende hij maandelijks fl. 500,00 te voldoen. Het te beleggen bedrag is fl. 41.660,83.
2.2. In 2002 heeft Groeivermogen aan [eiser] een verlengingsofferte gestuurd. Zonder tegenbericht zou Groeivermogen ervan uit gaan dat [eiser] de overeenkomst wilde voortzetten tegen het nieuwe rentepercentage. Het deelnamebedrag is vastgesteld op EUR 193,31 per maand. [eiser] heeft niet gereageerd en is het nieuwe maandbedrag gaan voldoen.
2.3. GroeiVermogen is een overeenkomst met een looptijd van vijftien jaar, die na vijf jaar en na tien jaar kosteloos beëindigd kan worden. Ingevolge deze overeenkomst koopt Groeivermogen op naam en voor rekening van de deelnemer aandelen. Het aankoopbedrag wordt door Groeivermogen voorgeschoten. De “leasesom” wordt vervolgens berekend door de verschuldigde rentevergoeding over dit aankoopbedrag over de komende vijftien jaar bij de aankoopsom op te tellen. Deze leasesom wordt vervolgens gedeeld door het aantal maandtermijnen (180 in vijftien jaar) om het door de deelnemer te betalen maandbedrag te bepalen. Dit maandbedrag betreft dan ook rente en aflossing op de verstrekte lening (het leasebedrag). De deelnemer kan er ook voor kiezen de maandbedragen per vijf jaar ineens bij vooruitbetaling te doen. Tenzij de deelnemer heeft gekozen voor de optie om na 5 of 10 jaar de lening aflossingsvrij te maken, heeft hij na 15 jaar de gehele lening afbetaald. Hij kan dan kiezen voor levering door Groeivermogen van de aandelen aan hem, óf hij kan Groeivermogen opdracht geven de aandelen te verkopen en de opbrengst aan hem uit te keren. Bij beëindiging van de overeenkomst na vijf of tien jaar kan de deelnemer kiezen voor levering van de aandelen aan hem, onder betaling van de rest van de aankoopsom, óf voor verkoop van de aandelen door Groeivermogen, waarna de opbrengst, minus het restant van de nog openstaande aankoopsom aan hem wordt uitbetaald. Bij tussentijdse beëindiging op een ander tijdstip binnen de contractsduur is de deelnemer aan GroeiVermogen een boete verschuldigd.
2.4. In de Brochure GroeiVermogen is onder meer en voor zover van belang het volgende vermeld:
“Een nieuwe manier om uw vermogen te laten groeien
De belangrijkste voordelen van bestaande manieren voor vermogensopbouw (spaarrekeningen, aandelen, verzekeringen) zijn gecombineerd tot een uitgekiende nieuwe formule: GroeiVermogen.
GroeiVermogen is gebaseerd op het principe van effectenlease. U betaalt maandelijks een vast bedrag. In ruil hiervoor heeft u direct recht op de opbrengsten van een portefeuille aandelen. GroeiVermogen financiert de aankoop voor 100%. Na 15 jaar bent u definitief eigenaar van dit aandelenpakket, terwijl u al vanaf de eerste dag van deelname profiteert van alle opbrengsten!
Uw persoonlijke prognose
In uw persoonlijke prognose ziet u wat GroeiVermogen u na 15 jaar belastingvrij kan opleveren. Deze opbrengst is berekend op basis van het door u gewenst maandbedrag en uw persoonlijke fiscale situatie. Zoals u ziet is het rendement bijzonder hoog. Maar, het is wel realistisch. (…)
Hoog rendement, hoog risico?
Aandelen kunnen meer opleveren dan een spaarrekening, dat is een feit. De waardestijging van uw aandelen (we noemen dat koerswinst) incasseert u bij verkoop van uw aandelen en is belastingvrij. Uw winst met GroeiVermogen is uiteraard niet gegarandeerd: die hangt af van de ontwikkelingen op de beurs. Daarom besteden onze beleggingsexperts de grootste zorg aan de keuze van de aandelen. GroeiVermogen belegt in aandelen van vier solide ondernemingen, verspreid over verschillende bedrijfssectoren: ABN-AMRO, Dordtsche Petroleum, Ahold en Elsevier.
De afgelopen 20 jaar realiseerden deze aandelen een gemiddelde koerswinst van 16,5% jaarlijks. Maar historisch rendement biedt geen garantie voor de toekomst. Om die reden is de berekening in uw persoonlijke prognose gebaseerd op een 25% lager resultaat (namelijk 12,4%).
Het mag duidelijk zijn dat aandelenbeleggingen over een langere periode een gelijkmatiger resultaat geven dan over een korte periode. Immers, hoe korter de beleggingsmethode, hoe sterker de invloed van koersfluctuaties merkbaar is. Wij adviseren u daarom deel te nemen voor een periode van tenminste 5 jaar.
Risico’s afdekken
Wilt u helemaal geen koersrisico lopen? Ook dat kan. U sluit dan een 0% koersrisicoverzekering af. Die verzekering biedt u de garantie dat u na 5 jaar uw aandelen voor tenminste de aankoopkoers kunt verkopen. Zo profiteert u zonder enig koersrisico toch van de opbrengsten van uw aandelen. De verzekering kost 9 % van het te beleggen aandelenkapitaal. Dit bedrag kan verrekend worden via een opslag op uw maandbedrag gedurende de eerste 5 jaar. (…)
Elke 5 jaar de mogelijkheid om uw overeenkomst te herzien
Na 15 jaar bent u definitief eigenaar van de aandelen. Deze worden op uw verzoek geleverd in een effectendepot naar keuze. De koerswinst die u ontvangt als u uw aandelen verkoopt, is belastingvrij. Van ons hoeft u de 15-jarige periode overigens niet vol te maken. Elke 5 jaar kunt u kiezen uit de volgende mogelijkheden.
1. U gaat verder op de gekozen manier
(…)
2. Niet meer sparen, alleen rendement
Wij kunnen u na 5 jaar aanbieden de financiering om te zetten naar een aflossingsvrije vorm. Dan betaalt u geen aflossing, maar uitsluitend rente over het resterende financieringsdeel. Het spaarkarakter van GroeiVermogen gaat dan verloren. U heeft echter maximaal fiscaal voordeel en de opbrengsten van de aandelen blijven volledig voor u.
3. Tussentijds beëindigen
Het is mogelijk om tussentijds uw winst te nemen zonder dat u last heeft van enige fiscale beperking. Na afloop van elke 5 jaarsperiode kan dit altijd kosteloos. Het verschil tussen de opbrengst van de aandelen en het restant van de financiering wordt dan met u verrekend. U kunt overigens op elk moment besluiten af te zien van verdere deelname. Binnen de 5-jaarsperiode zijn daar kosten aan verbonden. (…) ”
2.5. In de “Overeenkomst GroeiVermogen” is onder meer en voor zover van belang vermeld:
“Deelname gegevens Groei Vermogen:
De belegging:
1. het te beleggen bedrag: fl. 41.660,83 voor gelijke delen te beleggen in aandelen (de “Aandelen”):
I: ABN AMRO Holding
II: Ahold
III: Dordtsche Petr. Ind. Mij
IV: Elsevier
KBW Effecten bank N.V. (hierna te noemen: “de bank”) blijft eigenaar van de aandelen totdat ik aan de bank al hetgeen de bank van mij uit hoofde van de overeenkomst te vorderen heeft, heb betaald.
2. Het deelnamebedrag:
De belegging wordt betaald door de bank. Alle baten, lasten, waardeveranderingen met betrekking tot de Aandelen komen voor mijn rekening. De looptijd van de deelname is 180 maanden. Ik ben aan de bank een maandelijks deelnamebedrag verschuldigd dat tijdens de eerste 60 maanden als volgt wordt samengesteld:
Deelnamebedrag: fl. 500,00 (samengesteld uit rente en aflossing)
Rente: 1% per maand (12,68% effectief per jaar)
Renteherziening steeds na 60 maanden
Aflossing van de aankoopsom vindt plaats door: aflossingsdeel (annuïtair) in het deelnamebedrag. (…)
6. Verklaring
Ik verklaar dat de gegevens van deze overeenkomst juist zijn en wens een leaseovereenkomst met de bank aan te gaan op basis van de voorwaarden zoals deze op de overeenkomst GroeiVermogen 12/96 zijn vermeld (…). Ik heb van de in deze overeenkomst en vorenbedoelde voorwaarden kennisgenomen en ben mij bewust van de risico’s die aan de beleggingen onder deze overeenkomst verbonden zijn.
Aldus overeengekomen en getekend te Zaandijk op 11-11-97
De deelnemer KBW Effectenbank NV”
2.6. In de Voorwaarden GroeiVermogen 12/96 is voor zover van belang vermeld: “(…)
2. Aankoop Aandelen/beëindiging
2.1. De bank zal (…) de Aandelen aankopen. De aandelen worden geadministreerd in een effectendepot bij KBW Effectenbank N.V. ten name van de Cliënt onder vermelding van “inzake uw contract GroeiVermogen” een en ander met inachtneming van hetgeen in artikel 1 van Pro de overeenkomst is gesteld ten aanzien van het eigendom.
2.2. Na afloop van de derde renteperiode en onder de voorwaarde dat de Cliënt het door hem onder de overeenkomst aan de bank verschuldigde aan de bank heeft betaald, zal de bank de Aandelen aan de Cliënt leveren in een op naam van de Cliënt gesteld aandelendepot bij de bank of een andere door de Cliënt aangewezen instelling.
4. Rente
4.1. De looptijd van de deelname bedraagt 180 maanden, bestaande uit drie renteperiodes van 60 maanden. (…)
5. Tussentijdse beëindiging/vervroegde aflossing
5.1. De Cliënt heeft aan het eind van de eerste en tweede renteperiode het recht de overeenkomst eenzijdig te beëindigen zonder dat de bank daarvoor kosten in rekening brengt. (…) De Cliënt is bij een dergelijke beëindiging de Aankoopsom, verminderd met het aflossingsdeel van reeds eerder betaalde maandbedragen, aan de bank verschuldigd. Tenzij de Cliënt in zijn verzoek tot tussentijdse beëindiging aangeeft van welke in artikel 5.3. genoemde keuzemogelijkheden hij gebruik wenst te maken, zal de in artikel 5.3.a. genoemde mogelijkheid van toepassing zijn.
5.2. De Cliënt kan te allen tijde de bank schriftelijk verzoeken hem toe te staan de Aankoopsom en, indien van toepassing, de garantiepremie, verminderd met het aflossingsbestanddeel van de reeds betaalde deelnamebedragen, volledig vervroegd af te lossen. (…) In geval van vervroegde aflossing door de Cliënt is de bank bevoegd de Cliënt te verplichten een schadevergoeding aan de bank te betalen die 0,25% bedraagt van het nog af te lossen gedeelte van de Aankoopsom en, indien van toepassing, de garantiepremie, vermenigvuldigd met het aantal maanden dat ligt tussen het moment waarop de Cliënt de vervroegde aflossing wenst te doen tot het einde van de lopende renteperiode. (…)
5.3. Ter keuze van de Cliënt kan de Cliënt bij tussentijdse beëindiging of volledige vervroegde aflossing:
a. de Aandelen, zonder kosten, laten verkopen door de bank ter betaling van al hetgeen de Cliënt aan de bank verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomst, hierna te noemen: het verschuldigde. (…) De bank zal niet jegens Cliënt aansprakelijk zijn voor de alsdan gerealiseerde verkoopprijs, behoudens gevallen van opzet of grove schuld. Indien de opbrengst van de verkoop van de Aandelen het verschuldigde overtreft zal de bank het verschil binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op de Incassorekening. Dit verschil geldt als vergoeding voor (i) het op dat moment reeds afgeloste deel van de Aankoopsom, (ii) eventueel vooruitbetaalde rente voor de periode vanaf de dag van Verkoop van de Aandelen en, indien van toepassing, (iii) het op dat moment reeds afgeloste deel van de garantiepremie. Indien de Cliënt een Koersgarantie heeft genomen, zal de koersgarantie bij vervroegde aflossing overeenkomstig artikel 5.2. komen te vervallen zonder dat de bank gehouden zal zijn enige verdere vergoeding dan hierboven aangegeven aan de Cliënt te geven. Indien en voorzover de opbrengst van de verkoop van de Aandelen lager is dan het verschuldigde, is de Cliënt het verschil verschuldigd aan de bank. De bank zal de Cliënt daartoe een nota doen toekomen die terstond door de Cliënt zal worden voldaan op de in artikel 3.1. voorziene wijze.
b. Het verschuldigde aan de bank betalen. Na ontvangst van de betaling zal de bank de Aandelen aan de Cliënt leveren.
6. Uitkering in Dividenden en Uitoefening van aan Aandelen verbonden rechten
6.1. Indien op de Aandelen dividenden worden uitgekeerd, zal de bank de dividenden na ontvangst daarvan door de bank aan de Cliënt doen toekomen. (…) In geval van keuzedividend, zal de bank kiezen voor uitkering in Aandelen.
6.2. Andere dan in artikel 6.1. bedoelde rechten zullen ter vrije keuze van de bank door haar worden uitgeoefend. ( … )
10. Verkoopkoersgarantie
Indien de Cliënt een verkoopkoersgarantie heeft genomen, heeft hij het recht op de laatste dag van de eerste renteperiode ingeval van tussentijdse beëindiging of vervroegde aflossing, de Aandelen aan de bank te verkopen tegen een prijs die gelijk is aan de Aankoopsom.”
2.7. Bij overeenkomst van 29 december 1997 heeft KWB Wesselius Effectenbank N.V., verder te noemen KBW, alle overeenkomsten waarbij KBW partij is en die – onder meer – zijn gesloten onder de naam GroeiVermogen overgedragen aan Groeivermogen.
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat KBW is opgegaan in FBN.
BeursVersneller
2.8. Op 21 mei 1999 heeft [eiser] een deelnameformulier BeursVersneller ingevuld. Hij wil deelnemen met een maandelijkse betaling van fl. 300,00. Groeivermogen stuurt [eiser] vervolgens een deelnamebewijs waaruit blijkt dat de overeenkomst ingaat op 1 juli 1999 en dat voor een bedrag van EUR 10.172,40 AEX Garantiecertificaten worden gekocht.
De overeenkomst BeursVersneller is op 30 juni 2004 afgelopen. Op 5 juli 2004 heeft Groeivermogen [eiser] bericht dat de verkoopopbrengst van de certificaten onvoldoende was om de schuld aan Groeivermogen te voldoen. De opbrengst voor [eiser] was nihil.
2.9. In de overeenkomst BeursVersneller koopt Groeivermogen op naam en voor rekening van de deelnemer AEX Garantiecertificaten, met een gegarandeerde eindwaarde van ongeveer 14% beneden de aankoopwaarde. Groeivermogen schiet het aankoopbedrag van deze Certificaten voor en de deelnemer is over dit bedrag rente verschuldigd. Tevens lost de deelnemer een deel van de lening (te weten dat deel dat niet wordt gedekt door de garantiewaarde) gedurende de vijfjarige looptijd van het contract af. Aan het eind van de looptijd worden de Garantiecertificaten in beginsel door Groeivermogen verkocht. Van de opbrengst dient het nog niet afbetaalde deel van de lening te worden afgelost. Het eventuele restant wordt aan de deelnemer uitgekeerd. De deelnemer kan er ook voor kiezen de Garantiecertificaten over te nemen, tegen betaling van het nog openstaande bedrag van de lening. Van de BeursVersneller maken voorts deel uit de “Beste Start Garantie” en de “WinstVerdubbelaar”. Hiervoor is de deelnemer een premie verschuldigd. Het maandbedrag dat door de deelnemer wordt betaald, bestaat dan ook uit rente over de lening, aflossing op een deel van de lening en premies.
2.10. In het deelnameformulier BeursVersneller is het volgende opgenomen:
“Ja, ik word per de eerst mogelijke datum deelnemer aan de BeursVersneller en sluit hierbij met GroeiVermogen NV de Overeenkomst BeursVersneller als vermeld op de achterzijde.
Ik wil deelnemen met een maandelijkse betaling van: (…) f 300,-. (…)
Ik heb kennisgenomen van de Overeenkomst BeursVersneller en ga akkoord met de daarin opgenomen Voorwaarden. Ik ben mij bewust van de risico’s verbonden aan de beleggingen welke zullen worden verricht onder deze Overeenkomst. (…)”
2.11. In de Brochure BeursVersneller is onder meer en voor zover van belang vermeld:
“De BeursVersneller:
De gemakkelijke manier om in korte tijd kans te maken op een meer dan gemiddeld rendement. (…)
Hoe werkt de BeursVersneller?
Met de BeursVersneller kunt u veel Koerswinst maken zonder dat u over eigen geld beschikt. Dat gaat zo:
• U betaalt 5 jaar lang een vast maandbedrag
• GroeiVermogen schiet u direct een groot bedrag voor dat afhankelijk is van de hoogte van uw maandelijkse deelnamebedrag.
Met dit bedrag wordt namens u direct belegd in AEX Garantiecertificaten. De waarde daarvan volgt de AEX-index. (…)
En over 5 jaar…
Aan het eind van de looptijd, dus over 60 maanden:
• Worden uw AEX-Garantiecertificaten verkocht.
• Uit de opbrengst wordt het voorgeschoten bedrag afgelost.
• Wat overblijft is de koerswinst: deze is voor u tot een maximum van 100% van de garantiewaarde.
• Dit bedrag verdubbelt GroeiVermogen. U ontvangt dus twee maal de koerswinst. Dit bedrag krijgt u belastingvrij op uw rekening.
• U ontvangt een extra winstuitkering als de AEX-index gedurende het eerste jaar van de looptijd onder de aankoopkoers is gezakt. (…)
Meedoen met een zelfgekozen maandbedrag
Een van de grote voordelen van de BeursVersneller is dat u niet over eigen geld hoeft te beschikken om koerswinst te kunnen behalen. U kunt meedoen met een relatief bescheiden maandbedrag, dat u zelf mag bepalen. (…)
Uw maandbedrag bestaat uit:
• Rente (slechts 7,4%, effectief 7,66%) over het aankoopbedrag van uw AEX Garantiecertificaten.
• Aflossing van het verschil tussen de garantiewaarde en de aankoopprijs.
• De premie voor uw Beste Start Garantie en de uitkering van uw tweede maal koerswinst. (…)
En als alles tegenzit?
( … ) Op basis van de ontwikkeling van de AEX-index in het verleden is de kans op winst over een periode van 5 jaar groot. Beleggen blijft echter risico’s in zich houden. Het is mogelijk dat de AEX-index over 5 jaar lager staat dan nu. Of dat de stijging tegenvalt en daarmee uw rendement. Daarom heeft u over vijf jaar altijd de mogelijkheid om uw contract te verlengen. U kunt dan betere tijden afwachten. Wilt u tegen die tijd toch liever uw contract beëindigen: Dan kan dat ook in het slechtste geval zonder enige bijbetaling. Alleen heeft u in dat geval geen opbrengst en bent u uw inleg kwijt. (…)
Het antwoord op de 10 vaak gestelde vragen over de BeursVersneller (…)
7. Wat als de AEX over 5 jaar lager staat dan nu?
In dit meest ongunstige scenario heeft u over vijf jaar altijd de mogelijkheid om uw contract te verlengen. U kunt dan betere tijden afwachten. Wilt u tegen die tijd toch liever uw contract beëindigen? Dan kan dat ook in het slechtste geval zonder enige bijbetaling. Alleen heeft u in dat geval geen opbrengst en bent u uw inleg kwijt.”
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad
1. Een verklaring voor recht dat de aandelenleaseovereenkomsten zijn vernietigd op grond van dwaling althans nietig zijn wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte), de Nadere Regeling (NR) 1995 en 1999 en de Wet Consumentenkrediet (Wck), althans deze te vernietigen,
2. Een verklaring voor recht dat Groeivermogen en/of FBN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser],
3. Groeivermogen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] aan Groeivermogen betaalde bedragen, te vermeerderen met rente,
4. Groeivermogen c.s. te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Groeivermogen c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Beroep op artikel 1:88 BW Pro
4.1. Ter comparitie van partijen is gebleken dat [eiser] zijn stellingname handhaaft dat de GroeiVermogen overeenkomst en de BeursVersneller overeenkomst huurkoopovereenkomsten betreffen. Nu zijn echtgenote niet heeft meegetekend, heeft zij van deze overeenkomsten – naar [eiser] stelt – terecht op grond van artikel 1:88 BW Pro de nietigheid ingeroepen.
4.2. Bij vonnis van deze rechtbank, sector kanton, van 4 juli 2007 is in deze procedure reeds geoordeeld dat er van koop of afbetaling geen sprake is, zowel voor wat betreft de GroeiVermogen overeenkomst, als voor wat betreft de BeursVersneller overeenkomst, zodat aan deze stelling van [eiser] voorbij zal worden gegaan.
Informatie mede in het licht van het moment van totstandkoming van de overeenkomst
4.3. Voor wat betreft de bij [eiser] vóór het aangaan van de overeenkomst beschikbare informatie heeft [eiser] met betrekking tot de GroeiVermogen-overeenkomst aangevoerd dat hij niet beschikte over enige informatie, nu hij – ongevraagd – door een medewerker van de VSB, zijn ‘huisbankier’, is benaderd voor dit product en vervolgens direct heeft getekend. Groeivermogen heeft aangevoerd dat door een medewerker van de VSB bij KBW een aanvraag is ingediend om meer informatie, dat KBW vervolgens naar het huisadres van [eiser] een prognose, een brochure, de voorwaarden en de overeenkomst heeft gestuurd. De overeenkomst heeft [eiser] getekend.
4.4. In het licht van deze gemotiveerde weerlegging waaruit in ieder geval volgt dat [eiser] niet is benaderd door een medewerker van VSB en gelijk een overeenkomst heeft getekend, alsmede in het licht van het feit dat op de door [eiser] getekende overeenkomst, boven zijn handtekening, is vermeld dat hij heeft kennisgenomen van de algemene voorwaarden, had het op de weg van [eiser] gelegen om zijn stellingen in deze nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Dat betekent dat de rechtbank bij de verdere beoordeling ervan uit zal gaan dat [eiser] voor het tekenen van de GroeiVermogen overeenkomst beschikte over de hiervoor onder 2.4, 2.5 en 2.6 opgenomen brochure, overeenkomst en algemene voorwaarden.
4.5. Op 15 november 2007 (LJN BB7971) heeft het Hof Amsterdam een arrest gewezen in een aandelenleasezaak. Die zaak had betrekking op SprintPlan-overeenkomsten van aanbieder Aegon N.V. De constructie van de BeursVersneller is vergelijkbaar met die van het SprintPlan. Kort gezegd geldt in beide gevallen dat de aanbieder geld leent aan een deelnemer en dat met het geleende geld aandelen of certificaten worden aangeschaft. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan mogelijk profiteren van de stijging van de waarde van de gekochte aandelen of certificaten.
4.6. In het arrest van 15 november 2007 heeft het Hof Amsterdam (onder meer) geoordeeld dat - kort gezegd - de SprintPlan-overeenkomsten tot stand zijn gekomen doordat de persoon die het verlangen had zo’n overeenkomst aan te gaan een ingevuld inschrijfformulier aan Spaarbeleg heeft doen toekomen (aan te merken als aanbod tot het aangaan van een SprintPlan-overeenkomst) en doordat Aegon N.V. het in dat formulier uitgesproken verlangen vervolgens heeft gehonoreerd en aan die persoon (de deelnemer) een door haar ondertekend certificaat heeft doen toekomen (aanvaarding van het aanbod). In vervolg hierop heeft het Hof vastgesteld dat het ‘welkomstpakket’ met informatie betreffende het SprintPlan, dat (veelal) door Aegon N.V. gelijktijdig met het certificaat aan de deelnemer is toegezonden, door de deelnemer is ontvangen nadat de SprintPlan-overeenkomst al tot stand gekomen was. De inhoud van dat welkomstpakket dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van wat de deelnemer op het moment van het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst wist of kon weten over de aard en werking van het Sprintplan. Het Hof heeft dan ook slechts de op voorhand aan de deelnemers verstrekte brochure betreffende het SprintPlan en de op de achterzijde van het inschrijfformulier afgedrukte samenvatting van de algemene voorwaarden in dat verband in zijn oordeel betrokken.
4.7. De rechtbank overweegt dat de wijze van totstandkoming van de overeenkomst BeursVersneller volgens een zelfde stramien verloopt. Door of namens [eiser] is op 30 december 1999 een deelnameformulier ingevuld. Dit deelnameformulier maakte, zo heeft Groeivermogen cs gesteld en is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, deel uit van de brochure. Vervolgens heeft Groeivermogen op 11 januari 2000 aan [eiser] toegezonden het deelnamebewijs, en daarbij de overeenkomst, voorwaarden en toelichting op het fiscale voordeel, zo heeft zij onbetwist gesteld.
De rechtbank knoopt aan bij het oordeel van het Hof Amsterdam over het moment van tot stand komen van de overeenkomst. Dit betekent dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding van het ingevulde deelnameformulier door middel van het toezenden aan [eiser] van het deelnamebewijs. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beschikte [eiser] aldus over de informatie zoals die bleek uit de op voorhand verstrekte informatie over de BeursVersneller.
4.8. [eiser] heeft betwist dat hij voorafgaand aan het tekenen van de het deelnameformulier voor de BeursVersneller overeenkomst beschikte over de brochure. Nu het deelnameformulier dat [eiser] heeft ondertekend onderdeel uitmaakte van de brochure over de BeursVersneller, is de enkele stelling dat [eiser] dit formulier op kantoor bij de VSB zou hebben getekend, onvoldoende om te oordelen dat hij niet over de brochure beschikte of in ieder geval kon beschikken voorafgaand aan het tekenen van het deelnameformulier. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [eiser] beschikte over de hiervoor onder 2.10 en 2.11 opgenomen informatie.
Aansprakelijkheid Groeivermogen voor handelen tussenpersoon
4.9. [eiser] stelt tevergeefs dat Groeivermogen aansprakelijk is voor gedragingen van VSB Bank. Slechts onder bijzondere omstandigheden is Groeivermogen aansprakelijk voor mededelingen die tussenpersonen over haar producten doen. Dergelijke omstandigheden zijn in deze procedure onvoldoende gesteld.
Vernietiging op grond van dwaling
4.10. [eiser] heeft allereerst aangevoerd dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van dwaling. Hij heeft gedwaald over de constructie van de overeenkomst en het daaraan verbonden risico van het verliezen van de inleg en – voor wat betreft GroeiVermogen – het ontstaan van een restschuld bij beëindiging van de overeenkomst voordat de periode van 15 jaar is verstreken. Groeivermogen c.s. betwist dat [eiser] een verkeerde voorstelling van zaken had.
4.11. Zoals hiervoor al is overwogen, wordt uitgegaan van de beschikbare informatie vervat in de brochure, de overeenkomst en de algemene voorwaarden voor zover het GroeiVermogen betreft en de brochure en het deelnameformulier voor zover het BeursVersneller betreft.
Zoals door deze rechtbank al eerder is besloten (zie bijvoorbeeld 8 augustus 2007 LJN BB1357, JOR 2007, 242) had een potentiële deelnemer bij oplettende bestudering van deze informatie kunnen en moeten begrijpen dat de GroeiVermogen overeenkomst inhield dat maandelijks een bedrag aan rente en aflossing zou worden betaald over een bij Groeivermogen cs afgesloten lening en dat Groeivermogen cs vervolgens met deze lening voor rekening en risico van hem aandelen zou kopen. Voor wat betreft de BeursVersneller overeenkomst geldt dat uit de informatie kon worden afgeleid dat een deelnemer maandelijks een bedrag betaalt aan rente, aflossing en premie in verband met een lening waarmee voor rekening en risico van de deelnemer AEX-certificaten worden gekocht. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij het informatiemateriaal heeft gelezen. Als [eiser] dan toch stelt te hebben gedwaald over de inhoud van de overeenkomst, omdat hij dacht dat hij zijn inleg niet kon kwijtraken, dan moet deze dwaling voor zijn rekening blijven.
Wet Consumentenkrediet (Wck)
4.12. De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat de SprintPlan-overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck. Het Hof Arnhem heeft op 4 december 2007 (LJN BB9779) overeenkomstig geoordeeld.
4.13. Het GroeiVermogen en de BeursVersneller betreffen overeenkomsten die vergelijkbaar zijn met de SprintPlan-overeenkomst. [eiser] heeft, evenals bij het SprintPlan het geval is, nooit feitelijk de beschikking gehad over het geleende geld. Dit bedrag is door Groeivermogen cs direct belegd. De vorderingen van [eiser] voor zover gebaseerd op de stelling dat de Wck van toepassing is, zullen daarom worden afgewezen.
Misleidende reclame
4.14. [eiser] stelt dat de informatie over de contracten in de brochures die Groeivermogen cs hierover heeft verstrekt, als misleidende reclame moet worden gekwalificeerd, zodat Groeivermogen cs onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:194 BW Pro jegens [eiser].
4.15. In het vonnis van deze rechtbank van haar vonnis van 8 augustus 2007 (LJN BB1357) is geoordeeld en uitgebreid gemotiveerd dat van misleidende informatie geen sprake is. Een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende potentiële deelnemer had kunnen en moeten begrijpen dat de contracten inhielden dat er belegd werd met geleend geld, waarover de deelnemer rente diende te betalen en waarbij hij de aankoopsom aan Groeivermogen cs moest terugbetalen. De deelnemer had voorts kunnen en moeten begrijpen dat het uiteindelijk met de contracten te behalen resultaat afhankelijk was van de resultaten van de koersontwikkelingen gedurende de looptijd van het contract en dat er pas sprake zou zijn van een positief resultaat indien de uiteindelijke opbrengst van de aandelen hoger was dan wat hij aan Groeivermogen cs had betaald. Op basis van de door Groeivermogen cs in haar informatiemateriaal verstrekte gegevens had de deelnemer zelf kunnen berekenen hoe hoog dit “Break Even Rendement” was en had hij zelf de kansen op het behalen daarvan kunnen inschatten. Van misleidendheid zou slechts sprake kunnen zijn indien Groeivermogen zich wél had uitgelaten over het Break Even Rendement en dit te laag had voorgespiegeld, doch daarvan is geen sprake. Voorts is niet gebleken – zo overweegt de rechtbank in haar vonnis van 8 augustus 2007 – dat Groeivermogen cs in haar informatiemateriaal is uitgegaan van te hoge historische rendementen. Dat Groeivermogen cs wellicht meer informatie had kunnen verschaffen over de risico’s die aan effectenleaseproducten verbonden zijn, brengt niet met zich dat de wel verstrekte informatie als misleidend moet beoordeeld.
De rechtbank sluit zich hierbij aan. Van misleidende reclame is geen sprake.
Wet toezicht effectenverkeer (Wte)
4.16. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de Wte evenals de NR 1995 en 1999 – voor zover hier al van toepassing – niet de strekking hebben om de geldigheid van een overeenkomst aan te tasten als niet aan alle voorwaarden is voldaan (zie bijvoorbeeld 12 maart 2008 LJN BC 6468). De rechtbank ziet geen reden om in deze anders te oordelen. De vorderingen van [eiser] voor zover gebaseerd op de stelling dat schending van die normen leidt tot nietigheid van de overeenkomsten zullen daarom worden afgewezen.
Zorgplicht
Schending zorgplicht
4.17. Bij de beoordeling van de zorgplicht stelt de rechtbank ook in deze zaak voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003 (JOR 2003, 199) heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998 (NJ 1999, 285) heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt."
Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit wat de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
4.18. Zoals de rechtbank in al haar uitspraken betreffende aandelenleaseproducten sinds haar vonnis van 18 oktober 2006 (LJN AZ0660) heeft geoordeeld, kwalificeert een zorgplichtschending als een onrechtmatige daad en niet als een toerekenbare tekortkoming.
Voor wat betreft de GroeiVermogen overeenkomst heeft Groeivermogen in dit verband het verweer gevoerd dat deze overeenkomst is gesloten met KBW en niet met Groeivermogen en dat zij dus niet aansprakelijk is voor door KBW eventueel gepleegde onrechtmatige daden.
Uit de GroeiVermogen overeenkomst die [eiser] heeft gesloten, blijkt dat deze is gesloten met KBW. De overeenkomst is immers namens KBW ondertekend en verder blijkt niet van enige betrokkenheid van Groeivermogen. Vervolgens is de vraag in hoeverre Groeivermogen dan wel FBN aansprakelijk is voor het handelen van KBW in deze. Bij de beoordeling van de door [eiser] gestelde aansprakelijkheid van Groeivermogen op grond van onrechtmatige daad, staat voorop dat slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaan om een andere rechtspersoon op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk te houden voor schulden van eerstgenoemde rechtspersoon. Uit de overeenkomst waarbij Groeivermogen de rechten en verplichtingen van KBW uit hoofde van – onder meer – de door KBW afgesloten GroeiVermogen overeenkomsten overneemt, kan niet worden afgeleid dat ook aan Groeivermogen zijn overgedragen eventuele aansprakelijkheden uit hoofde van onrechtmatige daden die zijn gepleegd in het kader van de totstandkoming van de betreffende overeenkomsten. Bij gebreke daarvan en bij gebreke van een andere grondslag waarop deze aanspraken zouden zijn overgenomen door Groeivermogen, is Groeivermogen niet aansprakelijk voor een eventuele onrechtmatige daad van KBW bij het afsluiten van de GroeiVermogen overeenkomst met [eiser].
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat KBW is opgegaan in FBN, zodat voor wat betreft een eventuele schending van de zorgplicht door KBW inmiddels FBN aansprakelijk is.
4.19. Groeivermogen cs stelt dat de bijzondere zorgplicht slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en zijn cliënt en daarom niet op haar van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. Zoals de rechtbank al heeft geoordeeld in haar vonnis van 21 februari 2007 (LJN AZ9116) en heeft herhaald in – onder meer – haar vonnis van 8 augustus 2007 (LJN BB1357), gaat dit verweer niet op. De rechtbank heeft in deze vonnissen overwogen:
“GroeiVermogen stelt dat voormelde jurisprudentie slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en haar cliënt en niet op haar van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer in de eerste plaats dat financiële constructies als de BeursVersneller, die door GroeiVermogen worden aangeboden, ertoe leiden toe dat consumenten cliënten hun geld aan instellingen als GroeiVermogen toevertrouwen, dan wel financiële verplichtingen jegens deze instellingen aangaan, zulks met alle, mogelijk vergaande, consequenties van dien. De verhouding van de cliënt tot zijn bancaire instelling verschilt in die zin niet wezenlijk van zijn verhouding tot instellingen als GroeiVermogen.
De rechtbank acht voorts van belang dat GroeiVermogen bij het in de markt zetten van de BeursVersneller bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. In de door GroeiVermogen overgelegde brochure afficheert GroeiVermogen zich immers als volgt:
“GroeiVermogen maakt deel uit van (…) Fortis Investments, de beleggingsdivisie van Internationale financiële Fortis groep. Fortis is actief op het gebied van verzekeren, bankieren en beleggen. (…) De ruim 58.000 medewerkers in de meer dan 200 Fortisbedrijven zijn solide partners, die flexibele oplossingen bieden voor particulieren en bedrijven, groot en klein.”
Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept GroeiVermogen dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat GroeiVermogen ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.”
4.20. Nu Groeivermogen cs in de onderhavige procedure geen andere argumenten heeft aangevoerd en GroeiVermogen evenals de BeursVersneller een overeenkomst is waarbij geld aan Groeivermogen cs wordt toevertrouwd, althans financiële verplichtingen met haar worden aangegaan, ziet de rechtbank geen aanleiding om van dit eerdere oordeel af te wijken.
4.21. De bijzondere zorgplicht, die ingevolge het bovenstaande ook op Groeivermogen cs rust, brengt in het onderhavige geval met zich dat Groeivermogen cs gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.
4.22. Groeivermogen cs heeft zich verweerd tegen een dergelijke invulling van de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft betoogd dat in dat geval op haar een zorgplicht zou rusten, die is vastgelegd in artikel 28 NR Pro 99, terwijl de NR niet op haar van toepassing is, nu zij hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlener en niet als adviseur of vermogensbeheerder, waarvoor artikel 28 NR Pro 99 volgens haar is geschreven.
De rechtbank overweegt dat bovengenoemde zorgplicht weliswaar in de opeenvolgende versies van de NR nader is uitgewerkt, doch dat deze voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De NR moet bovendien gezien worden in het licht van (destijds) de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.
De stelling van Groeivermogen cs dat artikel 28 NR Pro 99 alleen van toepassing is op advies- en vermogensbeheerrelaties, terwijl de door haar aangeboden overeenkomst hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlening, gaat in het licht van bovenstaande overwegingen niet op. Het enkele feit dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de constructie, waarvoor Groeivermogen heeft gekozen voor het sluiten van de contracten, heeft goedgekeurd is – anders dan Groeivermogen meent – voor de beoordeling van de zorgplicht die Groeivermogen in het kader van deze overeenkomst diende te betrachten evenmin relevant.
4.23. De rechtbank komt concluderend tot het oordeel dat de bijzondere zorgplicht ook door Groeivermogen cs in acht genomen dient te worden in haar relatie met (potentiële) cliënten. De aldaar genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, spelen de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep.
4.24. Onder verwijzing naar het vonnis van deze rechtbank van 8 augustus 2007 (LJN BB1357) overweegt de rechtbank als volgt ten aanzien van de GroeiVermogen overeenkomst. Uit de over GroeiVermogen verstrekte informatie kon ook door een onervaren belegger worden afgeleid dat er zou worden belegd met geleend geld. Er wordt echter niet gewezen op het risico dat na afloop van de termijn van 15 jaar de aandelen onvoldoende in waarde zijn gestegen of zelfs in waarde zijn gedaald, waardoor de deelnemer verlies lijdt doordat hij zijn inleg niet terugverdient met verkoop van de aandelen. Daarnaast wordt onvoldoende aandacht besteed aan de gevolgen van tussentijdse beëindiging. Na 5 of 10 jaar kan de overeenkomst zonder kosten worden beëindigd, maar dan is de lening ter financiering van de aandelen nog niet afgelost. De waarde van de aandelen kan dan onvoldoende zijn om de inleg terug te verdienen en zelfs minder zijn dan de nog openstaande schuld, zodat per saldo nog moet worden bijbetaald door de deelnemer. Op dit risico van een restschuld wordt in de brochure niet gewezen. Slechts wordt vermeld dat winst niet is gegarandeerd, omdat deze afhangt van de ontwikkelingen op de beurs, maar nu verder vooral wordt ingegaan op de positieve resultaten uit het verleden, kan dit niet als een duidelijke en in niet mis te verstane woorden gestelde waarschuwing worden beschouwd. Ook de informatie over de mogelijkheid van een verzekering tegen koersrisico, is in dit verband niet afdoende, nu deze – anders dat op het eerste gezicht zou kunnen worden gedacht – slechts verzekert tegen een restschuld. De enkele zin in artikel 5.3 van de Algemene voorwaarden waaruit volgt dat een restschuld kan ontstaan, is onvoldoende gegeven de op KBW rustende waarschuwingsplicht. Daar komt ten slotte nog bij dat uit de informatie niet valt af te leiden welke koersstijging minimaal nodig is om geen verlies te lijden.
Hieruit volgt dat de over GroeiVermogen verstrekte informatie van de potentiële deelnemer vergt dat deze informatie uit verschillende bronnen combineert en enkele denkstappen maakt om de risico’s te doorgronden die aan de GroeiVermogen overeenkomst zijn verbonden. Dit brengt met zich dat de professionele aanbieder van deze overeenkomst, die als geen andere de risico’s en de omvang daarvan kent, dient te verifiëren of de potentiële deelnemer deze denkstappen heeft gemaakt, in het licht van zijn beleggingsdoelstelling. Deze noodzaak tot informatie-inwinning wordt nog onderstreept doordat KBW zich niet heeft gericht tot een gesegmenteerd publiek. Het kon dan ook voor KBW niet op voorhand duidelijk zijn dat de aan het product verbonden risico’s voor alle potentiële deelnemers duidelijk en acceptabel waren en dat het product beantwoordde aan de beleggingsdoelstelling van alle potentiële deelnemers. Nu vaststaat dat KBW geen informatie heeft ingewonnen bij de potentiële deelnemers, heeft zij niet voldaan aan haar zorgplicht in het kader van het de GroeiVermogen overeenkomst.
Ter zake van de gevorderde verklaring voor recht dat FBN onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] begrijpt de rechtbank het aldus dat deze verklaring voor recht betrekking heeft op het handelen van KBW. Deze verklaring voor recht zal in na te melden zin worden uitgesproken.
4.25. Onder verwijzing naar voormeld vonnis van 8 augustus 2007 overweegt de rechtbank ten aanzien van het contract BeursVersneller dat ook bij deze overeenkomst potentiële deelnemers bij bestudering van de informatie hadden kunnen en moeten begrijpen dat het ging om beleggen met geleend geld en dat het maandelijks te betalen bedrag bestond uit rente, aflossing en premie. Daarnaast wordt in de brochure enkele malen met nadruk gesteld dat een deelnemer bij dit product het risico loopt dat hij aan het einde van de looptijd niet alleen geen enkel rendement haalt, maar ook zijn maandelijkse inleg kwijtraakt. In zoverre heeft Groeivermogen voldaan aan haar verplichting om in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op het risico van verlies van inleg.
Uit de informatie blijkt echter niet hoe groot de kans is dat de deelnemer enig rendement behaalt. Uit de informatie blijkt evenmin dat zich de situatie voor kan doen dat de AEX-index weliswaar stijgt, maar dat er desondanks geen rendement wordt gerealiseerd of zelfs een verlies wordt geleden. De “realistische rekenvoorbeelden” gaan hetzij uit van een aanmerkelijke stijging van de AEX index, hetzij van het dalen van de AEX index. Een rekenvoorbeeld waaruit blijkt dat een deelnemer ook bij een stijging van de AEX-index verlies kan lijden, ontbreekt. Wel wordt vermeld dat zich de afgelopen 16 jaar slechts in 2 % van de gevallen de situatie voorgedaan dat geen uitkering werd gedaan. Deze informatie is daarmee niet onjuist, maar wel onvolledig.
Ook voor wat betreft de BeursVersneller overeenkomst dient een potentiële deelnemer dus enkele berekeningen en denkstappen te maken om de aan dit product verbonden risico's geheel te kunnen doorgronden. Dit betekent dat Groeivermogen dient te verifiëren of de potentiële deelnemer inderdaad deze berekeningen en denkstappen heeft gemaakt, mede in het licht van zijn beleggingsdoelstelling. Nu vaststaat dat Groeivermogen geen informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, beleggingsdoelstelling en -ervaring van deze deelnemers, heeft zij haar zorgplicht geschonden. De verzochte verklaring voor recht zal in na te melden zin worden uitgesproken.
Verjaring
4.26. Groeivermogen cs heeft een beroep gedaan op verjaring. Uit de beschikbare gegevens kan echter niet worden afgeleid dat [eiser] al vóór 28 maart 2002 (vijf jaar voor het uitbrengen van de dagvaarding door [eiser]) op de hoogte was en had moeten zijn van de schending van de zorgplicht door Groeivermogen cs en de daaruit voortvloeiende schade.
Saldobewakingsplicht
4.27. [eiser] heeft nog betoogd dat de zorgplichtschending van Groeivermogen cs tevens voortvloeit uit het feit dat zij niet heeft voldaan aan de verplichting, zoals bedoeld in artikel 28 lid 3 NR Pro, waarin is bepaald dat de effecteninstelling erop toe ziet dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen.
4.28. Artikel 28 lid 3 NR Pro is niet van toepassing op de onderhavige overeenkomsten. Bij de BeursVersneller overeenkomst is geen sprake van een restschuld en bij de GroeiVermogen overeenkomst kan na afloop wel een restschuld ontstaan, doch deze verplichting vloeit niet voort uit de financiële instrumenten (de beleggingen), maar uit de overeenkomst van geldlening tussen de deelnemer en Groeivermogen cs. Deze stelling van [eiser] wordt daarom verworpen.
Causaal verband
4.29. Met betrekking tot het GroeiVermogen overeenkomst bestaat de schending van de zorgplicht van KBW eruit dat KBW in de verstrekte informatie onvoldoende heeft gewezen op de mogelijkheid van het verlies van (een gedeelte van) de inleg en het risico van het ontstaan van een restschuld.
Ter comparitie van partijen is van de zijde van [eiser] verklaard dat de GroeiVermogen overeenkomst is beëindigd. [eiser] heeft een uitkering ontvangen van EUR 12.036,85 terwijl door hem EUR 24.131,91 aan rente is betaald. Door FBN is dit niet verder betwist, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan.
[eiser] heeft gesteld dat hij de GroeiVermogen overeenkomst heeft afgesloten om te sparen voor zijn pensioen en dat hij dat niet zou hebben gedaan als hij op de hoogte was geweest van de risico’s die aan het product waren verbonden. [eiser] heeft met deze verklaring voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de GroeiVermogen overeenkomst niet zou hebben afgesloten, als KBW aan haar zorgplicht had voldaan.
4.30. In voormeld vonnis van 8 augustus 2007 heeft de rechtbank ten aanzien van de overeenkomst BeursVersneller overwogen dat Groeivermogen haar zorgplicht weliswaar heeft geschonden, maar alleen voor zover het de informatieverstrekking over het te behalen van rendement betreft. Groeivermogen heeft wel voldoende gewezen op het risico op verlies van de gehele inleg.
De rechtbank sluit zich daarbij aan. Nu juist dit risico van verlies van de gehele inleg zich heeft verwezenlijkt, kan dit verlies van [eiser] niet worden beschouwd als het gevolg van de schending van de zorgplicht door Groeivermogen. De vordering met betrekking tot de BeursVersneller overeenkomst wordt dan ook afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband.
Schade
4.31. De stelling van FBN dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) evenals in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geld zelf, of aan een ander doel, te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door KBW aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel een eventuele restschuld als de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan KBW verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684). De rechtbank ziet zich inmiddels mede gesteund door de arresten van het Hof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BG6261 en LJN BG6263) waarin het Hof kennelijk terug is gekomen op haar eerdere oordeel dat de over de lening betaalde rente (in de vorm van de maandelijks voldane termijnbedragen) niet als schade kan worden aangemerkt.
4.32. De rechtbank begroot de hoogte van de door [eiser] geleden schade met de betrekking tot de GroeiVermogen overeenkomst als volgt.
Door [eiser] is aan rente een bedrag voldaan van EUR 24.131,91. Door hem is uit de verkoop van de aandelen na aftrek van de restschuld een bedrag ontvangen van EUR 12.036,85.
4.33. FBN heeft gesteld dat [eiser] daarnaast dividend heeft ontvangen van EUR 6.495,00, wat van de zijde van [eiser] gemotiveerd is betwist, waarna FBN haar standpunt heeft gehandhaafd en heeft toegelicht dat voor de belastingaangifte relevant was dat cash dividend werd uitgekeerd, doch dat naast cash dividend ook stock dividend is uitgekeerd, welk stock dividend kennelijk werd uitgekeerd middels verkoop van de betreffende als dividend verstrekte aandelen. In dit licht heeft [eiser] de stellingname van FBN onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank uit zal gaan van de door FBN gestelde bedrag.
4.34. Voorts heeft FBN gesteld dat [eiser] belastingaftrek heeft genoten in verband met de door hem vóór 2001 betaalde rente, welke aftrek [eiser] volgens FBN een voordeel heeft opgeleverd van EUR 3.164,00.
[eiser] heeft dit gemotiveerd betwist en onder overlegging van belastingaangiften gesteld dat door hem in 1997 en 1998 geen in het kader van de GroeiVermogen overeenkomst betaalde rente is afgetrokken.
Voor wat betreft 1999 was het voordeel volgens [eiser] beperkt tot 37,95 % van fl. 902,00 (derhalve fl. 342,30) en in 2000 betrof het 50 % van fl. 1.645,00, (derhalve fl. 822,50), beide laatste jaren voor renteaftrek in verband met zowel de GroeiVermogen overeenkomst als de BeursVersneller overeenkomst. De renteaftrek was volgens de stellingname van [eiser] in 1999 en 2000 beperkt in verband met door [eiser] al af te trekken rente betaald over een rekening courant schuld aan een aan hem gelieerde vennootschap. FBN heeft in dat verband gesteld dat het haar niet regardeert dat [eiser] ervoor koos eerst andere rente af te trekken.
Dat [eiser] in 1997 en 1998 geen rente heeft afgetrokken, dient voor zijn rekening te blijven. Hij heeft daarbij gesteld dat rentebetalingen in 1997 een voordeel zouden hebben opgeleverd van 37,3 % van fl. 590,--, derhalve fl. 220,07. Voor 1998 gaat het blijkens de stellingen van [eiser] om 37,3 % van fl. 4.332,00, derhalve fl. 1.615,84. Bij gebreke van een gemotiveerde weerlegging van de zijde van FBN zal de rechtbank hiervan uitgaan.
Voor wat betreft 1999 en 2000 gaat het om door [eiser] daadwerkelijk genoten voordeel. [eiser] heeft immers aangevoerd dat hij in 1999 en 2000 de mogelijkheid van renteaftrek al grotendeels benutte door andere schulden waarover hij rente moest betalen, hetgeen door FBN niet inhoudelijk is betwist. Bij gebreke van verder inhoudelijk verweer van de zijde van FBN zal de rechtbank uitgaan van de door [eiser] gestelde bedragen. Gezien het feit dat het door [eiser] opgegeven rentevoordeel betrekking heeft op de zowel de GroeiVermogen overeenkomst als de BeursVersneller overeenkomst en in deze alleen de GroeiVermogen overeenkomst van belang is, zal de rechtbank het voordeel over 1999 en 2000 voor 50 % toerekenen aan de GroeiVermogenovereenkomst.
4.35. Het rentevoordeel zal de rechtbank dan ook vaststellen op fl. 2.418,30 (220,07 + 1.615,83 + 171,15 (de helft van 342,30) + 411,25 (de helft van 822,50)) EUR 1.097,38.
Per saldo leidt dat tot de volgende schade:
- betaalde rente EUR 24.131,91
- opbrengst verkoop aandelen -/- 12.036,85
- dividend -/- 6.495,00
- fiscaal voordeel -/- 1.097,38
Schade EUR 4502.68.
Eigen schuld
4.36. FBN heeft met een beroep op artikel 6:101 BW Pro betoogd dat een deel van de schade voor rekening van [eiser] dient te blijven.
4.37. De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op KBW rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als KBW zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat KBW hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van FBN dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de GroeiVermogen effectenleaseovereenkomst in beginsel 60% van de schade voor rekening van FBN dient te blijven.
4.38. Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Dat risico is er niet op het moment dat het deelnamebedrag gedurende 15 jaar wordt betaald. De brochure en de overeenkomst gaan echter uit van een looptijd van 5 jaar. Daar staat tegenover dat het door de deelnemer betaalde deelnamebedrag zowel ziet op de renteverplichting als op aflossing van de schuld in verband met de gekochte aandelen. Daarmee wordt het risico in vergelijking met sommige andere aandelenleaseproducten enigszins beperkt. Voorts is in de brochure de mogelijkheid geboden om tegen een opslag van 9 % van het bedrag waarvoor aandelen worden gekocht, het risico af te kopen dat de aandelen na vijf jaar minder waard zijn dan het bedrag waarvoor deze zijn gekocht.
4.39. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.40. Uit de in deze procedure verstrekte informatie blijkt dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de GroeiVermogen overeenkomst directeur was van [eiser] Autobedrijven B.V. met over 1997 een netto omzet van circa Fl. 7.400.000,00 en een negatief resultaat van circa Fl. 13.000,00. Hij was toen 62 jaar oud en had een substantieel inkomen, naast een rekening-courantschuld aan een aan hem gelieerde vennootschap.
4.41. De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding om de eigen schuld van [eiser] vast te stellen op 50 %, met name gezien zijn functie, inkomen, leeftijd en levenservaring. Dat betekent dat FBN aan [eiser] dient te voldoen een bedrag van EUR 2.251,34.
Rente
4.42. [eiser] heeft rente gevorderd vanaf het moment van de aan Groeivermogen cs betaalde bedragen. De wettelijke rente is niet toewijsbaar op de wijze zoals deze is gevorderd. Daarbij is immers geen rekening gehouden met de voordelen (bestaande uit ontvangen dividend en genoten fiscaal voordeel) die de overeenkomst gedurende de looptijd daarvan voor [eiser] heeft gehad. Nu [eiser] niet heeft gesteld op welke data hij/zij de rentetermijnen heeft betaald, de dividenden heeft ontvangen en/of het (fictief) fiscaal voordeel heeft genoten, is toewijzing van de wettelijke rente op een concrete wijze niet mogelijk. De verschuldigde wettelijke rente zal deze door de rechtbank dan ook overeenkomstig artikel 6:97 BW Pro worden begroot, en wel door het percentage te bepalen van het toewijsbare bedrag aan rentetermijnen (EUR 2.251,34) ten opzichte van het totaal betaalde bedrag aan termijnen (EUR 24.131, 91) en dit percentage toe te passen op de rentetermijnen waarover de wettelijke rente verschuldigd is. In het onderhavige geval betekent dit dat de wettelijke rente zal worden toegewezen over 9 % van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen door [eiser] tot de dag van voldoening.
Aansprakelijkheid FBN voor handelen tussenpersoon
4.43. Voor zover [eiser] ten slotte nog heeft betoogd dat FBN naast aansprakelijkheid als rechtsopvolger van KBW tevens aansprakelijk is als rechtsopvolger van de VSB, nu medewerkers van de VSB zijn opgetreden als tussenpersoon, zijn de stellingen van [eiser] onvoldoende concreet om deze te volgen, nog daargelaten dat deze van de zijde van Groeivermogen cs zijn betwist.
Proceskosten
4.44. Nu Groeivermogen en FBN gezamenlijk verweer hebben gevoerd en de vorderingen ten opzichte van Groeivermogen grotendeels zullen worden afgewezen en de vorderingen ten opzichte van FBN gedeeltelijk zullen worden toegewezen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in de zin dat ieder de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat KBW onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] bij het aangaan van de GroeiVermogen overeenkomst,
5.2. verklaart voor recht dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] bij het aangaan van de BeursVersneller overeenkomst,
5.3. veroordeelt FBN om aan [eiser] te voldoen de somma van EUR 2.251,34,
vermeerderd met de wettelijke rente over 9 % van de onderliggende betaalde deelnamebedragen vanaf het moment van de betaling van deze bedragen door [eiser] tot de dag van voldoening,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoer bij voorraad voor wat betreft de onder 5.3 opgenomen veroordeling,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.