Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 12/371
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 oktober 2012 in de zaak tussen
La Canette Vinkeveen B.V., te Vinkeveen, eiseres
(gemachtigde: mr. R. Brouwer),
en
de minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Divis-Stein).
Procesverloop
Bij besluit van 2 augustus 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie op grond van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999, Stcrt, 1999, nr. 172 (hierna: de Regeling) afgewezen.
Bij besluit van 21 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren ter zitting aanwezig mr. R.J.J. Haans en mr. J.E.M. de Wilt-Hanssen, werkzaam bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert een hotel-restaurant genaamd 'De Lokeend' (de onderneming) te Vinkeveen. De onderneming ligt aan de Groenlandsekade, die parallel loopt aan de Rijksweg A2, en is hier al ongeveer 40 jaar gevestigd. Sinds 1991 exploiteert [eigenaar], directeur/enig aandeelhouder van eiseres, de onderneming. In 2008 is de onderneming in financiële problemen geraakt en de toenmalige besloten vennootschap waar [eigenaar] directeur/enig aandeelhouder van was, is failliet verklaard. De onderneming is daarom medio 2009 gesloten. [eigenaar] bleef in contact met zijn cliënten en heeft de website van de onderneming in de lucht gehouden. In oktober 2009 heeft een nieuwe besloten vennootschap waarvan [eigenaar] directeur/enig aandeelhouder is (het latere La Canette Vinkeveen B.V.) de onderneming overgenomen en de exploitatie voortgezet. Eiseres huurt de gebouwen aan de Groenlandsekade van bevriende zakenpartners; op 9 oktober 2009 heeft zij een huurovereenkomst met deze zakenpartners gesloten.
2. Eiseres heeft verweerder op 12 april 2010 verzocht om haar een vergoeding toe te kennen op grond van de Regeling. Aan het verzoek om nadeelcompensatie heeft eiseres ten grondslag gelegd dat zij in de eerste helft van 2010 schade heeft ondervonden als gevolg van de reconstructie van de A2. Van 15 maart 2010 tot 15 april 2010 is de afslag 3 (Abcoude) geheel afgesloten geweest. Eiseres is wel steeds bereikbaar geweest vanaf afslag 4 (Vinkeveen). Echter daar was de bewegwijzering niet altijd juist en wisselde deze vanwege de werkzaamheden meerdere keren, zodat steeds andere omrijdroutes moesten worden gevolgd om vanaf de A2 de Groenlandsekade te bereiken. Als gevolg hiervan is eiseres (zeer) slecht bereikbaar geweest voor haar klanten en heeft zij inkomensschade geleden door omzetdaling.
3. Verweerder heeft de aanvraag van eiseres ter hand gesteld aan de onafhankelijke deskundige mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem (hierna: de deskundige). De deskundige heeft op 16 februari 2011 een conceptadvies uitgebracht. Het definitieve advies, waarin de reactie van eiseres van 6 april 2011 is betrokken, dateert van 8 juli 2011. De deskundige heeft vervolgens geadviseerd om eiseres niet in aanmerking te brengen voor nadeelcompensatie. De deskundige heeft toegelicht dat zij de door eiseres geleden schade niet als "voorzienbaar" geheel buiten beschouwing heeft gelaten. De bijzondere omstandigheden waarin directeur/enig aandeelhouder [eigenaar] zich in 2009 bevond, rechtvaardigen volgens de deskundige zijn keus om in oktober 2009 met een nieuwe vennootschap te investeren in de onderneming. Dit neemt echter niet weg dat de schade vanwege de werkzaamheden aan de A2 wel voorzienbaar was en dat van eiseres verwacht had mogen worden een lagere koopprijs (lees: lagere huurprijs) te bedingen. Nu sprake is van een zeker aanvaard risico acht de deskundige in het geval van eiseres een hogere drempel waarin het normaal maatschappelijk risico tot uitdrukking komt, gerechtvaardigd. De deskundige heeft verweerder geadviseerd om in plaats van de gebruikelijke 15% een drempelpercentage van 20% te hanteren als normaal maatschappelijk risico. Omdat het schadebedrag niet uitkomt boven deze drempel, komt eiseres volgens de deskundige niet voor nadeelcompensatie in aanmerking. Verweerder heeft dit advies overgenomen en het verzoek van eiseres afgewezen. Hiertegen richt zich het beroep van eiseres.
4. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de schade als gevolg van de werkzaamheden aan de A2 niet voorzienbaar was. De werkzaamheden waren weliswaar al enige tijd aan de gang, maar het uiteindelijke schadeveroorzakende besluit, de vaststelling van het Wegaanpassingsbesluit A2 Holendrecht - Maarssen (WAB), waarmee het voor verweerder mogelijk werd om een uitbreiding tot 2 x 5 rijstroken te realiseren, dateert van december 2009, ruim twee maanden na het aangaan van de huurovereenkomst. Het uiteindelijke schadeveroorzakende feit, te weten afsluiting van de afslag Abcoude en de problemen rond de bewegwijzering en wisselende omrijdroutes na de afslag Vinkeveen in de eerste helft van 2010, waren daar het gevolg van. De schade als gevolg daarvan was voor eiseres in oktober 2009 niet voorzienbaar.
5. Verweerder heeft toegelicht dat de reconstructiewerkzaamheden aan de A2, waar eiseres hinder van heeft ondervonden, niet alleen ter uitvoering van het WAB hebben plaatsgevonden. Deze werkzaamheden vonden al eerder plaats ter uitvoering van een besluit van 25 april 1995 dat op basis van de Corridorstudie Amsterdam - Utrecht (CAU) is genomen. Dit besluit betrof de verbreding van de A2 (Holendrecht - Oudenrijn) van 2 x 3 tot 2 x 4 rijstroken. In de daaropvolgende jaren is gebleken dat een verbreding tot 2 x 4 stroken niet zou volstaan en dat een verbreding naar 2 x 5 rijstroken noodzakelijk zou zijn. Daarom is op 19 december 2009 het WAB genomen. Uit de toelichting bij dit WAB blijkt echter dat - kort gezegd - vooruitlopend op de verbreding naar 2 x 5 al werkzaamheden zijn verricht door de aannemer die de verbreding naar 2 x 4 voor zijn rekening nam. De uitvoering van de verbreding naar 2 x 5 is dan ook nauw vervlochten met de uitvoering van het hiervoor genoemde CAU-besluit. De werkzaamheden, die anticiperend op het WAB al werden uitgevoerd, worden door verweerder gezien als bron van de voorzienbaarheid en niet het daaropvolgende WAB zelf.
6. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van verweerder. Verweerder heeft in voldoende mate toegelicht dat de werkzaamheden in de eerste helft van 2010 niet louter het gevolg waren van de uitvoering van het WAB dat in december 2009 is genomen. Het gaat hier om reconstructiewerkzaamheden die op het moment waarop eiseres de onderneming overnam al in volle gang waren en waarmee zowel uitvoering werd gegeven aan het CAU-besluit uit 1995, als aan het nog te nemen WAB uit 2009. Eiseres had in oktober 2009 kunnen en moeten voorzien dat verweerder werkzaamheden verrichtte om te komen tot een verbreding naar 2 x 5 rijstroken en dat zij daarvan hinder zou (kunnen) gaan ondervinden.
7. Hierbij speelt ook een rol dat, zoals verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht, het ontwerp-WAB en de bijbehorende aanvragen voor uitvoeringsbesluiten vanaf 7 augustus tot en met 17 september 2009 ter inzage zijn gelegd. Dat wil zeggen dat eiseres ruim voordat zij de huurovereenkomst heeft getekend bekend had kunnen zijn met de conceptbesluitvorming. Een redelijk denkend ondernemer had zich, alvorens te investeren, moeten (laten) informeren over toekomstige relevante ontwikkelingen, zeker nu al jaren aan de reconstructie van de A2 werd gewerkt. Van eiseres had dus verwacht mogen worden de voor haar relevante conceptbesluitvorming te volgen. De beroepsgrond van eiseres dat de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende schade voor haar niet voorzienbaar waren, treft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het voorgaande, dan ook geen doel.
8. Tussen partijen is vervolgens in geschil of verweerder de voorzienbaarheid van de schade op juiste wijze heeft betrokken bij het bepalen van de aanspraak op nadeelcompensatie. Verweerder hanteert doorgaans een drempelpercentage van 15% van de jaaromzet om het normaal maatschappelijk risico op schade dat een ondernemer moet kunnen dragen tot uitdrukking te brengen. In het geval van eiseres is dat percentage vanwege actieve risicoaanvaarding van haar kant met 5% verhoogd tot 20%.
9. De rechtbank stelt vast dat eiseres de hoogte van het percentage van 15% van de jaaromzet als normaal maatschappelijk risico als zodanig niet heeft betwist. Wel heeft zij betoogd dat verweerder het percentage zou moeten relateren aan de brutowinstmarge en niet aan de omzet en tevens acht zij het niet redelijk dat verweerder uitgaat van de jaaromzet en niet van een referentie periode van een half jaar. De rechtbank zal op dit punt later ingaan.
10. Eiseres heeft betoogd dat in het standaard drempelpercentage van 15% al een zekere voorzienbaarheid zit verdisconteerd en dat een extra 5% bovenop dit percentage daarom onredelijk is.
11. Verweerder heeft in het verweerschrift ontkend dat in het reguliere drempelpercentage van 15% al een deel aanvaard risico besloten zou liggen. Verweerder heeft uiteengezet dat bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico alle van belang zijnde omstandigheden een rol spelen. Hij heeft in dat verband verwezen naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden (HR) van 17 september 2004, LJN:AO7887. Hierin heeft de HR in overweging 3.3 het volgende overwogen:
"De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade."
Verweerder heeft, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het normale maatschappelijk risico in het geval van eiseres bepaald op 20%.
12. Het standpunt van verweerder dat ter bepaling van het normaal maatschappelijk risico alle van belang zijnde factoren in de beschouwing worden betrokken, acht de rechtbank, mede gelet op de aangehaalde uitspraak, niet onredelijk. Verweerder is uitgegaan van een standaarddrempelpercentage met een aanpassing daarvan vanwege actieve risicoaanvaarding door eiseres. Hiermee is maatwerk geleverd om in het geval van eiseres te bepalen wat het normaal maatschappelijk risico is en welk deel van de schade dus voor haar rekening moet blijven. Dit is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet onredelijk. De vraag die nu voorligt is of verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat in het geval van eiseres sprake is van actieve risicoaanvaarding die een verhoging van het drempelpercentage met 5% rechtvaardigt.
13. Eiseres heeft in dat kader betoogd dat verweerder te gemakkelijk heeft gesteld dat eiseres in de gelegenheid zou zijn geweest om in de onderhandelingen over de huur in oktober 2009 de mogelijkheid dat zij in 2010 door de werkzaamheden aan de A2 schade zou oplopen te betrekken. De beslissing van eiseres om de onderneming te gaan exploiteren valt volgens eiseres niet te kwalificeren als investeringsbeslissing, maar als overlevingsbeslissing. Eiseres was niet in de positie om te onderhandelen over de huur, maar mocht blij zijn dat bevriende zakenpartners in de onderneming wensten te investeren. Als eiseres de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten, was zij in het geheel niet in staat geweest de onderneming te exploiteren. Dat eiseres in bijzondere omstandigheden verkeerde, wordt door verweerder aan de ene kant wel erkend, maar er wordt vervolgens een onbegrijpelijke en ondeugdelijk gemotiveerde draai aan gegeven. De situatie zou anders zijn geweest als er in de buurt van de Groenlandsekade een soortgelijk vastgoed te verwerven zou zijn geweest. In dat geval had eiseres over de huurprijs kunnen onderhandelen.
14. Verweerder heeft zich - onder verwijzing naar het advies van de deskundige - op het standpunt gesteld dat hij, alhoewel de schade voorzienbaar was, begrijpt dat eiseres, gelet op de voorgeschiedenis van haar directeur/enig aandeelhouder, [eigenaar], die sinds 1991 op deze specifieke locatie de onderneming exploiteert, in oktober 2009 een huurovereenkomst is aangegaan om de onderneming voort te zetten. Dit heeft tot gevolg gehad dat verweerder in dit geval geen gebruik heeft gemaakt van artikel 5 van Pro de Regeling, dat bepaalt dat schade die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang, niet wordt vergoed. De omstandigheid dat de schade voorzienbaar was heeft echter wel gevolgen voor het bepalen van het normaal maatschappelijk risico, in die zin dat eiseres de schade als gevolg van de werkzaamheden had moeten verdisconteren in de afspraken die zij met de zakenpartners in oktober 2009 heeft gemaakt. Verweerder kan zich voorstellen dat de positie van eiseres in de onderhandeling over de huur niet zodanig was dat zij het gehele risico op het ontstaan van schade als gevolg van de werkzaamheden aan de A2 op de verhuurder kon afwentelen, maar acht wel aannemelijk dat de bekendheid met deze werkzaamheden tot een vermindering van de huurprijs had kunnen leiden.
15. De rechtbank acht dit standpunt van verweerder niet onredelijk. Eiseres had de schade, zoals hiervoor al is overwogen, kunnen en moeten voorzien en deze in de onderhandelingen over de huurprijs moeten betrekken om haar schade te beperken. Dat het hier, zoals eiseres heeft gesteld, om bevriende zakenpartners gaat, doet niet ter zake. Verweerder heeft zich op het standpunt mogen stellen dat sprake is geweest van een zakelijke overeenkomst tussen meerdere partijen en dat eiseres de zakenpartners ook als zodanig heeft kunnen en moeten benaderen. De argumenten van eiseres dat zij geen keuze had omdat in de omgeving geen ander vastgoed te krijgen was en dat zij niet alle schade op de zakenpartners zou hebben kunnen afwentelen, volgt de rechtbank wel, maar doen in dit kader niet ter zake. Het kernpunt is dat, doordat eiseres de overeenkomst tegen een niet-gereduceerde huurprijs is aangegaan én zij niet heeft onderbouwd dat een reductie niet mogelijk zou zijn geweest, haar een zekere risicoaanvaarding kan worden toegeschreven. In dit licht heeft verweerder niet onredelijk gehandeld door de drempel van het normaal maatschappelijk risico in het geval van eiseres op te hogen. Hiermee komt het eerste gedeelte van de geleden schade voor haar rekening en kan zij pas boven een bepaald schadebedrag voor nadeelcompensatie in aanmerking komen.
16. Eiseres heeft zich wel gekeerd tegen de verhoging van het drempelpercentage, maar heeft niet toelicht waarom, indien de rechtbank daar anders over zou oordelen, de ophoging niet 5% zou mogen bedragen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor de conclusie dat het percentage van 5%, waarmee verweerder het door eiseres aanvaarde risico heeft begroot, niet is aan te merken als een juist percentage.
17. Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat verweerder in voldoende mate heeft gemotiveerd waarom in dit geval is gekozen voor een ophoging van het drempelpercentage met 5% vanwege de voorzienbaarheid van de schade. De rechtbank acht deze ophoging niet onredelijk. Deze beroepsgrond van eiseres treft geen doel.
18. Eiseres heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat verweerder ter bepaling van de omvang van de schade ten onrechte het drempelbedrag heeft berekend over het gehele jaar 2008 en niet over de eerste helft van dat jaar. Nu wordt de schade over een half jaar vergeleken met de resultaten van een heel voorafgaand jaar. In bepaalde gevallen acht eiseres het juist dat wordt gekeken naar de omzet van een heel voorafgaand jaar, maar dat gaat in haar geval niet op. Verweerder en eiseres hebben immers de afspraak gemaakt dat de claimperiode een half jaar is. Volgens eiseres houdt die afspraak ook in dat de referentieperiode maar een half jaar moet zijn. Bovendien had verweerder rekening moeten houden met de specifieke branche waarin eiseres de onderneming exploiteert, die zich kenmerkt door sterke seizoensgevoeligheid. Eiseres bedient het hogere segment. Het afzetten van het omzetverlies in het eerste half jaar van 2010, tegen een drempelbedrag berekend over het gehele jaar 2008, vormt geen zuivere vergelijking, aldus eiseres.
19. Verweerder heeft betoogd dat de berekening van het schadebedrag die zij hanteert door een deskundig is opgesteld. Verder merkt hij op dat het drempelbedrag moet worden berekend aan de hand van de omzet van een heel referentiejaar. In de jurisprudentie is dat geaccepteerd. De wijze van berekenen zoals eiseres die voorstaat, zou ook tot ongerijmdheden leiden: degene die gedurende een maand schade ondervindt, die groter is dan het aan de maandomzet gerelateerde drempelbedrag, zou een vergoeding ontvangen, terwijl degene die een veel grotere schade lijdt gedurende een jaar, die minder is dan het aan de jaaromzet gerelateerde drempelbedrag, geen vergoeding krijgt. De wijze van berekenen van eiseres acht verweerder dan ook onjuist.
20. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat de afspraak om de claimperiode te stellen op een half jaar, impliceert dat ook de referentieperiode een half jaar zou moet zijn. Een afspraak over de duur van een claimperiode, en daarmee over de omvang van de te claimen schade, staat immers op zich geheel los van de omzet waartegen deze schade dient te worden afgezet. Verweerder heeft voorts niet bevestigd dat met eiseres afspraken zouden zijn gemaakt over een afwijkende referentieperiode. Verweerder is uitgegaan van de standaardberekening van een drempelpercentage over een referentiejaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit mogen doen. In de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) is bij berekening van het drempelbedrag de jaaromzet van een voorgaand jaar (of voorgaande jaren) het uitgangspunt en niet een kortere periode dan een jaar. Zie in dit verband de uitspraken van 5 september 2001 (LJN: AD3527) en van 19 december 2007 (LJN: BC0536). Achterliggende gedachte van het berekenen van een drempelbedrag aan de hand van de jaaromzet is naar het oordeel van de rechtbank dat een ondernemer een verlies van 15% op jaarbasis als normaal maatschappelijk risico moet kunnen dragen (waarbij in het geval van eiseres een extra 5% voor haar rekening en risico komt vanwege de actieve risicoaanvaarding). Pas als de schade dat bedrag te boven gaat, komt deze voor vergoeding in aanmerking. Het feit dat eiseres een onderneming runt die seizoensafhankelijk is, doet in dit verband niet ter zake, omdat ook in het referentiejaar de (wisselende) inkomsten uit alle seizoenen zijn vertegenwoordigd. Hierin en in de stelling van eiseres dat zij een onderneming in het hogere segment exploiteert, zie de rechtbank geen argument om uit te gaan van een andere referentieperiode dan een jaar. De rechtbank onderschrijft voorts het standpunt van verweerder zoals in rechtsoverweging 19 is uiteengezet, dat indien zou worden uitgegaan van een kortere referentieperiode, dit tot ongerijmdheden zou kunnen leiden. De beroepsgrond van eiseres slaagt dan ook niet.
21. Eiseres heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte het drempelbedrag heeft berekend aan de hand van de omzet en de schade aan de hand van verlies van de brutowinstmarge. Verweerder heeft dus twee verschillende grootheden met elkaar vergeleken, wat volgens eiseres onjuist en ook onredelijk is.
22. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een drempelbedrag dat is gerelateerd aan de brutowinstmarge geen objectief criterium is. Het begrip winst is moeilijk te omschrijven en leent zich gemakkelijker voor bedrijfseconomische trucjes en creatief boekhouden.
23. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat het drempelbedrag berekend aan de hand van de brutowinstmarge geen objectief maar een subjectief gegeven is. De berekening van het drempelbedrag aan de hand van de brutowinstmarge zou tot gevolg hebben dat de draagkracht van een ondernemer een rol gaat spelen bij de beoordeling van de vraag of hij recht op schadevergoeding heeft. In de benadering van eiseres heeft een ondernemer met een hoge omzet maar een lage brutowinstmarge of zelfs verlies recht op volledige vergoeding van zijn schade, terwijl een ondernemer met een identiek bedrijf, identieke omzet maar een hogere brutowinstmarge, dat niet heeft. In dat geval gaat individuele draagkracht van de ondernemer bij de bepaling of recht bestaat op nadeelcompensatie een rol spelen, wat naar het oordeel van de rechtbank niet juist is. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in het arrest van de HR van 3 april 1998 (LJN: ZC2622). Voorts wordt verwezen naar de jurisprudentie van de ABRvS (waaronder de hiervoor genoemde uitspraak van 19 december 2007), waar de ABRvS zich in algemene zin heeft uitgelaten over de berekening van nadeelcompensatie en daarbij heeft overwogen dat het hanteren van een ondergrens in de vorm van een maatschappelijk risico van 15% van de omzet op jaarbasis rechtens aanvaardbaar is. De beroepsgrond van eiseres slaagt dus niet.
24. De rechtbank komt, gelet op het voorgaande, tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid in navolging van de door hem aangestelde deskundige het verzoek om nadeelcompensatie van eiseres heeft kunnen afwijzen, omdat de door haar geleden schade niet uitkomt boven het voor haar geldende drempelbedrag dat 20% bedraagt van de jaaromzet van 2008. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.J. Veenstra, voorzitter, en mr. M. ter Brugge en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.