Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 220813 / HA ZA 06-2464
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. L.E.M. de Vries- Blom,
tegen
1. de naamloze vennootschap
LEVOB BANK N.V.,
statutair gevestigd te Amersfoort, kantoorhoudende te Leusden,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat voorheen mr. B.F. Keulen (onttrokken),
de procedure is ten aanzien van [gedaagde sub 2] B.V. van rechtswege geschorst in verband met het faillissement van [gedaagde sub 2] B.V.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.], Levob en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 31 maart 2010
• het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Nu de procedure ten aanzien van [gedaagde sub 2] van rechtswege is geschorst in verband met haar faillissement, staat in dit vonnis slechts de vordering voor zover ingesteld jegens Levob ter beoordeling.
2. Inleiding
2.1. Levob is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder aandelenleaseovereenkomsten. Bij de door Levob aangeboden aandelenleaseovereenkomsten, wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Levob verstrekte lening. Met het geleende bedrag worden door Levob aandelen gekocht in negen Nederlandse bedrijven. De deelnemer betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de aandelenleaseovereenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de deelnemer moet worden betaald aan Levob.
2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de door Levob aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder op 14 november 2007 (LJN BB7945), 23 januari 2008 (LJN BC2442), 11 juni 2008 (LJN BD3554), 14 januari 2009 (LJN BH0252) en 18 februari 2009 (LJN BH3345). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Levob in het kader van de aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal.
2.3. Na de hierboven genoemde vonnissen zijn door de Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van aandelenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) en de arresten van het hof van
1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983).
2.4. De rechtbank acht deze vonnissen en arresten die veelal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) www.rechtspraak.nl, inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Levob procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van de bovengenoemde vonnissen en/of arresten reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen en/of arresten.
3. De feiten
3.1. [eisers c.s.] heeft in augustus 2001 vijf aandelenleaseovereenkomsten met Levob gesloten, genaamd “Het Levob Hefboom Effect” (verder te noemen: “de overeenkomsten”).
3.2. De overeenkomsten zijn aangegaan via bemiddeling door [gedaagde sub 2].
Naar aanleiding van een advertentie in de [naam krant], heeft [eisers c.s.] contact met [gedaagde sub 2] opgenomen omdat [eisers c.s.] vermogen wilde opbouwen als (aanvullende) pensioenvoorziening. [gedaagde sub 2] heeft hem vervolgens het afsluiten van voormelde overeenkomsten geadviseerd.
3.3. Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomsten heeft [eisers c.s.] de beschikking gehad over de volgende stukken:
- een overeenkomst, genaamd “Het Levob Hefboom Effect”'
- een bijlage met een aanvullende bepaling waarin is vermeld dat [eisers c.s.] in totaal vijf van dergelijke overeenkomsten wenst aan te gaan.
3.4. De overeenkomsten hadden een looptijd van vijf jaar. Met elke overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 7.000,00, derhalve in totaal EUR 35.000,00. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomsten was [eisers c.s.] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg EUR 55,51 per overeenkomst, derhalve in totaal EUR 277,55.
3.5. Bij het sluiten van de overeenkomsten heeft [eisers c.s.] een bedrag van
NLG 15.000,00 (derhalve EUR 6.806,70) op een zogenaamde Flex Spaarrekening bij Levob gestort. Hieruit werd de maandelijkse renteverplichting voldaan.
3.6. Begin december 2003 heeft [gedaagde sub 2] [eisers c.s.] meegedeeld dat het saldo op de Flex Spaarrekening teneinde liep en op korte termijn ontoereikend zou zijn om de maandelijkse renteverplichting te voldoen en heeft zij [eisers c.s.] verzocht om bij te betalen.
3.7. [eisers c.s.] heeft de betalingen aan Levob vervolgens gestaakt, waarna Levob is overgegaan tot beëindiging van de overeenkomsten. Levob heeft de aandelen op 30 mei 2005 verkocht en heeft [eisers c.s.] op 7 juni 2005 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een tekort van EUR 3.180,94 per overeenkomst, derhalve in totaal
EUR 15.904,70.
3.8. Ten tijde van het beëindigen van de overeenkomsten bedroeg het resterende saldo op de Flex Spaarrekening EUR 652,55. Levob heeft dit bedrag verrekend met het ontstane tekort, waarna er een restschuld van EUR 15.252,15 van [eisers c.s.] aan Levob resteerde.
[eisers c.s.] heeft deze schuld niet aan Levob voldaan.
3.9. Bij brief van 31 maart 2005 van de raadsman van [eisers c.s.] aan Levob zijn de overeenkomsten namens [eisers c.s.] vernietigd dan wel ontbonden.
3.10. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is door Levob een bedrag van in totaal EUR 2.405,45 terzake van dividend aan [eisers c.s.] uitgekeerd door bijschrijving op de Flex Spaarrekening.
4. Het geschil
4.1. [eisers c.s.] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
een verklaring voor recht dat de aandelenleaseovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans de overeenkomsten te vernietigen;
subsidiair
een verklaring voor recht dat de aandelenleaseovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans de overeenkomsten te ontbinden;
meer subsidiair
een verklaring voor recht dat Levob toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers c.s.] en gehouden is de door [eisers c.s.] geleden schade te vergoeden, en deze schade te begroten op de totaal door [eisers c.s.] aan Levob betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente;
nog meer subsidiair
een verklaring voor recht dat Levob jegens [eisers c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de door [eisers c.s.] geleden schade te vergoeden en deze schade te begroten op de door [eisers c.s.] aan Levob betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente;
en in alle gevallen
• Levob te veroordelen tot terugbetaling van alle door [eisers c.s.] uit hoofde van de aandelenleaseovereenkomsten aan Levob verrichte betalingen, vermeerderd met de wettelijke rente, en [eisers c.s.] financieel terug te brengen in de situatie waarin hij zich bevond ten tijde van het sluiten van de aandelenleaseovereenkomsten, hetgeen mede meebrengt dat Levob niets meer te vorderen heeft of zal hebben van [eisers c.s.] alsmede dat enige waardedaling van de effecten voor rekening van Levob dient te blijven of te komen;
• Levob te bevelen om binnen drie weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [eisers c.s.] bij het BKR te Tiel ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom,
• Levob te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
• Levob te veroordelen in de proceskosten.
4.2. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
Positie [gedaagde sub 2]
5.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Levob niet aansprakelijk is voor de gedragingen van [gedaagde sub 2] in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomsten. De gedragingen van [gedaagde sub 2] kunnen niet aan Levob worden toegerekend. [eisers c.s.] heeft betoogd dat [gedaagde sub 2] Levob bij het sluiten van de aandelenleaseovereenkomsten heeft vertegenwoordigd. Aansprakelijkheid van Levob voor gedragingen van [gedaagde sub 2] kan echter niet worden gebaseerd op artikel 6:76 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), nu dit artikel alleen van toepassing is als een schuldenaar (Levob) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen ([gedaagde sub 2]). De verwijten van [eisers c.s.] hebben echter betrekking op de handelwijze van [gedaagde sub 2] in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Voorts is niet gebleken dat het bedrijf van [gedaagde sub 2] en van Levob door [eisers c.s.] konden worden beschouwd als een eenheid, aansprakelijkheid van Levob voor de gedragingen van [gedaagde sub 2] ook niet op artikel 6:171 BW Pro kan worden gegrond.
Het voorgaande neemt de eigen verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg.
Dwaling
5.2. De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, waaronder die van 14 januari 2009 (LJN BH0252) en 18 februari 2009 (LJN BH3345) – in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) – geoordeeld dat van [eisers c.s.] als contractspartij verwacht mag worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest, zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan en bij onduidelijkheid hierover nadere vragen stelt, alvorens de overeenkomst te ondertekenen. In de overeenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. De rechtbank stelt vast dat [eisers c.s.] de tekst van de overeenkomst heeft kunnen lezen voordat hij de overeenkomsten afsloot, terwijl niet is gebleken dat hij voor ondertekening daarvan nadere vragen heeft gesteld. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eisers c.s.] heeft gedwaald ten aanzien van de aard, inhoud en risico's van de overeenkomsten, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen.
Misbruik van omstandigheden
5.3. [eisers c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van misbruik van omstandigheden. Aan deze stelling heeft [eisers c.s.] ten grondslag gelegd dat de overeenkomsten niet hadden mogen worden gesloten, omdat hij niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen.
5.4. Het beroep op misbruik van omstandigheden is door [eisers c.s.] niet (voldoende) concreet onderbouwd. Artikel 3:44 lid 4 BW Pro vereist dat Levob wist of had moeten begrijpen dat [eisers c.s.] tot het sluiten van de overeenkomsten werd bewogen door onervarenheid. Uit hetgeen door [eisers c.s.] is gesteld kan niet worden afgeleid dat [eisers c.s.] contact heeft gehad met Levob voor of bij de contractsluiting en voorts niet dat Levob anderszins wist of moest begrijpen dat [eisers c.s.] tot het sluiten van de overeenkomsten werd bewogen door onervarenheid. Het enkele feit dat Levob zich heeft gericht op een breed, derhalve ook onervaren publiek en gebruik heeft gemaakt van tussenpersonen, is onvoldoende om misbruik van omstandigheden aan te nemen. [eisers c.s.] komt derhalve geen beroep toe op vernietiging van de overeenkomsten op deze grond.
5.5. Gelet op het voorgaande komt de primaire vordering van [eisers c.s.] niet voor toewijzing in aanmerking.
Schending zorgplicht
Standpunten van partijen
5.6. [eisers c.s.] heeft gesteld dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. [eisers c.s.] heeft hierbij een beroep gedaan op artikel 24 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en (onder meer en met name) de artikelen 28 en 33 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999). [eisers c.s.] stelt dat de informatieverstrekking door Levob onjuist en onvolledig is geweest. Levob had concreet moeten waarschuwen voor de risico's die aan de overeenkomsten verbonden waren. Voorts had Levob inlichtingen moeten inwinnen over de financiële positie, beleggingservaring en doelstellingen van [eisers c.s.] Ook had moeten worden bezien of [eisers c.s.] een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen.
5.7. Levob heeft aangevoerd dat de tekst van de overeenkomst en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht geven in de overeenkomst en de risico's. Voorts heeft Levob aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen verdergaande taak of informatieplicht rust. Levob heeft de financiële positie van alle potentiële cliënten onderzocht door een acceptatietoets uit te voeren, waaronder een toets bij het BKR en een inkomenstoets. De uitslag van deze toets leidde niet tot de conclusie dat aan [eisers c.s.] geen of minder overeenkomsten hadden mogen worden aangeboden.
Algemeen
5.8. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2811) heeft geoordeeld dat – kort gezegd – op Levob als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient Levob de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient Levob, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient Levob de afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, zoals Levob heeft gesteld, doet aan genoemde verplichtingen niet af.
Waarschuwingsplicht
5.9. Levob is in de waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico tekortgeschoten. In artikel 14 van Pro de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico's. Deze waarschuwing in meer of minder algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen in effecten kan niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van Pro de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
Onderzoeksplicht
5.10. Levob is eveneens tekortgeschoten in de in 5.8 genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisers c.s.] Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers c.s.] is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [eisers c.s.] in staat is om de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.
5.11. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Levob haar zorgplicht heeft verzaakt. Hetgeen door [eisers c.s.] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking. De schending van de zorgplicht wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad, zodat de subsidiaire vordering van [eisers c.s.] niet voor toewijzing in aanmerking komt, maar de (hierop gebaseerde) meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht wel. [eisers c.s.] heeft voorts schadevergoeding gevorderd. In dat verband wordt het volgende overwogen.
Causaal verband
5.12. De waarschuwingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Vaststaat dat Levob de waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het moet ervoor worden gehouden dat [eisers c.s.] de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob hem in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Levob heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat een causaal verband wordt aangenomen tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten. Levob dient dan ook in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eisers c.s.] gemoeid zijn geweest met het aangaan van de overeenkomsten. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente. Deze schade kan voorts aan Levob als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht worden toegerekend, nu Levob geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Schade
5.13. Vast staat dat [eisers c.s.] zijn maandelijkse renteverplichtingen aan Levob heeft voldaan vanaf de Flex Spaarrekening. Voorts staat vast dat [eisers c.s.] bij het aangaan van de overeenkomsten een bedrag van NLG 15.000,00, zijnde EUR 6.806,70, op deze rekening heeft gestort, dat Levob een bedrag van in totaal EUR 2.405,45 terzake van dividend op deze rekening heeft uitgekeerd en dat het saldo van deze rekening bij beëindiging van de overeenkomsten nog EUR 652,55 bedroeg. De rechtbank maakt daaruit op dat [eisers c.s.] een bedrag van in totaal EUR 8.559,60 aan rente aan Levob heeft betaald (EUR 6.806,70 + EUR 2.405,45 – EUR 652,55).
5.14. Levob heeft terecht aangevoerd dat de door [eisers c.s.] uit de overeenkomsten genoten voordelen bij de begroting van de schade in mindering moeten worden gebracht. Het door [eisers c.s.] genoten voordeel bestaat in het onderhavige geval uit het door hem ontvangen dividend ad EUR 2.405,45. De schade die [eisers c.s.] heeft geleden bestaat uit de rentebedragen die hij aan Levob heeft betaald, verminderd met door hem ontvangen dividend. De schade bedraagt derhalve EUR 6.154,15 (te weten EUR 8.559,60 – EUR 2.405,45).
5.15. De restschuld is bij de schadeberekening buiten beschouwing gelaten, nu deze niet door [eisers c.s.] is betaald en derhalve niet als schade kan worden aangemerkt.
Eigen schuld
5.16. Levob heeft aangevoerd dat haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro verminderd dient te worden, nu de schade van [eisers c.s.] mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers c.s.] kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisers c.s.] de overeenkomsten doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico's daarvan en met zijn eigen financiële positie.
5.17. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend gelegd, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door de afnemer geleden schade als door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De vergoedingsplicht van Levob zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de aan Levob en de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Levob waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
5.18. Bij de hierboven bedoelde afweging wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen.
5.19. In gevallen waarin nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Levob geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Levob moet derhalve worden verminderd zodanig dat de betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft.
5.20. Indien onderzoek door Levob daarentegen zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Levob gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Levob en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Levob ter zake de betaalde rente daarom in beginsel – overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) – worden verminderd tot 60%. Hierop zal vanaf overweging 5.21 nader worden ingegaan.
5.21. Ten aanzien van de restschuld heeft als uitgangspunt te gelden dat, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811), steeds 60% voor rekening van Levob blijft, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen. Nu de schade bestaande uit de restschuld mede het gevolg is van de omstandigheid dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen, dient 40% van de restschuld voor zijn rekening te blijven.
5.22. Voor zover [eisers c.s.] (met de zinsnede in het petitum: “(…) en [eisers c.s.] financieel terug te brengen in de situatie waarin hij zich bevond ten tijde van het sluiten van de aandelenleaseovereenkomsten, hetgeen mede meebrengt dat Levob niets meer te vorderen heeft of zal hebben (…)”) heeft beoogd om (ook) een verklaring voor recht te vorderen dat Levob niets meer van [eisers c.s.] te vorderen heeft, komt dat onderdeel van het petitum, gelet op het onder 3.8 en 5.21 overwogene, niet voor toewijzing in aanmerking.
Nu Levob echter geen vordering in reconventie heeft ingesteld en zich evenmin heeft beroepen op verrekening, zal de restschuld in het hierna volgende verder buiten beschouwing blijven.
Onaanvaardbaar zware financiële last
5.23. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde rente voor rekening van de afnemer blijft. De rechtbank zal, mede ten behoeve van de rechtseenheid, van de door het hof gegeven maatstaf en berekeningswijze uitgaan.
5.24. Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien
de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
5.25. Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.
5.26. Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
X = EUR 1.988,23
W = EUR 53,00
A = lasten lening EUR 35.000 : looptijd 60 maanden = EUR 583,33 + rente EUR 277,55 = EUR 860,88
B = EUR 1.128,66
C = nihil
Y = EUR 783,68 (type huishouden: echtpaar AOW)
V = EUR 22,72
X – W – A – B – C + V = EUR -/- 31,59
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = EUR 1.042,74
Uitkomst: EUR -/- 31,59 < EUR 1.042,74.
5.27. Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op [eisers c.s.] legden.
5.28. Ook door partijen is gerekend met deze formule, maar zij verschillen van mening over de hoogte van de factoren X (netto maandinkomen) en B (financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten).
Bij de berekening van de rechtbank is uitgegaan van het door [eisers c.s.] gestelde maandinkomen. Ook indien echter zou worden uitgegaan van het maandinkomen waarmee volgens Levob moet worden gerekend (te weten: EUR 2.133,03), zou tot dezelfde uitkomst zijn gekomen.
Voor wat betreft de financiële verplichtingen uit de drie eerder door [eisers c.s.] aangegane effectenleaseovereenkomsten bij Dexia heeft Levob aangevoerd dat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat deze niet bij het BKR waren geregistreerd en gemeld, zodat Levob hiervan niet op de hoogte kon zijn. Deze stelling van Levob wordt, gelet op overweging 5.10 verworpen.
Levob heeft verder nog gesteld dat zij er van uitgaat dat de overeenkomsten met Dexia in de schikking tussen [eisers c.s.] en Dexia zodanig zijn afgewikkeld, dat negatieve gevolgen voor [eisers c.s.] nagenoeg afwezig zijn. Ook indien zou worden uitgegaan van de juistheid hiervan, kan deze stelling Levob echter niet baten. Toen [eisers c.s.] de onderhavige overeenkomsten met Levob sloot, was van een schikking met Dexia immers nog geen sprake en had [eisers c.s.] financiële verplichtingen uit deze met Dexia aangegane overeenkomsten. Die verplichtingen dienen derhalve te worden meegewogen bij de vraag of de vermogenspositie van [eisers c.s.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met Levob toereikend was om de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen te voldoen.
Voorts wordt ook het betoog van Levob dat voor elk van de door [eisers c.s.] afgesloten overeenkomsten afzonderlijk berekend moet worden of het aangaan daarvan hem ontraden had moeten worden, verworpen. De rechtbank sluit ook op dit punt aan bij de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009.
Levob dient derhalve – naar volgt uit het onder 5.20 overwogene – 60% van de door [eisers c.s.] betaalde rente te vergoeden. Van omstandigheden die tot een andere verdeling nopen is niet gebleken. Dit betekent, mede gelet op het onder 5.14 overwogene, dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 3.692,49 (60% van EUR 6.154,15).
Wettelijke rente
5.29. Nu de schadevergoedingsverplichting van Levob voortvloeit uit onrechtmatig handelen, is Levob ingevolge artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW van rechtswege in verzuim. De wettelijke rente over de hoofdsom is derhalve toewijsbaar, zij het niet op de wijze zoals gevorderd. Het verzuim treedt eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. Dit is het geval wanneer vast staat dat de afnemer schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Levob van haar zorgplicht, derhalve op het moment van beëindiging van de overeenkomsten. De wettelijke rente zal derhalve worden toegewezen vanaf 30 mei 2005.
BKR
5.30. Voor zover [eisers c.s.] met zijn vordering tot doorhaling van de notering bij het BKR in Tiel van het door hem bij Levob geleende bedrag beoogt dat Levob ervoor zorgt dat deze lening bij het BKR in het geheel niet meer voorkomt, is daarvoor onvoldoende reden gegeven de eigen schuld aan de zijde van [eisers c.s.], nog daargelaten in hoeverre Levob die mogelijkheid heeft. Daar komt nog bij dat tussen partijen vast staat dat sprake is van een restschuld die niet door [eisers c.s.] is voldaan.
Buitengerechtelijke kosten
5.31. [eisers c.s.] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eisers c.s.] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke
(incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
Proceskosten
5.32. Levob zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de door [eisers c.s.] ten aanzien van haar gemaakte proceskosten worden veroordeeld.
5.33. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] ten aanzien van Levob worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,87
- vast recht 148,00
- salaris advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.000,87
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld,
6.2. veroordeelt Levob om aan [eisers c.s.] te betalen een bedrag van EUR 3.692,49 (drieduizend zeshonderd tweeënnegentig euro en negenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 mei 2005 tot de dag van volledige betaling,
6.3. veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.000,87,
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst hetgeen meer of anders ten aanzien van Levob is gevorderd af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.
?CvSC