Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 22/915, 22/2024, 22/3511 en 22/3512
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 augustus 2023 in de zaak tussen
[naam bedrijf] , uit [plaatsnaam] , eiseres
(gemachtigde: mr. R.E. Betgen),
en
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(gemachtigde: mr. N. Majid).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen het opleggen van boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en het openbaar maken van de inspectiegegevens, een waarschuwing preventieve stillegging van werk en het niet toekennen van een betalingsregeling zoals eiseres die graag zou willen.
1.1.
Op 1 september 2021 heeft de minister eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 42.000,- voor het overtreden van artikel 2, lid 1 van de Wav en heeft hij besloten de inspectiegegevens openbaar te maken. Op 3 januari 2022 heeft de (staatssecretaris namens de) minister het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard en de boete in stand gelaten. Op 10 februari 2022 heeft eiseres hier beroep tegen ingesteld. Dit is beroepszaak 22/915.
1.2.
Op 14 december 2021 heeft de minister eiseres een nieuwe boete van € 12.000,- opgelegd wegens overtreding van hetzelfde wettelijke voorschrift en besloten gegevens openbaar te maken. Bij besluit van 7 juni 2022 heeft de minister het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard en de boete in stand gelaten. Dit is beroepszaak 22/3512.
1.3.
Op 14 december 2021 heeft de minister een waarschuwing preventieve stillegging van het werk gegeven vanwege overtreding van de Wav. Op 7 juni 2022 wordt het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard en wordt de waarschuwing in stand gelaten. Dit is beroepszaak 22/3511.
1.4.
Eiseres heeft de minister verzocht om een betalingsregeling dan wel matiging van de boete. De minister heeft bij besluit van 9 december 2021 besloten een betalingsregeling toe te staan waarbij eiseres gedurende 2 jaar maandelijks € 1.750,- betaalt, totdat de volledige boete van € 42.000,- is voldaan. Het beroep tegen het boetebesluit heeft mede betrekking op het besluit over het uitstel van betaling. [1] De minister heeft daarom het tegen dit besluit ingediende bezwaar ter behandeling doorgestuurd aan de rechtbank en het bezwaar tegen dit besluit van 9 december 2021 wordt behandeld in beroepszaak 22/2024.
1.5.
De minister heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.6.
De rechtbank heeft de beroepen op 10 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister.
Feiten
2. Eiseres heeft een transportbedrijf. Ze heeft (onder andere) Turkse chauffeurs in dienst. Ten tijde van de bestreden besluiten had het bedrijf zeven trekkers in bezit.
2.1
Op 3 november 2020 houden politieambtenaren een trekker en oplegger van eiseres aan bij een controle. Geconstateerd wordt dat een vreemdeling als chauffeur aan het werk is. De arbeidsinspecteur neemt telefonisch contact op met eiseres om een onderzoek in te stellen naar de administratie. Naar aanleiding hiervan wordt een aantal documenten overgelegd. Ook wordt eiseres op 17 februari 2021 verhoord. Dit alles wordt verwerkt in een boeterapport.
2.2
Op 28 mei 2021 stuurt de minister een bevestiging naar eiseres dat hij het boeterapport over de overtreding van de Wav heeft ontvangen. Op 25 juni 2021 stuurt hij naar aanleiding van dit boeterapport een voornemen tot het opleggen van een boete en het openbaar maken van gegevens. Eiseres dient een zienswijze in tegen dit voornemen.
2.3
Op 1 september 2021 besluit de minister de boete op te leggen en de boete en een deel van de inspectiegegevens openbaar te maken. De boete is gebaseerd op overtredingen ten aanzien van zeven vreemdelingen in de periode 1 mei 2020 tot en met 10 december 2020. Op 10 september 2021 maakt eiseres hiertegen bezwaar.
2.4
Op 21 september 2021 maakt de inspectie SZW een nieuw boeterapport op, waarbij weer een overtreding van de Wav wordt geconstateerd. Dit keer gaat het om drie vreemdelingen, waarvan er één ook in het eerste boeterapport was betrokken. Dit gaat over de periode 18 februari 2021 tot en met 27 mei 2021. Aanleiding was een politiecontrole op rijksweg A17 op 27 mei 2021. Op 14 oktober 2021 stuurt de minister eiseres een voornemen om haar een boete op te leggen wegens overtreding van de Wav. Eiseres dient hiertegen een zienswijze in.
2.5
Op 25 oktober 2021 spreekt de minister het voornemen uit om een waarschuwing preventieve stillegging van werk te geven.
2.6
Op 4 november 2021 vraagt eiseres om een betalingsregeling. Op 9 december 2021 kent de minister eiseres een betalingsregeling toe waarbij eiseres in 24 maandelijkse termijnen de boete mag betalen. Eiseres verzoekt om een ruimere betalingsregeling, waarna de minister mededeelt dat hij hiernaar zal kijken als hij de ontbrekende bewijsstukken heeft ontvangen.
2.7
Op 14 december 2021 legt de minister eiseres een boete op van € 12.000,- wegens overtreding van de Wav en een waarschuwing preventieve stilleging van werk.
2.8
Op 3 januari 2022 beslist de minister dat het bezwaar van eiseres tegen de boete van € 42.000,- op grond van de Wav ongegrond is en laat hij de boete in stand.
2.9
Op 18 januari 2022 maakt eiseres formeel bezwaar tegen de toegekende betalingsregeling. Op 5 april 2022 stuurt de minister het bezwaarschrift ter behandeling door aan de rechtbank.
2.1
Op 21 januari 2022 maakt eiseres bezwaar tegen de boete van € 12.000,- op grond van de Wav. Ook dient eiseres bezwaar in tegen de waarschuwing preventieve stillegging van werk.
2.11
Op 7 juni 2022 verklaart de minister het bezwaar tegen de boete van € 12.000,- ongegrond en laat hij de boete in stand. Ook verklaart hij het bezwaar tegen de waarschuwing preventieve stillegging van werk ongegrond.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of de minister op goede gronden de boetes heeft opgelegd, een waarschuwing heeft gegeven en de betalingsregeling slechts beperkt heeft toegekend. Zij doet dat onder meer aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
3.1
De rechtbank heeft vastgesteld dat het besluit over de eerste boete door de staatssecretaris is genomen en de overige besluiten door de minister. De minister heeft schriftelijk en ter zitting toegelicht dat het eerste besluit door de staatssecretaris namens de minister is genomen. De minister is het bevoegde bestuursorgaan. Partijen zijn het er over eens dat alle genomen besluiten voor rekening van de minister als bevoegd bestuursorgaan komen en dat de minister voor alle vier de zaken als verweerder op kan treden.
4. De rechtbank zal de beroepen tegen de boete van 1 september 2021 (€ 42.000,-) en de waarschuwing preventieve stillegging van werk van 14 december 2021 gegrond verklaren. Ook het bezwaar tegen de betalingsregeling van 9 december 2021 zal de rechtbank gegrond verklaren. Het beroep tegen de boete van 14 december 2021 (€ 12.000,-) zal de rechtbank ongegrond verklaren
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Beoordeling boete overtreding Wet arbeid vreemdelingen van 1 september 2021 (22/915)
Toetsingskader
5. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. [2] Een werkgever is degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. [3] Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. [4]
Welke overtreding heeft eiseres begaan?
6. Volgens het boeterapport en het bestreden besluit heeft eiseres zeven chauffeurs in dienst gehad met de Turkse nationaliteit, die geen werkvergunning hadden terwijl ze die wel nodig hadden om in Nederland te mogen rijden. Eiseres erkent dit. Daarmee is niet in geschil dat zij artikel 2, eerste lid van de Wav heeft overtreden. Het gaat daarbij om de periode van 1 mei tot en met 10 december 2020. Eiseres is van mening dat om procedurele redenen toch geen boete opgelegd had mogen worden.
Had de zoon van eiseres een cautie moeten krijgen?
7. Eiseres stelt dat haar zoon voorafgaand aan het telefoongesprek van 10 november 2020 een cautie had moeten krijgen. Als familielid van de verdachte komt aan hem een verschoningsrecht toe. De inspecteur wist dat hij met de zoon van eiseres sprak. Nu de cautie niet is gegeven, moeten alle navolgende bewijsmiddelen als ‘fruits from the poisonous tree’ worden uitgesloten.
7.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. De cautie hoeft alleen gegeven te worden aan degene die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen bestraffende sanctie. [5] Aan de zoon van eiseres is geen sanctie opgelegd. Volgens vaste rechtspraak komt bij rechtspersonen het zwijgrecht en daarmee de plicht om een cautie te geven alleen toe aan de bestuurders. [6] In dit geval gaat het niet om een bestuurder, zodat de cautie niet gegeven had hoeven te worden. Het verhoor, voor zover daar sprake van was, was er niet op gericht de zoon een boete op te leggen.
Voor zover eiseres zich erop beroept dat haar zoon verschoningsrecht heeft omdat het een familielid is, houdt dat nog niet in dat aan hem de cautie had moeten worden gegeven. Ook in het normale strafrecht geldt de cautieplicht alleen voor de verdachte en niet voor andere personen die onder het verschoningsrecht vallen. De cautie hoefde daarom niet gegeven te worden.
Mocht de minister het boeterapport aan de boete ten grondslag leggen?
8. Eiseres stelt dat de minister het boeterapport niet aan de boete ten grondslag mocht leggen omdat dit in strijd zou zijn met het nemo tenetur-beginsel. De minister heeft immers gebruik gemaakt van afgedwongen verklaringen die wilsafhankelijk materiaal bevatten. Concreet gaat het daarbij met name om de verklaringen die de zoon op 10 november 2020 telefonisch heeft gedaan en de stukken die naar aanleiding van het informatieverzoek van de inspecteur aan hem toe zijn gezonden. Dit beginsel geldt op grond van het Saunders arrest ook al in de toezichtfase.
Daarnaast was er sprake van een criminal charge vanaf 3 november 2020, toen de wegcontrole plaatsvond. Desondanks heeft de inspecteur de grondslag van zijn vordering tot het verstrekken van informatie en documenten pas veel later, per mail van 15 december 2020, bekend gemaakt. Dat moet er toe leiden dat eiseres niet beboet kan worden wegens het niet overleggen van gegevens en dat de overgelegde gegevens moeten worden uitgesloten van bewijs. Voor zover er nog geen sprake was van een criminal charge geldt het nemo tenetur-beginsel toch, omdat de betrokkene niet uit kon sluiten dat het overleggen van gegevens zou leiden tot een boete of vervolging. Ter onderbouwing verwijst eiseres naar het Chambaz-arrest. Dat betekent dat informatie of documenten die verkregen zijn niet als bewijs mogen worden gebruikt.
8.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat het boeterapport aan de boete ten grondslag mag worden gelegd. Het nemo tenetur-beginsel houdt in dat niemand gehouden is bewijs tegen zichzelf te leveren of mee te werken aan de eigen veroordeling. Voor zover eiseres stelt dat dit er toe leidt dat de minister de overgelegde documenten niet mag gebruiken om te bewijzen dat zij de Wav heeft overtreden, gaat dit niet op. De rechtbank is van oordeel dat de door de Inspectie gevorderde inlichtingen moeten worden aangemerkt als inlichtingen, gevorderd in het kader van het houden van toezicht, over feitelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:16 van Pro de Awb en over zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van Pro de Awb, die eiseres op grond van artikel 5:20 van Pro de Awb verplicht is te verstrekken.
8.2
Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en dit valt niet onder het zwijgrecht. Voor zover eiseres erop wijst dat in haar geval voldaan was aan het criterium van het Chambaz -arrest waardoor er niet langer een plicht bestond tot medewerken, volgt de rechtbank eiseres niet. Hiertoe verwijst de rechtbank naar de conclusie van A-G Keus van 12 april 2017. Hierin wordt uitgelegd dat het Chambaz -arrest op meerdere manieren kan worden uitgelegd. Keus concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in dit geval materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert. Dit standpunt wordt ondersteund door rechtspraak van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) [7] . Ook de rechtbank onderschrijft dit standpunt zodat deze beroepsgrond van eiseres niet kan slagen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van Pro het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door eiseres in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten.
8.3
Voor wat betreft de verklaring die de zoon van eiseres op 10 november 2020 telefonisch heeft afgelegd, stelt de rechtbank vast dat hij blijkens het boeterapport voorafgaand aan die verklaring op de hoogte is gesteld dat het de inleiding was van een onderzoek op grond van de Wav en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Zoals de rechtbank heeft geoordeeld onder rechtsoverweging 7.1 hoefde de inspecteur hem ook geen cautie te geven, zodat zijn verklaringen meegenomen kunnen worden als bewijs. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat bewijs volgend op deze verklaring niet aan het boetebesluit ten grondslag mag worden gelegd. Daarbij komt dat op dat moment nog geen sprake was van een ‘criminal charge’. Daarvan is pas sprake als een controleonderzoek niet meer uitsluitend het karakter heeft van een controleonderzoek in het kader van toezicht en een juiste naleving van de wet, maar gericht is op het opleggen van een boete. Naar aanleiding van de wegcontrole van 3 november 2020 is op 10 november 2020 telefonisch contact opgenomen om eerste inlichtingen in te winnen. Die situatie is naar het oordeel van de rechtbank vergelijkbaar met de situatie in ECLI:NL:RVS:2023:2862, waar een bedrijfsinspectie plaatsvond nadat in verschillende registratiesystemen eerdere overtredingen werden geconstateerd. De daarnaast door eiseres ingenomen stelling dat het nemo tenetur-beginsel al van toepassing zou zijn als de betrokkene niet kan uitsluiten dat een boete of vervolging zal volgen, is, zoals de Afdeling in datzelfde arrest heeft overwogen, een te ruime uitleg van artikel 6 van Pro het EVRM.
Is de boete voldoende gemotiveerd?
9. Eiseres stelt dat de boete onvoldoende is gemotiveerd. Uit het boeterapport blijkt onvoldoende dat sprake is van een overtreding. De kwitanties zijn onleesbaar en de verklaringen zijn te algemeen van aard en zien niet op de betreffende ritten. Ook blijkt nergens uit dat eiseres de regelgeving bewust heeft ontdoken.
Daarnaast is er sprake van een uitzondering, omdat de vreemdelingen niet of nauwelijks in Nederland reden en de ritten een uitzondering waren als gevolg van de coronacrisis. Daarmee doet eiseres een beroep op de reflexwerking van artikel 1, sub b van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Buwav). De minister had de omvang van de overtreding daarom beter moeten motiveren.
9.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. De overgelegde documenten, de fysieke constatering van overtredingen bij controle op de weg en de verklaring van eiseres zelf (die een cautie heeft gehad) zijn voldoende bewijs om te concluderen dat sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav. De minister heeft hiermee in beginsel aan zijn bewijslast voldaan. De omvang van de werkzaamheden doet niet ter zake als er een overtreding is geconstateerd. [8] Hoewel sommige van de bij het boeterapport behorende kwitanties inderdaad slecht leesbaar zijn, blijkt uit de bijgevoegde rittenadministraties, vrachtbrieven en facturen wel degelijk dat er met regelmaat door de in het boeterapport genoemde vreemdelingen in opdracht van eiseres vanuit of naar Nederland werd gereden. Ook heeft eiseres zelf verklaard dat ze dagelijks ritten kreeg van haar belangrijkste klant binnen Nederland, Duitsland en België. Ook dat duidt er op dat wel degelijk met regelmaat in Nederland wordt gereden. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister de omvang van de overtreding beter had moeten onderzoeken of voor het oordeel dat de minister had moeten constateren dat de boete niet opgelegd hoefde te worden gezien de reflexwerking van artikel 1, sub b van het Buwav.
9.2
Voor wat betreft de onderbouwing van de opzet heeft eiseres zelf verklaard dat ze wist dat ze een vergunning nodig had voor het in dienst nemen van vreemdelingen, maar dat het te moeilijk was om die te krijgen. Ze moest de vreemdelingen echter wel in dienst nemen, omdat ze anders geen chauffeurs heeft en met maar twee of drie vrachtauto’s kan rijden. De rechtbank vindt de opzet hiermee voldoende aangetoond.
Moet de boete gematigd worden op grond van evenredigheid en proportionaliteit?
10. Eiseres stelt dat de boete, voor zover die al opgelegd moet worden, in ieder geval moet worden gematigd. Artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 geeft daar ruimte voor. Reden hiervoor is dat maar heel beperkt in Nederland wordt gereden. Een boetebedrag van € 6.000,- per overtreding is onevenredig en disproportioneel. De minister had in dat verband ook rekening moeten houden met de vele andere boetes die aan eiseres zijn opgelegd. Deze hebben een totale hoogte van € 129.500,-. Dit is een erg hoog bedrag voor een natuurlijk persoon. De onzorgvuldigheid van het onderzoek moet ook een reden zijn om de boete te matigen.
10.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. De minister rekent het eiseres zwaar aan dat zij bewust de Wav heeft overtreden. Het beleid ziet juist in de samenloop met andere overtredingen een verzwarende omstandigheid om de boete te verhogen. Het boeterapport laat zien dat regelmatig in of vanuit of naar Nederland wordt gereden. De stelling dat er vooral buiten Nederland wordt gereden vindt dan ook geen grond in het boeterapport en wordt ook verder niet door eiseres onderbouwd. Nu ook niet is gebleken van een onzorgvuldig onderzoek, is de rechtbank van oordeel dat de minister in de door eiseres aangedragen omstandigheden terecht geen grond heeft gezien om de boete te matigen.
Matiging wegens nieuwe jurisprudentie
11. De minister heeft in het verweerschrift verwoord dat door nieuwe jurisprudentie de systematiek van het vaststellen van de hoogte van de boete in relatie tot de mate van verwijtbaarheid is veranderd. De verhoging van 50% wegens opzet komt daardoor te vervallen. Dat betekent dat de boete teruggebracht moet worden tot € 28.000,-. De rechtbank zal de boete ambtshalve vaststellen met toepassing van deze nieuwe systematiek.
Mocht de minister de inspectiegegevens openbaar maken?
12. Eiseres stelt dat de minister de inspectiegegevens niet openbaar had mogen maken, omdat er geen grond is om haar een bestuurlijke boete op te leggen en er daarmee dus ook geen grond is om de inspectiegegevens openbaar te maken.
12.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. Hierboven is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de minister grond had om de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2, lid 1 van de Wav op te leggen. Op grond van artikel 19g van de Wav maakt de toezichthouder in een dergelijk geval openbaar dat een boete is opgelegd. Eiseres heeft niet gesteld dat daar in dit geval van af moet worden gezien als blijkt dat de boete terecht is opgelegd.
Matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke beslistermijn
13. Volgens jurisprudentie moet de boete gematigd moet worden als de redelijke beslistermijn wordt overschreden. Van belang is om vast te stellen wanneer de redelijke beslistermijn begint. Eiseres stelt dat dit is op het moment dat zij bekend werd met de overtreding. Dat is volgens haar uiterlijk het moment van het verhoor op 17 februari 2021. De minister erkent dat eiseres op dat moment bekend was met de overtreding. Bepalend voor het begin van de beslistermijn is echter niet het moment van bekend worden met de overtreding, maar het moment waarop eiseres bekend werd met feit dat waarschijnlijk een boete wordt opgelegd. Dat is een beslissing van de minister en niet van de inspectie. Dat moment is het moment waarop de minister het voornemen tot het opleggen van de boete verstuurt. Uit het toezenden van een boeterapport door de inspectie blijkt immers nog niet dat de minister voornemens is een boete op te leggen. De beslistermijn voor de boete van 1 september 2021 begon daarmee op 25 juni 2021, met het toezenden van het voornemen een bestuurlijke boete op te leggen, en duurt tot de datum van de uitspraak. De redelijke termijn eindigde op 25 juni 2023. Voor elk half jaar dat te laat is beslist moet 5% op de boete in mindering worden gebracht. De rechtbank doet nu uitspraak op 15 augustus 2023. De redelijke termijn is dus overschreden. Dat betekent dat de boete gematigd moet worden.
13.1
Volgens vaste jurisprudentie wordt bij overschrijding van de redelijke termijn in punitieve zaken de boete in beginsel gematigd met 5% per half jaar. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval (bijvoorbeeld vanwege de ingewikkeldheid van de zaak of het processuele gedrag van partijen) van dit uitgangspunt af te wijken. De rechtbank zal een matiging van 5% toepassen ten aanzien van het boetebedrag, zoals dat volgens haar vastgesteld had moeten worden. Dat betekent dat de rechtbank de boete van € 28.000,- met 5% matigt tot € 26.600,-
Beoordeling boete overtreding Wet arbeid vreemdelingen van 14 december 2021 (22/3512)
Welke overtreding heeft eiseres begaan?
14. Volgens het boeterapport en het bestreden besluit had eiseres drie chauffeurs in dienst met de Turkse nationaliteit, die geen werkvergunning hadden terwijl die wel nodig was om in Nederland te mogen rijden. Twee van de chauffeurs zijn anderen dan waar eerder voor was beboet. De derde vreemdeling was ook in de eerdere boete aan eiseres betrokken. Eiseres bestrijdt de feiten niet. Daarmee is niet in geschil dat zij artikel 2, eerste lid van de Wav heeft overtreden.
Is er sprake van strijd met het ne bis in idem beginsel?
15. Eiseres stelt dat er sprake is van strijd met het ne bis in idem beginsel. De boete die bij besluit van 14 december 2021 is opgelegd en bij besluit van 7 juni 2022 in stand is gelaten is gebaseerd op feitelijk dezelfde overtreding of heeft dermate grote overlap met de boete die op 1 september 2021 is opgelegd, dat dit in strijd is met het ne bis in idem beginsel. Eiseres mag niet twee keer voor hetzelfde feit gestraft worden. Weliswaar lopen de onderzoeksperiodes niet overeen, maar de tweede onderzoeksperiode (18 februari 2021 tot en met 27 mei 2021) dateert van voor de datum van het boeterapport van de voorgaande boete (28 mei 2021). Het voornemen tot boeteoplegging van de eerste boete is pas op 1 september 2021 ontvangen. Dat eiseres eerder op de hoogte was van het onderzoek maakt dat niet anders. De minister geeft immers zelf in de beslissing op bezwaar aan dat eiseres pas op 14 oktober 2021 in redelijkheid de verwachting kon hebben een boete opgelegd te krijgen. Pas vanaf die datum is sprake van een criminal charge. Feitelijk was er dus sprake van één onderzoek. De minister heeft ook nagelaten om eiseres een redelijke termijn te geven om de overtredingen ongedaan te maken.
15.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. Met betrekking tot de twee chauffeurs die niet in het eerste boeterapport en de eerste boete betrokken waren, is geen sprake van een herhaalde overtreding. Als dit in één omvangrijk onderzoek naar voren was gekomen had dit immers geleid tot een hogere eerste boete. Beide boeterapporten zijn opgesteld naar aanleiding van een geconstateerde overtreding bij een politiecontrole. De minister geeft aan dat het toeval is dat de tweede onderzoeksperiode zo aansluit op het afronden van het eerste boeterapport. Bij het toezenden van het controlerapport over de eerste periode was bij de inspectie nog niet bekend dat de politie een dag eerder een nieuwe overtreding had geconstateerd, die aanleiding is voor een nieuw onderzoek. Daarnaast geeft de minister aan dat het een herhaalde overtreding betreft, omdat eiseres tussendoor de gelegenheid heeft gehad om de overtreding te beëindigen. Naar aanleiding van het verhoor bij het eerste onderzoek kon zij immers weten dat ze een overtreding beging.
Vanwege het feit dat het twee verschillende onderzoeksperiodes betreft en het door de verschillende aanleidingen verklaarbaar is dat het twee aparte onderzoeken betreft en niet één omvangrijk onderzoek, is de rechtbank van oordeel dat de minister op goede gronden twee aparte onderzoeken heeft laten doen en dit niet in één onderzoek heeft gecombineerd. De minister mocht het nog steeds laten rijden van een chauffeur zonder werkvergunning die al in een eerdere boete betrokken was, nogmaals betrekken bij het tweede onderzoek en de tweede boete. Hij hoefde eiseres geen termijn te geven waarin zij de overtreding mocht voortzetten.
Moet de boete gematigd worden op grond van evenredigheid en proportionaliteit?
16. Eiseres stelt ook bij deze boete dat de boete, voor zover die al opgelegd moet worden, in ieder geval moet worden gematigd.
16.1
Zoals in 10.1 is overwogen, slaagt deze beroepsgrond niet. Voor zover de boete te hoog is voor een natuurlijk persoon of een eenmanszaak in combinatie met andere boetes, behandelt de rechtbank dat punt bij de beoordeling van de financiële draagkracht.
Moet de boete worden gematigd wegens de beperkte financiële draagkracht?
17. Eiseres stelt dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat zij als gevolg van de gecombineerde hoge boetes failliet dreigt te gaan. Dit is een bijzondere omstandigheid en niet het doel van de boete.
17.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als uit de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [9] De enkele stelling dat eiseres failliet dreigt te gaan aan de boetes is onvoldoende om tot matiging over te gaan. Eiseres heeft haar financiële situatie voorafgaand aan het bestreden besluit niet voldoende inzichtelijk gemaakt en daarmee deze stelling niet onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt.
Matiging wegens nieuwe jurisprudentie
18. De door de minister aangehaalde nieuwe jurisprudentie over de systematiek van het vaststellen van de hoogte van de boete, heeft geen gevolgen voor de hoogte van deze boete doordat deze boete niet met 50% is verhoogd wegens opzet.
Mocht de minister de inspectiegegevens openbaar maken?
19. Eiseres stelt dat de minister de inspectiegegevens niet openbaar had mogen maken, omdat er geen grond is haar een bestuurlijke boete op te leggen en er daarmee dus ook geen grond is om de inspectiegegevens openbaar te maken.
19.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. Hierboven is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de minister grond had om de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2, lid 1 van de Wav op te leggen. Op grond van artikel 19g van de Wav maakt de toezichthouder in een dergelijk geval openbaar dat een boete is opgelegd. Eiseres heeft niet gesteld dat daar in dit geval van af moet worden gezien als blijkt dat de boete terecht is opgelegd.
Matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke beslistermijn
20. Volgens jurisprudentie moet de boete gematigd moet worden als de redelijke beslistermijn wordt overschreden. Van belang is om vast te stellen wanneer de redelijke beslistermijn begint. Eiseres stelt dat dit is op het moment dat zij bekend werd met de overtreding. Dat is volgens haar uiterlijk het moment van het verhoor. De minister erkent dat zij op dat moment bekend was met de overtreding. Bepalend voor het begin van de beslistermijn is echter niet het moment van bekend worden met de overtreding, maar het moment waarop eiseres bekend werd met feit dat waarschijnlijk een boete wordt opgelegd. Dat is een beslissing van de minister en niet van de inspectie. Dat moment is het moment waarop de minister het voornemen tot het opleggen van de boete verstuurt en niet het moment waarop de inspectie kenbaar maakt dat een overtreding is geconstateerd. Voor de boete die op 14 december 2021 is opgelegd begon de redelijke beslistermijn daarmee op 14 oktober 2021, met het toezenden van het voornemen een bestuurlijke boete op te leggen, en duurt tot de datum van de uitspraak. De redelijke termijn eindigt op 14 oktober 2023 en is dus nog niet verstreken. Er is geen aanleiding deze boete te matigen wegens overschrijding van de beslistermijn.
Inhoudelijke beoordeling waarschuwing preventieve stillegging van het werk (22/3511)
Is de minister bevoegd een Waarschuwing preventieve stillegging van werk te geven?
21. Eiseres stelt dat de Waarschuwing preventieve stillegging van werk (de Waarschuwing) gebaseerd is op de feiten en omstandigheden van beide boetebeschikkingen en de onderliggende boeterapporten. De boetes zijn echter ten onrechte opgelegd, zodat er geen grondslag is voor het geven van de Waarschuwing.
21.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. Gezien het feit dat beide boetes in stand blijven, is er sprake van een herhaalde overtreding als bedoeld in artikel 17b, eerste lid, van de Wav gelezen in samenhang met artikel 4b, eerste lid, van het BuWav. Dat de eerste boete gematigd is, doet daar niet aan af, omdat er nog steeds is vastgesteld dat er sprake is van twee overtredingen en daarmee van een herhaalde overtreding. De minister had dus de bevoegdheid de waarschuwing op te leggen.
Is oplegging van de Waarschuwing proportioneel en evenredig?
22. Eiseres stelt dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat het geven van de Waarschuwing evenredig en proportioneel is. Hij heeft dit in te algemene beoordelingen gedaan en is niet ingegaan op de specifieke situatie van eiseres.
22.1
Deze beroepsgrond slaagt. Uit artikel 4b van het BuWav en artikel 4 van Pro de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten (hierna: de Beleidsregel stillegging) volgt dat de minister bij het toepassen van deze bevoegdheid moet afwegen: de aard en omvang van de overtreding, de maatschappelijke en economische gevolgen van een eventuele stillegging en of een boete is gematigd. De minister is in het besluit van 7 juni 2022 in strijd met de Beleidsregel stillegging niet ingegaan op de maatschappelijke en economische gevolgen bij een eventuele stillegging van het bedrijf van eiseres. Volgens het beleid moet die afweging ook bij het geven van een waarschuwing worden gemaakt en mag deze niet worden doorgeschoven naar het besluit tot stillegging. [10] De minister heeft hier geheel geen aandacht aan besteed in het bestreden besluit. Dat houdt in dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd.
Ter zitting heeft de minister toegelicht dat er in dit geval geen aanleiding was om te onderzoeken wat de maatschappelijke gevolgen zijn van het stilleggen van het werk. Eiseres heeft immers slechts volstaan met te stellen dat de minister dit had moeten onderzoeken, maar heeft zelf niet aangegeven wat deze gevolgen zijn en dat die gevolgen ertoe leiden dat de stillegging van het werk onevenredig zou zijn. Het is daarmee aannemelijk dat de gevolgen niet onevenredig zijn. De rechtbank ziet daarom weliswaar aanleiding het bestreden besluit te vernietigen, maar zal de rechtsgevolgen in stand laten.
Inhoudelijke beoordeling weigering ruimere betalingsregeling of matiging (22/2024)
Waar heeft eiseres om verzocht?
23. Uit het besluit van 9 december 2021 blijkt dat eiseres heeft verzocht om een betalingsregeling dan wel matiging tot nihil met betrekking tot de boete van € 42.000,- die zij op 1 september 2021 opgelegd heeft gekregen. Eiseres benadrukt dat het bezwaar tegen de betalingsregeling met betrekking tot de boete van € 42.000,- in samenhang moet worden gezien met alle andere boetes. Juist door die samenhang komt eiseres in de problemen en dat zou moeten leiden tot een ruimhartigere betalingsregeling.
23.1
De rechtbank constateert dat hier alleen de betalingsregeling met betrekking tot de boete van € 42.000,- voor ligt. Dat betekent dat de rechtbank niet kan oordelen over de andere betalingsregelingen en zich moet beperken tot de beoordeling van dit specifieke bezwaarschrift.
Moest de minister de invordering matigen of uitstel verlenen?
24. De minister geeft aan dat hij geen verder uitstel kon verlenen omdat met name de financiële gegevens van de partner van eiseres ontbraken. Ook ontbraken de belastingaangiften en -aanslagen. Ter zitting geeft de minister aan dat inmiddels wel voldoende gegevens over 2021 zijn ingediend. Daaruit blijkt dat de betaling van de boetes is opgenomen in de jaarstukken van eiseres en dat er grote bedragen voor privégebruik door eiseres zijn onttrokken. Bovendien heeft eiseres tot nog toe altijd aan alle betalingsregelingen, dus ook die van de overige boetes, voldaan.
De minister voegt wel toe dat voor een nieuwe beoordeling de gegevens over 2022 nodig zijn. Die zijn nog niet ontvangen.
24.1
De rechtbank is van oordeel dat de minister op goede gronden heeft geconcludeerd dat de financiële situatie niet voldoende inzichtelijk was om de afbetalingscapaciteit van eiseres vast te stellen. Ook het feit dat tot nu toe daadwerkelijk afbetaald is en de laatst aangeleverde gegevens erop wijzen dat er wel degelijk voldoende afbetalingscapaciteit was en is, leidt tot het oordeel dat de minister terecht geen ruimere betalingsregeling heeft toegekend. De minister mocht vasthouden aan zijn beleid dat in gevallen als deze een betalingsregeling van maximaal 24 maanden wordt toegekend.
24.2
De rechtbank stelt met partijen vast dat, gelet op de door de minister voorgestane matiging van de boete van € 42.000,- naar € 28.000,- deze schuld van eiseres inmiddels is voldaan. Los van de correcte beoordeling van de minister is er ook daarom geen aanleiding voor een nieuwe betalingsregeling.
24.3
De rechtbank is echter wel van oordeel dat de minister ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het verzoek tot matiging. De minister stelt dat het afwijzen van de betalingsregeling impliciet inhoudt dat ook het matigingsverzoek is afgewezen. Dat is te kort door de bocht en levert een motiveringsgebrek op. Gelet op de toelichting van de minister ter zitting en het beleid dat alleen gematigd wordt als daarmee een dreigend faillissement kan worden voorkomen, zal de rechtbank het bestreden besluit herroepen, maar de rechtsgevolgen in stand laten.
Conclusie en gevolgen
25. De minister heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres de Wav heeft overtreden en heeft op goede gronden de boetes opgelegd. De minister heeft echter aangegeven dat de systematiek dusdanig is veranderd dat de verhoging met 50% wegens opzet kan komen te vervallen. De boete van 1 september 2021 kan teruggebracht worden naar € 28.000,-. Bovendien moet deze boete verder gematigd worden wegens overschrijding van de redelijke beslistermijn. De rechtbank zal de boete daarom verlagen met 5 % en zelf het boetebedrag vaststellen op € 26.600,00. Het beroep tegen het besluit van 3 januari 2022 is daarmee gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het oorspronkelijke boetebesluit herroepen.
25.1
Bij de boete van 14 december 2021 speelt niet dat de boete met 50% is verhoogd wegens opzet. Ook is de redelijke beslistermijn niet overschreden. Dit boetebesluit is daarmee op goede gronden genomen en kan in stand blijven. Het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 7 juni 2022 waarin deze boete in stand wordt gelaten is daarom ongegrond
.
.
25.2
Het beroep tegen het besluit van 7 juni 2022 waarbij de Waarschuwing preventieve stillegging van werk in stand wordt gelaten zal de rechtbank gegrond verklaren. De minister heeft ten onrechte niet kenbaar rekening gehouden met de economische en maatschappelijke gevolgen die gepaard gaan met stillegging van de werkzaamheden van het bedrijf. De rechtbank zal dit besluit daarom vernietigen. Omdat de minister hier ter zitting wel op in is gegaan, ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten.
25.3
Het bezwaar tegen de betalingsregeling van 9 december 2021 zal de rechtbank gegrond verklaren, omdat de minister ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom hij de boete niet matigt. Gelet op de motivering ter zitting zal de rechtbank de afwijzing van het verzoek tot matiging of een andere betalingsregeling in stand laten. Er is geen aanleiding om de proceskosten te vergoeden. Dit hoeft in bezwaar alleen als het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. [11] Daar is geen sprake van.
25.4
Omdat het beroep tegen het bestreden besluit van 3 januari 2022 (over de boete van 1 september 2021) en het beroep tegen de Waarschuwing preventieve stillegging van werk gegrond zijn moet het college het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten.
Dat betekent dat het college aan eiseres twee keer € 184,-, dus in totaal € 368,-, aan griffierecht moet vergoeden. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. De proceskostenvergoeding bedraagt € 2.511,-. Dit staat gelijk aan drie punten, omdat de gemachtigde van eiseres twee beroepschriften heeft ingediend en aan één zitting heeft deelgenomen. Deze vergoeding moet het college ook betalen.
25.5
Hoewel het oorspronkelijke boetebesluit van 1 september 2021 in bezwaar wordt herroepen, hoeft de minister hier geen proceskosten te vergoeden. Dat hoeft alleen als het besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. In dit geval is de herroeping het gevolg van een wijziging van systematiek en niet van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 3 januari 2022 waarbij de eerste boete in stand werd gelaten, gegrond;
- vernietigt het besluit van 3 januari 2022 met betrekking tot de boete;
- herroept het oorspronkelijke boetebesluit van 1 september 2021;
- stelt het boetebedrag vast op € 26.600,-;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit besluit voor het overige in stand blijven.
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 7 juni 2022, waarbij de tweede boete in stand werd gelaten ongegrond
;
;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 7 juni 2022, waarbij de Waarschuwing in stand werd gelaten gegrond;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen in stand blijven;
- verklaart het bezwaar tegen het besluit van 9 december 2021 tot het vaststellen van een betalingsregeling gegrond;
- laat de afwijzing van het verzoek om een betalingsregeling of matiging in stand;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 368,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 2.511,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Hindriks, rechter, in aanwezigheid van mr.drs. R.J. Wesel, griffier op 15 augustus 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:10a
1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: [. . .]
b. werkgever:
1°.degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2°.de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000; [ . . .]
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. [. . .]
Artikel 18
Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.
Artikel 19g
1. De toezichthouder of de door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 18, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet.
2. Bij de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, is artikel 10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing.
3. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de openbaar te maken gegevens, waaronder de mogelijke reactie van een belanghebbende in verband met de openbaarmaking van zijn gegevens, de termijn waarop deze gegevens beschikbaar worden gesteld en de wijze waarop de openbaarmaking plaatsvindt.
4. Indien geen overtreding is geconstateerd als bedoeld in het eerste lid, is op dat besluit tot openbaarmaking artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing.
5. De openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan belanghebbende bekend is gemaakt.
6. Bij de openbaarmaking wordt vermeld of tegen een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete of een besluit als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe de mogelijkheid bestaat.
7. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan.
8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de toezichthouders wordt uitgeoefend, blijft openbaarmaking achterwege.
Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020
Artikel 2
Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt met 50% verhoogd indien zich ten minste één van de volgende situaties voordoet:
a. De werkgever heeft bewust de regelgeving ontdoken;
b. Bij de overtreding zijn drie of meer vreemdelingen, of personen van wie de identiteit niet vast staat als bedoeld in artikel 15a Wav, betrokken;
c. De overtreding is begaan door een rechtspersoon, of daarmee gelijkgestelde, waarvan een wettelijk vertegenwoordiger eerder wettelijk vertegenwoordiger was van een andere rechtspersoon, of daarmee gelijkgestelde, ten aanzien waarvan een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen is geconstateerd, en waarvan de bedrijfsactiviteiten en de locatie waar of van waaruit de werkzaamheden worden verricht dezelfde zijn gebleven.
Artikel 11
In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid, waarbij de matigingsgronden en -percentages neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij deze beleidsregel is gevoegd als uitgangspunt worden gehanteerd”.