ECLI:NL:RBZWB:2018:1536 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Aansprakelijkheid bank voor onrechtmatig beleggingsadvies...

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Zittingplaats Tilburg

Zaaknummer: 5653996 CV EXPL 17-261

Vonnisvan 14 maart 2018

in de zaak van

[eiser]
,

wonende in [woonplaats 1] ,

eisende partij in conventie, gedaagde in reconventie (voorwaardelijk), verder ook: eiser,

gemachtigde: mr. G. van Dijk,

tegen

[gedaagde]
,

gevestigd in [woonplaats 2] ,

gedaagde partij in conventie, eiseres in reconventie (voorwaardelijk), verder ook: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel.

1.Het procesverloop

Dat blijkt uit:

de inleidende dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (voorwaardelijk) met producties;
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie (voorwaardelijk) met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie (voorwaardelijk).

Voormelde stukken dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.Het geschil

In conventie

Eiser vordert:

“Voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens [eiser] tekortgeschoten op de in deze dagvaarding genoemde gronden”;

“ [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst en de betaalde restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen (…)”, vermeerderd met kosten.

“Voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effecten leaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente (…)”;

[gedaagde] heeft vordering betwist.

In reconventie

Onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring zoals opgeworpen bij de conclusie van antwoord in conventie verwerpt, vordert [gedaagde] “ [eiser] te bevelen (…) aan [gedaagde] tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt”, versterkt met een dwangsom.

Eiser heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.De beoordeling

In conventie en in reconventie (voorwaardelijk)

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan.

Eiser is op 24 maart 2000 met Bank Labouchere N.V., rechtsvoorgangster van [gedaagde] , een effectenleaseovereenkomst (contractnummer [getal] ) aangegaan, met de naam “Overwaarde Effect” (verder: het contract). Het contract had een looptijd van 240 maanden. Het contract is voortijdig geëindigd.

Ter zake van inleg heeft eiser (vooruit) betaald € 21.165,50. Door [gedaagde] is ter zake van dividend € 4.850,55 uitgekeerd. [gedaagde] heeft een eindafrekening opgesteld per 7 maart 2005, die uitkomt op een restschuld van € 6.598,80. Eiser heeft dat bedrag op 14 maart 2005 aan [gedaagde] betaald.

Bij de nota van afrekening van de notaris van 13 juni 2000 (productie D bij de dagvaarding) is vastgelegd dat door eiser bij de Postbank NV Nfl 52.000,- is geleend. De netto opbrengst van de lening bedraagt in euro’s € 22.857,49.

Bij brief van 27 oktober 2016 heeft Leaseproces “inzake: arresten Hoge Raad van 2 september jl” aan [gedaagde] onder meer verzocht de schade te vergoeden binnen 14 dagen na dagtekening van die brief. Daaraan is toegevoegd:

“Door al onze cliënten is [gedaagde] aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming, dwaling en bedrog en zijn de desbetreffende overeenkomsten ook reeds vernietigd op grond van dwaling en bedrog, en ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen. Voorts zijn andere gronden van aansprakelijkheid aangevoerd. (…) Onze cliënten handhaven alle vorderingen jegens [gedaagde] . Deze brief dient als een uitdrukkelijke stuiting van de verjaring te worden aangemerkt van alle vorderingen die onze cliënten op [gedaagde] hebben.”.

Leaseproces heeft bij deze brief gevoegd “lijsten met de namen en contracten van onze cliënten (deze ontving [gedaagde] al eerder (digitaal) van dhr. J. Feringa die de lijsten (digitaal) ontving per mail op donderdag 26-1-2012 om 15:18 en op woensdag 23-12-2015 om 17:56 en op maandag 17-10-2016 om 17:59). “.

Bij brief van 15 november 2016 (productie G bij dagvaarding) heeft de gemachtigde van eiser aan [gedaagde] - onder de aanhef : “Betreft: [voorletters] . [eiser] [getal] /relatienummer [getal] ”- onder meer het volgende medegedeeld:

“In bovengenoemde zaak is [gedaagde] reeds gesommeerd om alle door cliënt betaalde bedragen terug te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagde] heeft tot heden de verschuldigde bedragen niet betaald. Middels dit schrijven wordt [gedaagde] nog eenmaal de kans geboden om vrijwillig de openstaande vordering te voldoen. Zulks mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (…).

In casu wist [gedaagde] dat [naam 1] heeft geadviseerd. In vele reeds gevoerde procedures, in het bijzonder de zogeheten waiver-zaken, is ten aanzien van [naam 1] een overvloed aan bewijsmateriaal overgelegd. Uit dit bewijsmateriaal, hetgeen in uw bezit is en waarmee ik u bekend vertrouw, volgt klip en klaar dat [naam 1] haar klanten, waaronder dus ook cliënt, altijd adviseerde.(…) Voorts volgt uit dit bewijsmateriaal dat [gedaagde] bekend was met deze werkwijze van [naam 1] . Dit volgt niet alleen uit de teksten op de website van [naam 1] zelf, maar ook uit de verklaringen van de verantwoordelijk directeur van Labouchere beleggingsproducten, de heer Troost, die wekelijks bij [naam 1] op bezoek kwam en van alle ins-en outs op de hoogte was.”.

[gedaagde] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

3.2

Aan de onderdelen A. en B. van zijn vordering heeft eiser ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), [gedaagde] aansprakelijk is voor de volledige schade die eiser heeft geleden in verband met het contract, aangezien (een medewerker van) de tussenpersoon [naam 1] hem dit beleggingsproduct heeft geadviseerd hoewel [naam 1] niet over een vergunning daartoe beschikte, en [gedaagde] van een en ander op de hoogte was of behoorde te zijn. In dat geval is er geen aanleiding tot verdeling van de schade over de contracterende partijen en dient [gedaagde] de schade volledig te dragen.

3.3

Daartegen heeft [gedaagde] aangevoerd, kort weergegeven, dat eiser geen vordering toekomt aangezien hij in strijd met art. 6:89 BW Pro niet tijdig heeft geklaagd over het door haar geleverde financiële product. Voorts heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat de vordering van eiser is verjaard. Zij heeft er verder op gewezen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van eiser omdat hem de risico’s die zijn verbonden aan het sluiten van het contract bekend waren of konden zijn, zodat er wel aanleiding bestaat de schade over eiser en [gedaagde] te verdelen. Tot slot heeft [gedaagde] aangevoerd dat ingevolge voormelde arrest voor aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de volledige schade niet alleen vereist is dat de tussenpersoon zonder vergunning heeft geadviseerd, maar ook dat zij, [gedaagde] , daarmee bekend was. [gedaagde] heeft betwist dat (een medewerker van) [naam 1] aan eiser heeft geadviseerd haar beleggingsproduct (het contract) af te nemen en betwist, dat zij er mee bekend was, of behoorde te zijn, dat [naam 1] zodanig beleggingsadvies aan eiser had gegeven voordat zij het contract met eiser aanging.

3.4

Zoals de Hoge Raad bij meer genoemd arrest van 2 september 2016 ad 6.2 samenvattenderwijs heeft overwogen vormde schending van zorgplichten in de precontractuele fase, waarvan met name de verplichting om te waarschuwen voor het risico van een restschuld en de verplichting om te onderzoeken of de financiële gevolgen van de beoogde leaseovereenkomst voor de potentiële cliënt geen onaanvaardbare zware last vormen, een onrechtmatige daad. De stelling van eiser dat [gedaagde] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, heeft [gedaagde] niet weersproken, zodat het vaststaat. Met betrekking tot de schending van haar onderzoeksplicht heeft [gedaagde] aangevoerd, kort weergegeven, dat dit verwijt “zowel onjuist als irrelevant is” omdat eiser niet heeft gesteld dat [gedaagde] het sluiten van het contract had moeten ontraden, zodat er geen causaal verband met enig nadeel is (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (voorwaardelijk) ad 21).

Dat eiser niet heeft gesteld dat [gedaagde] hem het contract had moeten ontraden neemt niet weg dat op [gedaagde] als aanbieder van het contract de zorgplicht rustte zijn inkomens en vermogenspositie te onderzoeken en hem, zo nodig, af te raden de leaseovereenkomst te sluiten (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH:2815).

Dat [gedaagde] dit onderzoek voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst wel heeft uitgevoerd, is gesteld noch gebleken.

De conclusie is dan ook dat [gedaagde] de tweeledige zorgplicht in de precontractuele fase in het geval van eiser heeft geschonden, hetgeen is te kenmerken als een onrechtmatige daad.

Schending klachtplicht?

3.5

Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft [gedaagde] zich beroepen op art. 6:89 BW Pro. Daartoe heeft ze aangevoerd dat eiser er niet tijdig over heeft geklaagd dat [gedaagde] bij het sluiten van het contract zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 van Pro de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999). Volgens [gedaagde] heeft eiser hierover niet eerder dan bij brief van 15 november 2016 geklaagd, terwijl het contract in maart 2000 tot stand is gekomen.

Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. Art. 6:89 BW Pro is geplaatst in de titel aangaande verbintenissen in het algemeen, meer in het bijzonder in de afdeling aangaande de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW). Deze afdeling is van toepassing op alle verbintenissen. Met verbintenissen in de zin van deze titel en afdeling worden alleen die rechtsplichten bedoeld waarmee een subjectief vermogensrecht correspondeert van hem jegens wie de rechtsplicht bestaat (TM, Parl. Gesch. Boek 6, pag 38). Onder verbintenis moet, met andere woorden, worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 6 e.v.). De in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden voor de toepassing van artikel 6:89 BW Pro betreffen dergelijke prestaties, meer in het bijzonder in contractuele verhoudingen. Géén verbintenissen in de zin van art. 6:89 BW Pro zijn de op een ieder rustende rechtsplicht om een ander niet op onrechtmatige wijze schade te berokkenen. Dergelijke algemene rechtsplichten zijn geen verbintenissen, omdat zij geen rechtsbetrekking vestigen tussen twee of meer bepaalde personen en omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert (vergelijk TM, Parl. Gesch., Boek 6, pag. 37). Het in boek 6 BW omtrent verbintenissen bepaalde is niet toepasselijk op de bedoelde andere rechtsplichten. Uit het systeem van de wet volgt dan ook dat de klachtplicht geen betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijn verplichting van [gedaagde] zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het beroep op de klachtplicht door [gedaagde] faalt dan ook.

Voor zover [gedaagde] beoogd heeft aan te voeren dat sprake is van rechtsverwerking wordt overwogen dat daarvan geen sprake is omdat enkel stilzitten daarvoor onvoldoende is.

Verjaring?

[gedaagde] heeft zich beroepen op verjaring. Met juistheid heeft [gedaagde] vastgesteld dat de vordering van eiser gebaseerd is op onrechtmatige daad en daarom is onderworpen aan de verjaringstermijn van vijf jaren van art. 3:310 BW Pro. Die termijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.

4.2

Eiser was al vóór 2007 bekend met de schade en de aansprakelijke rechtspersoon. Mocht eiser aanvankelijk niet bekend zijn geweest met het verbod van art. 41 aanhef Pro en onder c NR 1999, dan komt dat voor rekening van eiser.

4.3

Voor haar beroep op verjaring richt [gedaagde] zich op de periode van vijf jaren voorafgaand aan de brief van Leaseproces van 15 november 2016. [gedaagde] stelt dat in die periode de verjaring niet is gestuit door de brief van Leaseproces die haar is betekend op 24 januari 2012. In dit verband heeft [gedaagde] , samengevat, aangevoerd, dat deze brief niet aan het vereiste voldoet dat daaruit moet blijken welk recht op nakoming door de schuldeiser wordt voorbehouden. Wat de inhoud van de vorderingen is blijft volgens [gedaagde] volledig in het midden. Bij de uitleg van de brief behoort geen acht geslagen te worden op de brieven uit 2007 en 2009, want daarnaar wordt niet verwezen in de brief uit 2012, terwijl er een aanzienlijk tijdsverloop is. Bovendien is de brief van 2012 verzonden namens enige tienduizenden afnemers. Van [gedaagde] kan niet worden gevergd om in elk van die tienduizenden dossiers na te gaan welke vorderingen Leaseproces op het oog had.

Overigens maken volgens [gedaagde] ook de brieven van 2009 en 2007 die vorderingen niet duidelijk. De brief van 2009 is bijna woordelijk gelijk aan die van 2012. Uit de brief van 2007 blijkt slechts welke prestatie van [gedaagde] werd verlangd (terugbetaling), maar niet op welke feiten deze aanspraak was gebaseerd en evenmin tegen welke verwijten [gedaagde] zich zou hebben te verweren.

[gedaagde] meent dat vereist is dat voldoende inzicht wordt gegeven in de feiten die aanleiding geven tot de vordering. [gedaagde] bestrijdt dat het een rol mag spelen dat Leaseproces namens andere cliënten een beroep heeft gedaan op schending van art. 41 NR Pro 1999. [gedaagde] staat erop dat de beoordeling van de stuitingshandeling van 2012 en van de context daarvan strikt individueel per cliënt van Leaseproces plaats zal vinden.

4.4

het WCAM-verzoek en zijn gevolgen

4.4.1

Tussen [gedaagde] en de betrokken belangenorganisaties is een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een “Hoofdovereenkomst” van 23 juni 2005. Deze overeenkomst wordt ook wel aangeduid als de Duisenbergregeling. Partijen hebben op dezelfde datum een overeenkomst gesloten als bedoeld in art. 7:907, lid 1, BW (de WCAM-overeenkomst, bijlage III bij de Hoofdovereenkomst), er toe strekkende dat de rechter op gezamenlijk verzoek de Duisenbergregeling verbindend verklaart voor personen aan wie schade is veroorzaakt.

In art. 7:907, lid 5, BW is bepaald dat het verzoek tot verbindendverklaring van, in dit geval, de Duisenbergregeling de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade stuit.

4.4.2

Voor zover [gedaagde] beoogd heeft aan te voeren dat van stuiting van de verjaring ex art. 7:907, lid 5, BW in dit geval geen sprake is omdat de WCAM-procedure geen betrekking had op schending van art. 41, aanhef en onder c van de NR 1999, wordt overwogen als volgt.

4.4.3

De WCAM-overeenkomst ziet op de afwikkeling van de massaschade, niet alleen indien niet voldaan is aan art.1:88 BW Pro (toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van de overeenkomst), maar ook in de gevallen waarin schade is geleden door schending van verplichtingen van [gedaagde] in de precontractuele fase (onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht voor een restschuld).

In alinea 51 van het mede door [gedaagde] ingediende WCAM-verzoekschrift van 18 november 2005 (prod. 29 bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (voorwaardelijk))is gewezen op het debat omtrent de rol van tussenpersonen en op de gevolgen van het schenden van hun vergunningsplicht. Alinea 51 houdt onder meer in:

“[…]
zijn de Belangenorganisaties van oordeel dat veel tussenpersonen op zeer agressieve en ontoelaatbare wijze afnemers hebben geworven voor de producten van [gedaagde] . Dit heeft de vraag opgeworpen of [gedaagde] verantwoordelijk is voor het optreden van tussenpersonen.[…]
Een nadere samenvatting van de standpunten is opgenomen inProductie 24, waarin tevens het debat aan de orde komt omtrent de vergunningsplicht van tussenpersonen en de consequenties van schending daarvan.[…]”

Eiser heeft voorts gewezen op het verweerschrift in de WCAM-procedure dat door Leaseproces is ondersteund. In de alinea’s 44 en 84 van dat verweerschrift (prod. 30 van de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (voorwaardelijk)) is gewezen op het onrechtmatige handelen van de cliëntenremisiers en [gedaagde] in verband met art. 41 NR Pro 99. Alinea 44, 14e punt, luidt:

“ [gedaagde] heeft zaken gedaan met cliëntenremisiers waarvan zij wist dat ze de grenzen van hun vrijstelling ex artikel 12 Vr Pro Wte 1995 overschreden .”

Alinea 84 staat in een uitleg over de zorgplicht. Nadat in alinea 83 is geconcludeerd dat [gedaagde] wegens schending van de zorgplicht jegens benadeelden wanprestatie heeft gepleegd, luidt alinea 84:

“
In andere gevallen leidt zij[de schending van de zorgplicht]
tot de conclusie dat [gedaagde] jegens benadeelden onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geldt met name de schending van de artikelen 25, 26, 28 lid 1, 30, 33 en 41 NR 1999.”

Uit de geciteerde inhoud van deze stukken blijkt dat [gedaagde] reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk werd gehouden voor het optreden van tussenpersonen en voor schending van art. 41 NR Pro 1999.

4.4.4

De stuiting van de verjaring als bedoeld in artikel 7:907, lid 5, BW door de indiening van het verzoek om verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling ziet derhalve ook op het geval als dit waarbij aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van schade wegens schending van art. 41 NR Pro 1999.

4.5

is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen met de indiening van de opt-out verklaring?

Op grond van artikel 7:907, lid 5, BW begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren (sedert 1 juli 2013: twee jaren) te lopen “met de aanvang van de dag, volgende op die waarop (sub b) de in artikel 908 lid 2 bedoelde Pro termijn is verstreken nadat een gerechtigde binnen die termijn een in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan”. De in art. 7:908 lid 2 BW Pro bedoelde mededeling betreft de mededeling van de gerechtigde “niet gebonden te willen zijn” aan de WCAM-overeenkomst (ook wel aangeduid als de “opt-out verklaring”).

In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg-regeling. Op de dag na het uitbrengen van die verklaring begon een nieuwe verjaringstermijn ex art. 7:907 lid 5 BW Pro te lopen. Die verjaringstermijn bedroeg destijds vijf jaren.

4.6

Is de verjaring gestuit met de brief van 7 januari 2009 (prod F bij de dagvaarding)?

4.6.1

Bij de beantwoording van deze vraag komen de volgende onderwerpen aan de orde:

Het beoordelingskader van de stuitingshandeling.
Was voor [gedaagde] duidelijk wat met “onrechtmatige daad” bedoeld werd?
Was voor [gedaagde] kenbaar dat met “onrechtmatige daad” werd gedoeld op schending van art. 41 NR Pro 1999?

4.6.2

het beoordelingskader van de stuitingshandeling

Ten tijde van de brief van 9 januari 2009 was een stuiting van de verjaring eigenlijk overbodig, want de verjaring ex art. 7:907 lid 5 BW Pro zou nog ongeveer drie jaren lopen. Niettemin dient deze brief blijkens zijn inhoud als een in art. 3:317 BW Pro bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming kan op grond van art. 3:317, lid 1, BW ook zonder daad van rechtsvervolging worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke aanmaning of mededeling dient een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar in te houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een alsnog ingestelde vordering van de schuldeiser behoorlijk kan verweren.

Niet vereist is dat de benadeelde tevens bekend is met de juridische waardering van de feiten die aanleiding geven tot de aansprakelijkheid. Onbekendheid daarmee komt voor risico van de benadeelde. Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis worden gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moet omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (HR 27 juni 2008, nr. C07/039, LJN BD1494, NJ 2008/373). Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. (HR 8-10-2010 ECLI:NL:HR:2010:BM9615 (Chipshol). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal (HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502).

4.6.3

[gedaagde] wordt niet gevolgd in haar opvatting dat de context van de stuitingshandeling strikt individueel moet worden beoordeeld. Er behoort niet aan voorbij te worden gegaan dat deze zaak een van de zeer vele is in de afwikkeling van massaschade als gevolg van effecten-leaseovereenkomsten. Eiser heeft een historisch overzicht gegeven. Dat is niet weersproken, zodat van dat overzicht wordt uitgegaan.

Enkele punten daaruit zijn:

In juli 2004 publiceerde de Commissie Geschillen Aandelenlease (CGA, rapporterend aan de Minister van Financiën) haar rapport. In dit rapport is vermeld dat er vanaf begin jaren negentig circa 700.000 contracten zijn afgesloten met omvang van zo’n 6,5 miljard Euro. De 700.000 contracten zijn aangegaan door zo’n half miljoen huishoudens, waarmee een veelvoud aan personen is gemoeid die te maken hebben met de financiële gevolgen, nadat medio 2000 de aandelenkoersen kelderden. Het rapport van de CGA bevat kritische conclusies, onder meer betreffende de zorgplicht van de aanbieders, onder wie [gedaagde] , en de rol van tussenpersonen.

Voor [gedaagde] begon de aandelenlease-affaire in 2002. Deze nam in de jaren daarna aanzienlijk in omvang toe. Vanaf 2003 bood [gedaagde] aan afnemers van haar producten een vaststellingsovereenkomst aan met de naam “Het [gedaagde] Aanbod”.

Vanaf 2002 zijn er tegen [gedaagde] diverse procedures aanhangig gemaakt betreffende de schending van haar zorgplichten. Leaseproces is in 2004 haar eerste procedure tegen [gedaagde] begonnen. In 2005 liepen er honderden procedures van Leaseproces tegen [gedaagde] betreffende de schending van haar zorgplichten. Voorts ontving [gedaagde] van Leaseproces honderden brieven namens afnemers waarin [gedaagde] aansprakelijk werd gesteld voor schade van effectenlease-overeenkomsten. [gedaagde] heeft tegenover Leaseproces steeds haar aansprakelijkheid betwist.

Vanaf maart 2005 begon [gedaagde] Leaseproces te verzoeken om procedures aan te houden in verband met de bemiddeling van de heer Duisenberg. Nadat de Duisenberg-regeling tot stand was gekomen, was [gedaagde] een van de verzoekers van het WCAM-verzoek d.d. 18 november 2005. In die procedure is de rol van de tussenpersonen en ook de schending van art. 41 NR Pro 1999 aan de orde geweest.

4.6.4

wist [gedaagde] wat met “onrechtmatige daad” bedoeld werd?

Vanwege de zeer vele contacten die Leaseproces en [gedaagde] sinds 2004 hadden in correspondenties en in procedures, behoefde Leaseproces natuurlijk niet in elke brief bij Abraham te beginnen. Bij Leaseproces en bij [gedaagde] waren in 2007 elkaars standpunten over de diverse onderwerpen uit en te na bekend. Leaseproces mocht er daarom van uit gaan dat [gedaagde] aan een half woord genoeg had.

De brief van 7 januari 2009 van Leaseproces mag worden gekwalificeerd als een schot hagel, in die zin dat er vele rechtsgronden worden genoemd. Maar één van die rechtsgronden is onrechtmatige daad. Vanwege de voorgeschiedenis moet [gedaagde] begrepen hebben, dat hiermee is gedoeld op schending van precontractuele zorgplichten.

Dat [gedaagde] dat heeft begrepen blijkt wel uit het feit dat [gedaagde] bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie ad 18 zonder verdere uitleg heeft verklaard dat zij uit eigen beweging aan eiser tweederde van de restschulden met de wettelijke rente heeft voldaan. Daarmee heeft [gedaagde] erkend dat jegens eiser niet de precontractuele zorgplicht is nagekomen om indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld. [gedaagde] had dus aan een half woord (“onrechtmatige daad”) in de brief van 2007 genoeg om te begrijpen dat haar de schending van haar precontractuele zorgplichten verweten werd. Overigens heeft eiser betwist dat daadwerkelijke betaling daarvan door [gedaagde] heeft plaatsgevonden.

4.7

w
as voor [gedaagde] kenbaar dat met “onrechtmatige daad” werd gedoeld op schending van art. 41 NR Pro 1999?

De vraag is dan of voor [gedaagde] kenbaar was dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2009 ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen en op schending van het verbod van art. 41 aanhef Pro en onder c NR 1999. Eiser heeft onder veel meer gewezen op de WCAM-procedure.

4.7.1

Hiervoor (4.4.3) werd reeds geciteerd uit de inhoud van het WCAM-verzoekschrift van 18 november 2005 en uit het verweerschrift in die procedure. Uit de geciteerde inhoud van deze stukken blijkt dat [gedaagde] reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk werd gehouden voor het optreden van tussenpersonen en voor schending van art. 41 NR Pro 1999. Voorts wist [gedaagde] dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2009 de schending van precontractuele zorgplichten werd bedoeld. Uit een en ander wordt afgeleid dat het voor [gedaagde] kenbaar was dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2009 ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen en schending van het verbod van art. 41 aanhef Pro en onder c NR 1999.

4.7.2

De brief van 2009 dient blijkens zijn inhoud als een in art. 3:317 BW Pro bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. In de brief van 2009 is vordering van eiser op basis van onrechtmatige daad verder niet omschreven, maar dat is ook niet vereist. Gelet op de context van de brief van 2009 bevat de brief een voldoende duidelijke waarschuwing aan [gedaagde] , waardoor [gedaagde] er rekening mee moest houden dat eiser in de toekomst jegens haar een vordering op basis van onrechtmatige daad zou instellen, waarbij [gedaagde] aansprakelijk wordt gehouden voor het optreden van tussenpersonen en schending van het verbod van art. 41 aanhef Pro en onder c NR 1999. Door de brief van 2009 is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld ervoor te zorgen dat zij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal.

4.7.3

Hetgeen [gedaagde] heeft gesteld omtrent bewijsmoeilijkheden leidt niet tot een ander oordeel. Ook nu nog kan in een openbaar register gemakkelijk worden nagegaan of een tussenpersoon destijds een vergunning had om een beleggingsadvies te geven. Zoals hierna nog wordt uitgelegd, lag het op de weg van [gedaagde] om met in achtneming van de NR1999 te onderzoeken of er sprake was van een beleggingsadvies, zoals door de STE in haar brief van 5 februari 2002 was bedoeld. Relevante feiten dienaangaande lagen en liggen bij uitstek in de sfeer van [gedaagde] , gelet op het verbod van art. 41 aanhef Pro en onder c NR 1999. (Dat verbod zal destijds overigens bij vrijwel iedere afnemer van effectenleaseproducten onbekend geweest zijn.) Tenslotte moet de context niet uit het oog worden verloren: het kader is de afwikkeling van massaschade. Gelet op een en ander behoefde de brief van 2009 geen feiten te bevatten voor de vordering van eiser uit onrechtmatige daad.

4.7.4

De brief van 7 januari 2009 voldoet, gelet op het voorgaande, aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring op grond van art. 3:317, lid 1, BW. Hierdoor ging een nieuwe verjaringstermijn lopen van vijf jaren.

4.8.

hebben de brieven van oktober 2009 en januari 2012 de verjaring gestuit?

[gedaagde] heeft weliswaar opgemerkt dat de brief betekend op 24 januari 2012 is verzonden namens enige tienduizenden afnemers, maar heeft niet weersproken dat eiser een van die afnemers is. Evenmin is weersproken dat de brief van 2009 mede namens eiser is verzonden.

4.8.2

Inderdaad wordt in de brieven van 2009 en 2012 de vordering niet omschreven, maar dat was voor het rechtsgevolg van stuiting niet meer vereist, omdat het door de brief van 7 januari 2009 voor [gedaagde] kenbaar was om welke vordering van eiser het ging. Bij deze stand van zaken lag het op de weg van [gedaagde] ook in 2009 en 2012 de beschikking te houden over gegevens en bewijsmateriaal aangaande de totstandkoming van de tienduizenden contracten. Bezien tegen de hiervoor geschetste achtergrond van afwikkeling van massaschade was het niet nodig dat in de brieven van oktober 2009 en januari 2012 nog eens expliciet werd verwezen naar de inhoud van de brief van 7 januari 2007.

De stuitingsbrieven van oktober 2009 en januari 2012 hebben gelet hierop dan ook rechtsgevolg gehad, zodat de rechtsvordering van eiser ten tijde van de brief van Leaseproces van 15 november 2016 niet was verjaard. Het beroep op verjaring van [gedaagde] wordt dan ook verworpen.

5. Beleggingsadvies van [naam 1] ?

5.1

Eiser heeft met verwijzing naar producties gesteld dat een medewerker van [naam 1] hem heeft geadviseerd het contract met een rechtsvoorganger van [gedaagde] aan te gaan.

5.2

[gedaagde] heeft betwist dat (een medewerker van) [naam 1] aan eiser heeft geadviseerd haar beleggingsproduct “Overwaarde Effect” af te nemen en betwist dat zij daarmee bekend was of behoorde te zijn.

Daarover wordt overwogen als volgt.

5.3

Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoon en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen (conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (voorwaardelijk) ad 104).

5.4

Zoals uit het arrest van 2 september 2016 ad 4.6.4 blijkt was Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) - in 2002 opgevolgd door de Autoriteit Financiële Markten, AFM - als gedelegeerd toezichthouder bevoegd nadere invulling te geven aan het Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Daarvan heeft zij gebruik gemaakt door het opstellen van de (Nadere Regeling) NR 1995 en de NR 1999. De hierin opgenomen regels vormen recht in de zin van artikel 79 RO Pro.

Art. 41 NR Pro 1999 luidde:

“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”

Bij brief van 5 februari 2002 heeft de STE in overeenstemming hiermee het volgende vastgelegd:

“De stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) heeft de afgelopen periode regelmatig geconstateerd dat cliëntenremisiers andere activiteiten verrichten dan is toegestaan onder de vrijstelling voor cliëntenremisiers. Voorts heeft de STE vastgesteld dat cliëntenremisiers de van toepassing zijnde gedragsregels niet naleven. Uitgangspunt voor de STE is dat alle (particuliere) beleggers dezelfde bescherming genieten. Wij achten het daarom van groot belang u nader te informeren over de wettelijk vereiste zorgplicht van cliëntenremisiers bij het aanbrengen van klanten bij effecteninstellingen en beleggingsfondsen. (…)

Aanbrengen

Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Ze mogen geen effecten orders van klanten doorgeven of uitvoeren en geen geld van klanten onder zich houden. (…)

Advisering en vergunningplicht

Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. (…)

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheersactiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE ervan uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties. (…)”.

5.5

Partijen hebben het contract “Overwaarde Effect” op 24 maart 2000, derhalve na de totstandkoming van de NR 1999, gesloten. [gedaagde] heeft in het contract [naam 1] BV (bij [gedaagde] geregistreerd met het nummer ATP 00780) als adviseur vermeld.

Het contract is voorzien van een stempel met de tekst: “
[naam 1] Michiel Böse, postbus 186, 5000 AD Tilburg” met telefoonnummers. Als productie C bij de dagvaarding heeft eiser een “Persoonlijk Financieel Plan” van [naam 1] (vestiging Eindhoven) in het geding gebracht. [gedaagde] heeft niet betwist dat dit Persoonlijke Financiële Plan is opgesteld door (een medewerker van) [naam 1] en dat het betrekking heeft op eiser, zodat dit vast staat. In dat stuk is – naar de kantonrechter aanneemt door Böse – vastgelegd de “Huidige situatie” van de afnemer (volgens het stuk was eiser toentertijd 44 jaar en metselaar) , de “Huidige spaarinleg/uitgaven”, de “Wensen”, het “ [naam 1] Advies” (“om uw wens te realiseren maken we gebruik van de overwaarde op uw woning”) en de “Spaarinleg/uitgaven na Advies [naam 1] ”. Tot slot is in het Persoonlijk Financieel Plan ten behoeve van eiser geconcludeerd:

“
Conclusie

Door gebruik te maken van de overwaarde op uw woning, realiseert u de mogelijkheid om op korte termijn (5 jaar) vermogen op te bouwen, zonder dat u daarvoor met hoge maandelijkse lasten te maken krijgt. Ook kunt u op deze manier de studie van de kinderen realiseren en voor uzelf een mogelijkheid creëren om eerder te stoppen met werken.

Dit advies is tot stand gekomen door een combinatie van onderstaande producten

Overwaarde Effect (Bank Labouchere)

Aflossingsvrije hypotheek”.

Uit het hiervoor gedeeltelijk aangehaalde Persoonlijk Financieel Plan blijkt dat zijdens [naam 1] geadviseerd is een specifiek effectenlease product te kopen. [naam 1] had daartoe geen vergunning.

Dat dit advies past binnen de bedrijfsstrategie van [naam 1] blijkt uit de publicatie op haar website, zoals deze luidde in 2001 (productie 1 bij de dagvaarding). Daarin noemt [naam 1] zich een “onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, zoals (…) aandelenleasen”. Voorts had [naam 1] op haar website vermeld dat en hoe zij werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Ook volgens de toenmalige directeur van [naam 1] drs. [naam 2] presenteerden de medewerkers van [naam 1] zich als adviseur (productie 5 bij de dagvaarding). [gedaagde] heeft tot slot niet weersproken dat zij voor de bemiddeling aan [naam 1] een aan de leasesom gerelateerde vergoeding betaalde.

Gelet hierop dient te worden geoordeeld dat [naam 1] bedrijfsmatig en binnen het kader van haar bedrijfsstrategie specifiek het contract aan eiser als passend heeft geadviseerd.

6.
Eigen schuld?

6.1

[gedaagde] heeft gesteld dat eiser (voldoende) is gewaarschuwd voor de risico’s van een restschuld. Ook heeft [gedaagde] betwist dat [naam 1] een vaste werkwijze had, de verkoopmethode SPEND, zoals de eiser uiteengezet. In het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) in het bijzonder r.o. 5.6.2 ziet [gedaagde] ruimte voor een verweer van eigen schuld van eiser. [gedaagde] is van mening dat hetgeen in dat arrest ten aanzien van de schade is overwogen (welke in dat geval geheel voor rekening is gebracht van [gedaagde] ) geen recht doet aan feiten en omstandigheden in dít geval.

6.2

De Hoge Raad heeft in de samenvatting van het arrest van 2 september 2016 vanwege de massaliteit van de soort vorderingen enkele duidelijke maatstaven gegeven voor de afhandeling van de procedures. Deze maatstaven zijn geformuleerd als uitgangspunten. Onder 6.2.3 is overwogen “dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft”. Met de woorden “in beginsel” is tot uitdrukking gebracht dat de feiten en omstandigheden in een specifieke zaak zo zouden kunnen liggen dat er wel voldoende reden is voor een schadeverdeling op basis van eigen schuld.

6.3

Weliswaar heeft [gedaagde] aangevoerd dat door [naam 1] is gewezen op de risico’s, maar er is heel wat meer nodig dan het obligate: “Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.”. Eiser heeft er met juistheid op gewezen dat vereist is dat de afnemer in niet mis te verstane bewoordingen indringend gewaarschuwd wordt voor het risico van een restschuld. [gedaagde] heeft niets gesteld omtrent zulke indringende waarschuwingen van [naam 1] aan eiser.

6.4

Gelet hierop is er in deze zaak geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat bij een beleggingsadvies van een cliëntenremisier, waarvan [gedaagde] wist of behoorde te weten, de schade geheel voor rekening van [gedaagde] moet blijven. Het verweer van eigen schuld wordt dan ook verworpen.

7. Wetenschap bij [gedaagde] van beleggingsadvies?

7.1

Voorts is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of [gedaagde] er van op de hoogte was of behoorde te zijn dat [naam 1] , hoewel zij niet over een vergunning daartoe beschikte, effectenleaseproducten van [gedaagde] adviseerde aan individuele afnemers, in het bijzonder aan eiser. Ter zake hiervan wordt het volgende overwogen.

Blijkens de “overeenkomst clientenremisier Bank Labouchere N.V.” aangegaan met [naam 1] in 1994 (productie 14 bij de dagvaarding) wist [gedaagde] dat [naam 1] een clientenremisier was, geen orderremisier.

7.3

de opzet van [gedaagde] en [naam 1]

Als productie 8 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van Bank Labouchere, rechtsvoorganger van [gedaagde] , van mei 2000. Daaruit blijkt dat Bank Labouchere de volgende tekst op haar website had opgenomen:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de producten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van een financiële situatie deskundig advies van onafhankelijke adviseurs wensen.

(….)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)”.

Als productie 1 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van [naam 1] zoals deze luidde in april 2001. De “content” luidde toen:

“ [naam 1] is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten zoals (…) aandelenleasen (…). [naam 1] werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen (…) Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. (…)”

[naam 2] , destijds directeur van [naam 1] , heeft verklaard (productie 5 bij de dagvaarding):

“5. Tussen [naam 1] en Bank Labouchere c.q. [gedaagde] bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer Jack Troost, die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van [naam 1] . De focus van Bank Labouchere c.q. [gedaagde] was (…) gericht op het behalen van een zo groot mogelijke omzet.

De toenmalige directeur van Bank Labouchere beleggingsproducten, J. Troost, heeft dat bevestigd (productie 10 bij de dagvaarding).

Met eiser wordt uit het voorgaande afgeleid dat het bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/ [gedaagde] dat tussenpersonen zoals [naam 1] een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zouden geven. Of die bedrijfsopzet niet steeds is gerealiseerd vanwege het ontbreken van een vaste werkwijze in de franchise-organisatie van [naam 1] , zoals door [gedaagde] tot verweer is aangevoerd, kan in het midden blijven omdat haar dat niet van de onderzoeksplicht als bedoeld in de brief van de STE van 5 februari 2002 ontheft. Desondanks heeft [gedaagde] destijds verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen gaven.

7.4

o
nderzoeksplicht [gedaagde]

In het contract heeft [gedaagde] [naam 1] aangeduid als adviseur. [gedaagde] betaalde aan [naam 1] ook een van de leasesom afhankelijke provisie voor de diensten van [naam 1] .

Onder die omstandigheden moet er, zoals STE in haar hiervoor gedeeltelijk aangehaalde brief van 5 februari 2002 reeds had overwogen, van uit worden gegaan dat sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van beleggingsadvies door de cliëntenremisier, waartoe een vergunning vereist is. [naam 1] had die vergunning niet, hetgeen [gedaagde] bekend was, althans behoorde te zijn (door raadpleging van het register).

Niet alleen omdat [gedaagde] in het contract [naam 1] als adviseur opvoerde, maar ook omdat [gedaagde] op haar website in 2000 haar producten aanprees met verwijzing naar “onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs” enerzijds en [naam 1] zich een “onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in persoonlijke financiële planning” noemde, anderzijds, lag het op de weg van [gedaagde] te onderzoeken of sprake was van beleggingsadvies, zoals door de STE in haar brief van 5 februari 2002 bedoeld. Gesteld, noch gebleken is dat [gedaagde] zodanige informatie bij [naam 1] heeft opgevraagd alvorens het contract te sluiten.

Onder “behoorde te weten” wordt verstaan dat, gelet op de bij de bank bekende omstandigheden ( [naam 1] noemde zichzelf adviseur en ook [gedaagde] omschreef [naam 1] als financieel adviseur), van [gedaagde] kon worden gevergd onderzoek te doen omtrent de aard van de advisering (informeren over kenmerken van beleggingscategorieën – hetgeen is toegestaan - dan wel adviseren over specifieke beleggingstransacties – hetgeen niet is toegestaan zonder vergunning). Als de bank dat heeft nagelaten dan wist zij weliswaar niet dat er door (medewerkers van) [naam 1] specifieke beleggingstransacties werden geadviseerd zonder vergunning, maar behoorde zij dat wel te weten (HR 27 november 2015, NJ 2016, 245). In dat geval heeft [gedaagde] , anders gezegd, weggekeken. [gedaagde] had dan ook moeten onderzoeken of beleggingsadvies door [naam 1] was gegeven om te voorkomen dat zij het verbod van artikel 41 NR Pro 1999 zou overtreden. Dat heeft zij in dit geval niet gedaan.

Voor dit oordeel is te meer reden nu [gedaagde] in haar memorandum van 26 maart 2007

(productie 17 bij de dagvaarding) onder meer het volgende vastgelegd:

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”.

8.
Aansprakelijkheid [gedaagde]

8.1

Naar het oordeel van de kantonrechter staat op grond van het vorenstaande vast dat eiser als particuliere belegger bij [gedaagde] is aangebracht door [naam 1] als cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvies heeft gegeven door het effectenleaseproduct van Bank Labouchere “Overwaarde Effect” te adviseren c.q. aan te prijzen. [naam 1] beschikte niet over de daarvoor noodzakelijke vergunning, en [gedaagde] was hiervan op de hoogte, althans behoorde daarvan op de hoogte te zijn.

[gedaagde] heeft nagelaten onderzoek te doen naar de werkwijze van [naam 1] , bijvoorbeeld op de wijze zoals door de STE bij haar brief van 5 februari 2002 omschreven, ondanks het feit dat zij [naam 1] voor haar diensten betaalde en ondanks het feit dat niet alleen [naam 1] , maar ook [gedaagde] zelf deze tussenpersoon heeft aangeduid als financieel adviseur van beleggingsproducten.

Dit moet [gedaagde] zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling in complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremiser is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dan dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat [gedaagde] de contracten zonder meer met eiser is aangegaan, is dus van groot belang bij de verdeling van schade over [gedaagde] en de benadeelde. Weliswaar zijn aan eiser omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen - [gedaagde] betoogt dat eiser gelet op de inhoud van de aan hem door de tussenpersoon gepresenteerde productbrochure voldoende is gewaarschuwd- maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten vereiste billijkheid dat de vergoedingsplicht van [gedaagde] geheel in stand blijft.

8.2

Met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI: NL:HR:2016:2012, r.o. 5.6 en 5.7) eist billijkheid in zo’n geval dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft de restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dat geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbare zware last voor de afnemer vormden.

8.3

Op grond hiervan dient de gevorderde verklaring voor recht te worden toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld doordat [gedaagde] niet heeft geweigerd het contract met eiser aan te gaan, terwijl eiser als potentiële cliënt bij [gedaagde] was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en [gedaagde] hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

8.4

Voorts dient [gedaagde] te worden veroordeeld (zoals 2 sub B. in conventie gevorderd) tot betaling van de door eiser geleden schade, bestaande uit de door eiser betaalde bedragen aan inleg in het contract en de betaalde restschuld. Omdat geen concreet bedrag ter zake van schade is gesteld, wordt de veroordeling tot schadevergoeding overeenkomstig artikel 612 Rv Pro uitgesproken.

8.5

De wettelijke rente is verschuldigd, telkens vanaf de dag van betaling door eiser aan [gedaagde] (HR 1 mei 2015 (ECLI: NL:HR:2015:1198).

8.6

verrekening van voordelen

Door eiser genoten voordelen moeten in de schadestaat verrekend worden. Volgens [gedaagde] bedraagt het fiscale voordeel € 3.060,13. Eiser heeft dit niet weersproken zodat het vaststaat.

Hypotheekschade

9.1

Eiser heeft voorts gevorderd voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door eiser geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de betaalde hypotheekrente voor zover de hypotheeklening gebruikt is om de inleg in de effecten leaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft eiser het volgende aangevoerd:

Deze schade is het rechtstreekse gevolg van het feit dat [gedaagde] onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld door zaken te doen met [naam 1] , terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat [naam 1] in strijd handelde met de Wte. [gedaagde] was exact op de hoogte van de werkwijze van [naam 1] . [gedaagde] heeft deze tussenpersoon, zo stond op haar website, zelf geselecteerd en getraind. [gedaagde] heeft de tussenpersoon ook getraind om te adviseren de hypotheek te verhogen. Dat [gedaagde] zo handelde en precies op de hoogte was van het feit dat [naam 1] ook adviseerde om met een hypotheek de contracten te betalen, blijkt voorts uit het feit dat [gedaagde] en [naam 1] daarvoor samen een specifiek product hebben ontwikkeld, te weten het Overwaarde Effect. In de brochure bij het product (prod. 15 p. 3) wordt vermeld dat het Overwaarde Effect wordt aangeboden door [naam 1] in samenwerking met Bank Labouchere. Deze brochure moest, zo blijkt uit art. 5 van Pro de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” (prod. 14) door [gedaagde] worden goedgekeurd. Ook in de handleiding effectenlease (prod. 18) wijst [gedaagde] expliciet op de hypotheekverhoging om de inleg te kunnen betalen.

[gedaagde] wist getuige de naam van het product, maar ook door de samenwerking met [naam 1] dat bij dit product de overwaarde van de woning werd gebruikt en er dus een hypothecaire lening werd aangegaan om de inleg te kunnen betalen. Omdat [gedaagde] en [naam 1] gezamenlijk trachtten om mensen over te halen de overwaarde van de woning op te nemen is de schade daarvan tevens aan [gedaagde] toe te rekenen.

Volgens het supplement bij de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” (prod. 14) betaalde [gedaagde] aan [naam 1] 4 % van de leasesom, een enorme commissie. Kennelijk meende [gedaagde] dat er via hypotheekverhoging voor hogere bedragen contracten gesloten konden worden, zodat zowel [gedaagde] als [naam 1] meer konden verdienen. Door het betalen van forse bedragen aan provisie heeft [gedaagde] bevorderd dat [naam 1] via specifieke adviezen de effectenleasecontracten van [gedaagde] verkocht.

Het is duidelijk dat de hypotheek van eiser niet zou zijn verhoogd voor de betaling van de effectenleaseovereenkomst van [gedaagde] , wanneer [gedaagde] geen zaken had gedaan met [naam 1] , wat verboden was. Gezien de bijzondere omstandigheden bestaat er voldoende causaal verband tussen de schade van het afsluiten van de extra hypotheek voor het contract en het onrechtmatige handelen van [gedaagde] , aldus eiser.

[gedaagde] heeft de hypotheekschade met vijf argumenten bestreden; het conditio sine qua non-verband ontbreekt; de relativiteit, althans het causaal verband ontbreekt; art. 6:119 BW Pro staat in de weg; er is een dubbeltelling en deze schadepost is verjaard.

Op grond van art. 6:162, lid 3, BW kan een onrechtmatige daad aan in dit geval [gedaagde] worden toegerekend indien zij te wijten is aan haar schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen van haar rekening komt.

[gedaagde] heeft de geldlening tot zekerheid waarvan eiser een tweede hypotheekrecht op zijn huis heeft gegeven niet verstrekt. Zij is ook niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening, zodat van schuld in voormelde zin geen sprake is.

9.5

De oorzaak komt ook niet krachtens de wet of de krachtens het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening. Terecht heeft [gedaagde] in dit verband aangevoerd dat het verbod van art. 41 NR Pro 1999 er niet toe strekt consumenten te beschermen tegen de nadelen van transacties die consumenten met derden aangaan. Het verbod van art. 41 NR Pro 1999 is van groot gewicht wanneer het er om gaat particuliere beleggers te beschermen bij transacties met effecten. Het verbod weegt nog zwaarder wanneer het gaat om effectenleasecontracten, zoals die van [gedaagde] , met een hoog risico voor de particuliere belegger. De risico’s van effectenleasecontracten zijn voor particulieren zonder beleggingservaring niet te overzien. Maar de risico’s van het afsluiten van een hypotheek zijn van een andere aard en het verbod van art. 41 NR Pro 1999 strekt er niet toe consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Het relativiteitsverweer van [gedaagde] treft doel.

9.6

Ook het verweer van [gedaagde] betreffende het causaal verband slaagt.

De kantonrechter wil wel aannemen dat de hypotheekconstructie tegelijkertijd met het product “Overwaarde Effect” werd aangeraden, maar het moet eiser toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een lening ging, hetgeen immers als een feit van algemene bekendheid mag worden gezien, en dus geld kostte. Eiser heeft dit ook niet weersproken.

[gedaagde] en haar rechtsvoorganger zijn zelf niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. Het moet voorts eiser duidelijk zijn geweest dat hij voor een afzonderlijke geldlening hypotheek gaf op zijn woning. Niet gesteld of gebleken is dat eiser niet heeft ingezien dat hij de hypothecaire geldlening óók moet terugbetalen als de opbrengst van het contract daarvoor onvoldoende zou zijn. Tenslotte wordt in aanmerking genomen dat het verbod van art. 41 NR Pro 1999 er niet toe strekt consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Gelet op een en ander staat de door eiser geclaimde hypotheekschade in een te ver verwijderd verband met de samenwerking tussen [gedaagde] en [naam 1] , voor zover die al jegens eiser onrechtmatig is wegens schending van art. 41 NR Pro 1999. De aard van die aansprakelijkheid in aanmerking genomen, kan de hypotheekschade daaraan niet als een gevolg worden toegerekend.

9.7

De gevolgen van de keuze om een tweede hypothecaire geldlening te sluiten dienen dan ook voor rekening van eiser te blijven. Derhalve dient onderdeel C. van de vordering in conventie te worden afgewezen.

10.
Vergoeding van buiten gerechtelijke incassokosten

10.1

Ter zake van buiten gerechtelijke incassokosten heeft eiser gevorderd [gedaagde] tot vergoeding te veroordelen “conform rapport Voorwerk II”.

10.2

Daartegen heeft [gedaagde] aangevoerd, kort weergegeven, dat eiser geen kosten buiten rechte heeft gemaakt en dat haar gemachtigde geen werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. [gedaagde] heeft in dit verband onder meer verwezen naar het oordeel in de zogenoemde “eegalease zaken”

10.3

In de eegalease zaken heeft de kantonrechter de gevorderde vergoeding van buiten gerechtelijke incassokosten afgewezen omdat de door eiser opgesomde werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte vooral zagen op een procedure tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. In de gevallen waarin is vastgesteld dat door de eega het contract rechtsgeldig is vernietigd wegens schending van art. 1:88 BW Pro was geen vergoeding van schade aan de orde, maar betaling van een bedrag gelijk aan de inleg wegens onverschuldigde betaling.

10.4

beoordeling brieven

In de onderhavig zaak is vastgesteld dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het aangaan van het contract, hoewel zij behoorde te weten dat het tot stand is gekomen na beleggingsadvies van [naam 1] , die daartoe geen vergunning had. Zoals ook uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde brief van STE van 5 februari 2002 blijkt, is de vergunningplicht in het leven geroepen ter bescherming van particuliere beleggers. Op voormelde gronden heeft [gedaagde] , door niettemin een effectenleaseovereenkomst te sluiten met eiser, haar zorgplicht geschonden in de precontractuele fase. Deze schending is onrechtmatig jegens eiser. Het verzuim is derhalve ingetreden zonder ingebrekestelling (art. 6:83 BW Pro).

Bij brieven van 7 januari 2009 en 15 november 2016 heeft Leaseproces [gedaagde] tot vergoeding van schade gesommeerd binnen veertien dagen. Deze werkzaamheden komen voor vergoeding in aanmerking omdat deze niet tot doel hebben het verzuim te laten intreden, maar gericht zijn op het verkrijgen van betaling buiten rechte.

10.5

interne werkzaamheden

De werkzaamheden die bij dagvaarding zijn opgesomd, betreffen – met uitzondering van de sommaties en de stuitingsbrieven – interne werkzaamheden, derhalve werkzaamheden waarmee Leaseproces niet mee naar buiten is getreden zodat dit geen werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte betreffen.

Hetzelfde geldt voor het verzamelen van gegevens voor het “categoriemodel”. Bovendien speelt het categoriemodel in het geval van eiser niet (bij arrest van 2 september 2016 is beslist dat ook aanspraak op volledige schadevergoeding bestaat indien sprake was van een aanvaarbare financiële last), zodat deze werkzaamheden achteraf bezien niet van belang zijn geweest voor de vordering die eiser heeft ingesteld.

10.6

externe werkzaamheden

De werkzaamheden die zijn verbonden aan de stuiting van de verjaring en de opt-out verklaring hebben wel een extern karakter. Naar het oordeel van de kantonrechter dragen deze werkzaamheden bij aan verkrijging van betaling buiten rechte omdat de stuiting respectievelijk opt-out verklaring [gedaagde] dwingt te onderzoeken of zij beter af is met een regeling buiten rechte dan wel een procedure.

10.7

toewijzen

Met de sommatiebrieven van 7 januari 2009 en 15 november 2016 alsmede de stuitingsbrieven van november 2009 en januari 2012 en de opt-out verklaring van 2007 heeft eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De vergoeding conform rapport Voorwerk II is naar het oordeel van de kantonrechter zowel op zichzelf als qua omvang redelijk. Uitgaande van een geschatte schadevergoeding van omstreeks € 20.000,- exclusief rente, zal de kantonrechter - om discussie hierover te voorkomen - de vergoeding volgens de kantonstaffel van ná 1 april 2005 begroten op € 800,-, te vermeerderen met 21% btw, derhalve € 968,- inclusief btw.

Zomin als de hoofdvordering is verjaard, zoals hiervoor overwogen, is dit deel van de vordering verjaard, zodat dit verweer wordt verworpen.

En voorts in reconventie (voorwaardelijk)

11.
Exhibitie

11.1

De voorwaarde waaronder [gedaagde] haar reconventionele vordering heeft ingesteld is vervuld. Bij verwerping van het verweer inzake de klachtplicht en de verjaring heeft [gedaagde] gevorderd eiser te veroordelen tot het verstrekken van een kopie van het dossier van eiser bij zijn gemachtigde Leaseproces, althans van “het intakeformulier of de intakeformulieren”. [gedaagde] stelt daarbij een rechtmatig belang te hebben en dat aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan.

11.2

Daartegen heeft eiser, kort weergegeven, aangevoerd dat [gedaagde] geen rechtmatig belang heeft als bedoeld in artikel 843a Rv en dat sprake is van een “fishing expedition”. Bovendien meent eiser dat zijn relatie met de procesgemachtigde bij Leasepoces vergelijkbaar is met die van een advocaat die verschoningsrecht heeft, zodat het derde lid van artikel 843a Rv moet worden toegepast.

11.3

In artikel 843a, eerste lid, Rv is bepaald dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Hij kan dat vorderen van degenen die deze bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zijn berusting heeft.

In zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 heeft de Hoge Raad onder 6.2.3 overwogen dat de vergoedingsplicht van de aanbieder bij schending van art. 41 NR Pro 1999 geheel in stand blijft, maar dat daarop uitzonderingen denkbaar zijn, hetgeen hij tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden “in beginsel”. Klaarblijkelijk beoogt [gedaagde] een beroep te doen op deze uitzondering, waartoe zij wenst te bewijzen dat eiser gewaarschuwd is voor de risico's.

11.5

De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] ervoor heeft gekozen om geen incidentele vordering ex art. 843a Rv in te stellen, maar een reconventionele vordering (voorwaardelijk). Gevolg hiervan is dat bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis de gegevens waarop de vordering ziet, niet in deze instantie gebruikt kunnen worden ten bewijze van haar stelling dat er aanleiding bestaat tot verdeling van de schade over eiser en [gedaagde] op de grond dat eiser op indringende wijze is gewaarschuwd voor de risico's. De kantonrechter leidt hieruit af dat eiser weliswaar mogelijk enig belang heeft bij haar vordering, maar dat dit belang klaarblijkelijk van zodanig gering gewicht is, dat een relevant belang ontbreekt. De reconventionele vordering wordt daarom afgewezen.

12.De kosten

In conventie en in reconventie

[gedaagde] dient in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in reconventie als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding, voor zover aan de zijde van eiser gevallen, te worden verwezen. Voor het salaris van de gemachtigde van eiser worden drie punten begroot à € 300,-. Nu ten tijde van het wijzen van dit vonnis nog niet vaststaat of na kosten gemaakt zullen worden, wordt de nevenvordering van nakosten afgewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter

In conventie

verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld doordat [gedaagde] niet heeft geweigerd het contract met eiser aan te gaan, terwijl eiser als potentiële cliënt bij [gedaagde] was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en [gedaagde] hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de door eiser daardoor geleden schade, die bestaat uit de inleg en de restschuld van het contract, verminderd met voordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de dag van betaling door eiser tot de dag van de voldoening;

bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt [gedaagde] ter zake van vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten aan eiser te betalen € 968,- inclusief btw;

wijst af wat meer of anders is gevorderd;

In reconventie

wijst de vordering af;

In conventie en in reconventie

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van eiser gevallen, en tot op heden begroot op € 1.075,31, waarvan € 900,- als salaris gemachtigde;

wijst af hetgeen ter zake van de proceskosten meer of anders is gevorderd;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.