Uitspraak
200904498/1/V6.
Datum uitspraak: 4 mei 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 13 mei 2009 in zaak nr. 08/3128 in het geding tussen:
[maat A] en [maat B], als maten van de voormalige [wederpartij A], handelend onder de naam [kwekerij], voorheen gevestigd te [plaats], en [wederpartij B], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 februari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) een boete opgelegd van € 38.000,00 aan [wederpartij A], handelend onder de naam [bedrijf] (hierna: de maatschap), wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 mei 2008 heeft de minister het daartegen door de maatschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 13 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door [maat A] en [maat B], als maten van de voormalige [wederpartij A], handelend onder de naam [kwekerij] (hierna: betrokkenen), ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 21 februari 2008 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
Betrokkenen hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 december 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en betrokkenen, vertegenwoordigd door [maat A] en bijgestaan door mr. F.C.J.J. Jessen, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het tweede lid kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan:
1˚. de rechtspersoon, of
2˚. degene die opdracht heeft gegeven tot de gedraging waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, of
3˚. de onder 1˚ en 2˚ genoemde tezamen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 20 november 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 18 april 2007 op het bedrijfsadres van de maatschap, gelegen aan de [locatie] te [plaats], vier vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het poten van chrysanten. De vreemdelingen waren door de maatschap ingeleend van [Schoonmaak & Uitzendbureau] (hierna: het uitzendbureau), gevestigd te Den Haag. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven en evenmin bevonden zich in de administratie van de maatschap kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen, aldus het boeterapport.
2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet bevoegd was om op grond van de Wav aan de maatschap een boete op te leggen aangezien de maatschap per 31 mei 2007 volledig is opgehouden te bestaan en dit ten tijde van het besluit van 21 februari 2008 bij de minister bekend was.
2.3.1. In de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze van 7 februari 2008 is vermeld dat de maatschap in mei 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 is omgezet in [wederpartij B] (hierna: de besloten vennootschap).
Volgens het door de maatschap in beroep overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) van 11 juli 2008 is de besloten vennootschap eerst op 5 juni 2007 in het handelsregister ingeschreven. Voorts volgt uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen dat ten tijde van de overtreding sprake was van een maatschap.
Reeds hierom heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding van de Wav door de maatschap is begaan.
Omdat de datum van de overtreding in de regel bepalend is voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd en niet de datum van de boetebeschikking, zoals ook blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr.
200904857/1/V6, is de boete terecht aan de maatschap opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
200904857/1/V6, is de boete terecht aan de maatschap opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 28 mei 2008 worden getoetst in het licht van de daartegen door betrokkenen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.5. Betrokkenen betogen tevergeefs dat de opgelegde boete dient te worden gematigd omdat zij niet eerder een overtreding van de Wav hebben begaan. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) kan uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%.
200704906/1) kan uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%.
2.6. Voorts betogen betrokkenen dat de opgelegde boete dient te worden gematigd omdat de boete een substantiële aanslag op hun liquiditeit betekent, geen sprake is van opzet en evenmin van geldelijk gewin. Daarnaast stellen betrokkenen dat zij van twee vreemdelingen op een eerder moment wel de identiteitsdocumenten hebben gecontroleerd en zij vermoeden dat het uitzendbureau op de dag van de controle misbruik heeft gemaakt van de afwezigheid van [maat A] door vreemdelingen te sturen voor wie geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Ten slotte voeren betrokkenen aan dat zij niet wisten dat zij dienden te controleren of de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen beschikten, zij gingen ervan uit dat het uitzendbureau met legale krachten werkte.
2.6.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.6.2. Dat - naar gesteld - de opgelegde boete een substantiële aanslag op de liquiditeit van betrokkenen betekent, leidt niet tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze stelling niet is gestaafd met stukken die inzicht geven in de financiële positie van betrokkenen.
De omstandigheid dat geen sprake is geweest van geldelijk gewin door de tewerkstelling van de vreemdelingen, laat onverlet dat door het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen niet is vastgesteld of in dit geval door de tewerkstelling van de vreemdelingen de doelstellingen van de Wav, waaronder het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf, niet zijn geschonden en leidt ook niet tot matiging van de opgelegde boete.
Dat - naar gesteld - het uitzendbureau misbruik heeft gemaakt van de afwezigheid van [maat A], leidt evenmin tot matiging van de opgelegde boete. Betrokkenen hadden hun bedrijfsvoering op een zodanige wijze dienen in te richten dat het niet mogelijk was dat het uitzendbureau zonder tewerkstellingsvergunningen andere vreemdelingen kon sturen en laten werken, zonder dat betrokkenen daarvan op de hoogte waren.
Dat betrokkenen voorts ervan uitgingen dat het uitzendbureau met legale werknemers werkte en zij niet op de hoogte waren van de op hen rustende verplichtingen, leidt ook niet tot matiging van de opgelegde boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in het kader van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat er geen sprake was van opzet, leidt, gezien de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen, evenmin tot matiging van de opgelegde boete.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in het kader van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat er geen sprake was van opzet, leidt, gezien de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen, evenmin tot matiging van de opgelegde boete.
De stelling dat betrokkenen op een eerder moment de identiteitsdocumenten van twee vreemdelingen, die ten tijde van de controle werkend zijn aangetroffen, wel hebben gecontroleerd, leidt ten slotte - wat hier ook van zij - evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat uit de stukken in het geheel niet kan worden opgemaakt wanneer en op welke wijze de gestelde controle heeft plaatsgevonden.
Het betoog faalt.
2.7. De Afdeling verklaart het beroep van betrokkenen alsnog ongegrond.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 13 mei 2009 in zaak nr. 08/3128;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oudeboon-van Rooij
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2010
487.