Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Procedurenummer AWB 12/1312
uitspraak van 24 december 2013
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende B] B.V., gevestigd te [plaats Y],
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst Oost-Brabant,
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer].F.01.5506) opgelegd. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente vastgesteld.
1.2.
De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 20 april 2007 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 mei 2007, ontvangen bij de rechtbank op 30 mei 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143.
1.4.
De rechtbank heeft op 31 januari 2011 uitspraak gedaan en de zaak teruggewezen naar de inspecteur, omdat een deel van de op de zaak betrekking hebbende stukken niet was overgelegd.
1.5.
De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 8 februari 2012 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
1.6.
Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 maart 2012, ontvangen bij de rechtbank op 22 maart 2012, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310.
1.7.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2013 te Breda. Aldaar zijn tegelijkertijd behandeld de zaken van [belanghebbende C ] B.V. (procedurenummer 12/1311), van belanghebbende (procedurenummer 12/1312) en van [belanghebbende A] B.V. (procedurenummer 12/1314). Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Breda, ter bijstand vergezeld van [gemachtigde] en namens de inspecteur, [verweerder].
1.9.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijkertijd met deze uitspraak zal worden gezonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.
Aandeelhouders van belanghebbende zijn elk voor 50% [K] en [N]. Directeur van belanghebbende is [N]. Belanghebbende is een full service bureau: zij verzorgt de verzending van actiemailings aan de consumenten om particulieren mee te laten doen aan bepaalde prijzenfestivals en aan onder meer de [buitenlandse kansspel], beheert een call centrum en beheert klantenbestanden.
2.2.
De vennootschappen en hun aandeelhouders waarmee belanghebbende in de onderhavige jaren betrekkingen onderhield zijn onder meer de volgende:
- [belanghebbende A] B.V. (verder: [belanghebbende A]). Tot 24 september 2004 was 50% van de aandelen van [belanghebbende A] in het bezit van belanghebbende en 50% van de aandelen in handen van [H]. Vanaf 24 september 2004 zijn de uiteindelijke aandeelhouders in belanghebbende [K] (25% van de aandelen via zijn houdstermaatschappij [K BV]), [N] (25% van de aandelen via zijn houdstermaatschappij [N BV]) en [H] (50% van de aandelen zijn houdstermaatschappij [H AG]). Directeur van [belanghebbende A] is [directeur A].
- [belanghebbende C ] B.V. (verder: [belanghebbende C ]). Enig aandeelhouder in [belanghebbende C ] is [V BV]. Enig aandeelhouder in [V BV] is [K]. Directeur is [N].
- [T AG] (verder: [T AG]), opgericht op [datum] 2000 en formeel gevestigd in Zwitserland. Aandeelhouders in [T AG] zijn [K] voor 23,75%, [N] voor 23,75%, [H] voor 47,5% en [Z] voor 5%. [Z] is een in Zwitserland wonende Treuhandler. Directeur is [H]. [T AG] beschikt niet over een eigen kantoor in Zwitserland. De administratie wordt gedaan door [P].
- [O AG], opgericht en statutair gevestigd in Zwitserland. Aandeelhouders in [O AG] zijn [K], [N] en [H], ieder voor 1/3e deel.
2.3.
De vennootschappen verrichten sinds 1999 de volgende werkzaamheden:
- [belanghebbende A] ontvangt gelden van personen die willen deelnemen in de [buitenlandse kansspel]. Daartoe worden loten ingekocht waarvan “pools” worden gemaakt (wat inhoudt dat een aantal ingekochte loten bij elkaar wordt gevoegd) waarna aandelen in de pools worden verkocht aan deelnemers in (vooral) [land A] en [land B]. De loten worden ingekocht via [H], die officieel gevolmachtigde is voor de [buitenlandse kansspel]. [belanghebbende A] keert de met de deelname gewonnen prijzen uit aan de deelnemers.
- [belanghebbende C ] zorgt voor de marketing, bedenkt acties - vooral mailings – en regelt de reclame om deelnemers voor de [kansspel] te winnen en beheert het klantenbestand.
- [V BV] leent aan belanghebbende personeel uit voor het beheer van de [pools].
- Belanghebbende verzorgt de mailings die [belanghebbende C ] heeft bedacht, wikkelt de contracten met de [kansspeldeelnemers] af, boekt de betalingen, regelt het betalingsverkeer en beheert een callcentrum.
2.4.
In een overeenkomst gedateerd op 31 oktober 2000 tussen [belanghebbende A] en [T AG] is vastgelegd dat [T AG] de [kansspelactiviteiten] organiseert en dat [belanghebbende A] haar werkzaamheden verricht in opdracht van [T AG] tegen 3% provisie over de van de [kansspeldeelnemers] geïncasseerde bedragen. In een overeenkomst gedateerd 10 december 2001 is vastgelegd dat belanghebbende haar werkzaamheden verricht voor [T AG] als opdrachtgever. Tot de stukken behoort ook een niet getekende overeenkomst gedateerd 1 oktober 2003 waarin staat dat belanghebbende diensten verricht voor [O AG].
2.5.
Belanghebbende declareerde in het onderhavige tijdvak aan [belanghebbende C ] en aan [T AG] (later ook aan [O AG]). Belanghebbende heeft over de declaraties aan de AG’s geen omzetbelasting in rekening gebracht.
2.7.
In mei 2005 zijn in opdracht van de inspecteur boekenonderzoeken gehouden bij belanghebbende en de andere vennootschappen. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat [belanghebbende A] de afnemer van de prestaties van belanghebbende is en niet [T AG] en later [O AG] en dat belanghebbende om die reden omzetbelasting in rekening had moeten brengen. Aan belanghebbende is vervolgens een naheffingsaanslag van € 1.237.377 (19% van de aan de AG ‘s gefactureerde omzet) opgelegd met € 94.832 heffingsrente.
3.Geschil
3.1.
In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1. moet de aanslag worden vernietigd dan wel de zaak worden teruggewezen naar de inspecteur in verband met onvolledigheid van het onderzoek door de inspecteur?
2. zijn de rechten van de verdediging geschonden en zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen?
3. is de plaats van dienst in Nederland?
4. is de beschikking heffingsrente terecht vastgesteld?
3.2.
Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 en 2 bevestigend en 3 en 4 ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen ter zitting en in de van hen afkomstige stukken zijn aangevoerd.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
Vernietiging of terugwijzing in verband met onvolledigheid onderzoek door inspecteur
4.1.
Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur het onderzoek niet volledig heeft gedaan, omdat hij – in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel – slechts oog heeft gehad voor die gegevens die bruikbaar waren voor de op te leggen naheffingsaanslag. Primair dient dit te leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot terugwijzing van de zaak naar de inspecteur teneinde alsnog een juist en volledig onderzoek te doen naar de feiten. De inspecteur heeft betwist dat het onderzoek onvolledig is geweest.
4.2.
Niet is gesteld of gebleken dat de inspecteur enige formeelrechtelijke bepaling heeft geschonden. Vast staat dat tijdens het boekenonderzoek de financiële administratie van belanghebbende is beoordeeld, dat zowel schriftelijk en mondeling informatie is gevraagd aan en verstrekt door belanghebbende en dat inzage is gevraagd en verkregen in het e-mailbestand en dat het e-mailbestand is doorzocht op trefwoorden die aan belanghebbende kenbaar zijn gemaakt. De rechtbank acht een onderzoek op basis van zoektermen in e-mailbestanden toelaatbaar. Van het onderzoek is een rapport uitgebracht dat belanghebbende kent en waarop belanghebbende heeft kunnen reageren. Belanghebbende heeft dus de gelegenheid gehad om eventuele onvolledigheden aan te vullen of aannemelijk te maken dat hetgeen in het rapport staat onvolledig of onjuist is. Of belanghebbende dat aannemelijk heeft gemaakt, zal de rechtbank in deze uitspraak beoordelen. Hetgeen belanghebbende stelt rechtvaardigt dan ook geen terugwijzing naar de inspecteur, noch vernietiging van de naheffingsaanslag.
Schending verdedigingsbeginsel
4.3.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de inspecteur haar recht op verdediging heeft geschonden, omdat zij voor het opleggen van de naheffingsaanslag niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren. De naheffingsaanslag dient daarom te worden vernietigd.
4.4.
Zo in het onderhavige geval al sprake is van schending van het recht op verdediging, hetgeen de inspecteur betwist, leidt dit op zichzelf niet tot nietigheid van de in geding zijnde aanslag. Het Hof van Justitie heeft in zin arrest van 10 september 2013, zaak C-383/13 PPU (M.G. en N.R. (BNB 2013/229) geoordeeld, dat niet elke schending van de rechten van de verdediging tijdens de totstandkoming van een besluit, zonder meer en in alle gevallen met zich mee brengt dat de gevolgen van dat besluit moeten vervallen. Daarvan kan slechts sprake zijn indien door de schending van het verdedigingsbeginsel, aan degene die haar aanvoert, ook daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat de naheffingsaanslag, gelet op alle overleg dat partijen reeds tijdens het boekenonderzoek hebben gehad, niet anders zou geweest indien die naheffingsaanslag vóór het opleggen daarvan aan belanghebbende nog eens uitdrukkelijk was aangekondigd met de mogelijkheid tot reactie voor belanghebbende. Van onrechtmatigheid van de naheffingsaanslag is derhalve geen sprake.
Plaats van dienst
4.6.
Belanghebbende is in Nederland gevestigd en verricht prestaties in het economische verkeer waarvoor zij een vergoeding heeft ontvangen. Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting, zodat haar prestaties in principe aan omzetbelasting zijn onderworpen.
4.7.
Volgens belanghebbende zijn haar diensten aan te merken als het verstrekken van informatie, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel d, ten derde van de Wet OB (wettekst tot en met 2006) en worden de diensten verleend aan de AG’s die buiten de EU zijn gevestigd zodat terecht geen omzetbelasting in rekening is gebracht. De inspecteur stelt dat de diensten veel meer omvatten dan het verstrekken van informatie zodat de hoofdregel van artikel 6, eerste lid, Wet OB van toepassing is en tevens dat geen sprake is van afnemers die buiten de EU zijn gevestigd.
4.8.
Voor de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake de plaats van de dienst is vooreerst van belang aan wie belanghebbende haar diensten heeft verricht. Belanghebbende stelt dat die aan [T AG] respectievelijk [O AG] zijn verricht. De inspecteur stelt dat die diensten aan [belanghebbende A] zijn verricht.
4.9.
De inspecteur heeft aan de hand van de hem ten dienste staande gegevens en verklaringen van betrokkenen een uitgebreide weergave gegeven van de gang van zaken met betrekking tot de gang van zaken binnen het geheel van vennootschappen en in het bijzonder de gang van zaken met betrekking tot de door belanghebbende verrichte diensten en heeft daaruit de conclusie getrokken dat die diensten niet worden verricht aan de AG’s maar aan [belanghebbende A]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende deze weergave van de gang van zaken niet voldoende gemotiveerd bestreden. De rechtbank gaat daar dan ook vanuit en acht de conclusie van de inspecteur juist.
4.10.
Belanghebbende heeft overgelegd een overeenkomst met [T AG] van 10 december 2001, waarin is vermeld dat belanghebbende diensten zal verrichten voor [T AG]. Voorts is overgelegd een overeenkomst met [O AG] met dagtekening 1 oktober 2003, die evenwel niet is ondertekend. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 20 juni 2013, zaak C-653/11, Newey, volgt dat contractuele bepalingen een belangrijke aanwijzing zijn bij de beantwoording van de vraag wie de afnemer van de dienst is, maar alleen voor zover die contractuele bepalingen de economische realiteit waarheidsgetrouw weergeven. In het licht van het onder 4.9. overwogene acht de rechtbank dit hier niet het geval. Dit te minder indien gelet wordt op de volgende feiten en omstandigheden:
- Belanghebbende verricht haar activiteiten sinds oktober 1999 en deed dat oorspronkelijk voor andere opdrachtgevers dan de AG’s. Niet aannemelijk is geworden dat de activiteiten zijn gewijzigd na de oprichting van de AG’s en de overeenkomst van 10 december 2001. In dit verband merkt de rechtbank op dat [T AG] eerst op [datum] 2000 in het handelsregister is ingeschreven en van de Zwitserse autoriteiten een hoedanigheidsverklaring heeft gekregen per 1 juli 2003. Aan [T AG] werden ook voor het afsluiten van de overeenkomst reeds facturen uitgereikt door belanghebbende. Facturen aan [O AG] zijn niet overgelegd. Een en ander ondersteunt de conclusie dat de facturering niet overeenkomt met de economische en commerciële werkelijkheid.
- De rechtbank heeft heden in de zaak met procedurenummer 12/1314 beslist dat niet de AG ’s de kansspeldiensten verrichtten maar het in Nederland gevestigde [belanghebbende A]. Dat betekent dat het voor de hand ligt dat de [kansspel-ondersteunende] activiteiten die belanghebbende verrichtte, diensten betroffen aan [belanghebbende A] en niet aan de AG ‘s. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat dit in dit geval anders is.
4.11.
Aan vorenvermeld oordeel doet niet af dat belanghebbende facturen voor haar werkzaamheden stuurde die waren geadresseerd aan de AG’s. Daaruit kan in de gegeven omstandigheden niet worden afgeleid dat de AG’s de afnemers waren aan wie de gefactureerde diensten werden verricht maar hoogstens dat de vergoedingen voor die diensten via bankrekeningen ten name van de AG’s werden uitbetaald, wat past in het concept dat de geldstromen binnen de in 2.2. vermelde groep van vennootschappen via de AG’s liepen. De rechtbank acht voor dit oordeel mede van belang dat medewerkers van de ondernemingen in Nederland gemachtigd waren tot de bankrekeningen van de AG’s en betalingen van die rekeningen verrichtten en dat de accountant van [T AG] bij het opstellen van de jaarstukken over 2003 heeft aangegeven niet over facturen te beschikken
4.12.
Nu niet aannemelijk is dat de diensten zijn verricht aan de AG’s en gesteld noch gebleken is dat die diensten zijn verricht aan een andere ondernemer buiten Nederland, geldt zowel op grond van de hoofdregel van artikel 6, eerste lid, van de Wet OB als op grond van de uitzondering in artikel 6, tweede lid, onderdeel d, van de wet dat de dienst verricht is in Nederland. De aard van de dienst kan derhalve in het midden blijven. Nu belanghebbende geen omzetbelasting in rekening heeft gebracht en nu belanghebbende de hoogte van de naheffing niet heeft betwist is terecht en tot het juiste bedrag nageheven.
4.13.
Belanghebbende heeft getuigenbewijs aangeboden voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat de inspecteur in zijn bewijslast zodanig is geslaagd, dat belanghebbende is gehouden tot tegenbewijs of dat de rechtbank een vermoeden ten nadele van belanghebbende zou aannemen. De rechtbank ziet geen reden de behandeling hiervoor aan te houden of te heropenen nu belanghebbende alle gelegenheid heeft gehad om met alle daartoe gewenste middelen de stellingen van de inspecteur te bestrijden en de rechtbank geen vermoeden ten nadele van belanghebbende heeft aangenomen.
4.14.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.
Heffingsrente
4.15.
Belanghebbende heeft tegen de beschikking heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is de rechtbank overigens ook niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast.
4.16.
Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Immateriële schadevergoeding
6.1.
Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van de immateriële schade, die zij heeft geleden vanwege de duur van de behandeling van het geschil. In de arresten van 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook zuivere belastinggeschillen (zonder boete) binnen een redelijke termijn worden beslecht en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, dient te leiden tot vergoeding van immateriële schade (nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, LJN BO5046, LJN BO5080 en LJN BO5087).
6.2.
Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, BNB 2005/337. Dit betekent dat als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. Die termijn vangt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 in beginsel aan op het moment dat de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding heeft te gelden het door de Hoge Raad gehanteerde tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
6.3.
Indien de totale procedure van bezwaar en beroep langer dan twee jaar heeft geduurd en er geen aanleiding is om in concreto een langere of kortere behandelingsduur dan twee jaren redelijk te achten dan wel de verstreken termijn (gedeeltelijk) aan belanghebbende is toe te rekenen, dient vervolgens per instantie te worden bezien of sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd. Blijkens het arrest HR 22 maart 2013, nr. 11/04270, ECLI:NL:HR:2013:BX6666, dienen de verschillende instanties in beginsel de procedure binnen de volgende termijnen te hebben afgerond: de inspecteur overschrijdt in beginsel een redelijke termijn indien hij niet binnen een half jaar na binnenkomst van het bezwaarschrift op het bezwaar beslist en de rechtbank indien zij niet binnen anderhalf jaar na de uitspraak op bezwaar beslist.
6.4.
In het onderhavige geval zijn de volgende termijnen van belang:
Ontvangstdatum pro-forma bezwaarschrift 1 mei 2006
Nadere motivering bezwaarschrift 10 november 2006
Dagtekening 1e uitspraak op bezwaar 20 april 2007
Ontvangstdatum 1e pro-formaberoepschrift 30 mei 2007
Nadere motivering beroepschrift 27 juni 2007
Ontvangstdatum verweerschrift 11 september 2007
Uitspraak rechtbank (terugwijzing) 31 januari 2011
2e Uitspraak op bezwaar 8 februari 2012
Ontvangstdatum 2e pro-forma beroepschrift 20 maart 2012
Nadere motivering beroepschrift 21 mei 2012
Ontvangstdatum verweerschrift 28 juni 2012
Onderzoek ter zitting 2 oktober 2013
Uitspraakdatum 24 december 2013
6.5.
Gezien de in 6.4 vermelde termijnen is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn in bezwaar en beroep is overschreden, waarvan een groot deel aan de rechtbank is te wijten. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het onderzoek op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb moet worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van belanghebbende om de door haar geleden schade te vergoeden.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN: BO5046, zal de rechtbank de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken.
7.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- heropent, ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van Pro de Awb, het onderzoek en merkt de Minister van Veiligheid en Justitie aan als partij in die procedure.
Deze uitspraak is gedaan op 24 december 2013 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. D.B. Bijl , rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.