Uitspraak
201303264/1/A3.
Datum uitspraak: 7 mei 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], gevestigd te [plaats], (hierna: [appellanten sub 2]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 8 maart 2013 in zaak nr. 11/4135 in het geding tussen:
[appellanten sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 14 januari 2011 heeft de minister [appellante sub 2A] ter zake van overtreding van de artikelen 7, eerste lid, 7, derde lid en 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) een boete opgelegd van € 47.150,00. Bij besluit van dezelfde datum heeft de minister [appellante sub 2A] op grond van zijn bevoegdheid, neergelegd in artikel 18n, gelast uiterlijk binnen twee weken over te gaan tot betaling van het achterstallig loon dan wel de achterstallige vakantiebijslag aan de in dat besluit nader genoemde personen. Indien [appellante sub 2A] daaraan geen gevolg geeft, verbeurt zij dwangsommen van in totaal € 1.475,00 per dag, waarbij het bedrag kan oplopen tot maximaal € 25.000,00 per werknemer. Bij besluit van 18 maart 2011 heeft de minister besloten bij [appellante sub 2A] een bedrag van € 61.950,00 aan verbeurde dwangsommen in te vorderen.
Bij besluit van 18 januari 2011 heeft de minister [appellante sub 2B] ter zake van overtreding van de artikelen 7, eerste lid, 7, derde lid en 15, eerste lid, van de Wmm een boete opgelegd van € 41.200,00. Bij besluit van dezelfde datum heeft de minister [appellante sub 2B] op grond van zijn bevoegdheid, neergelegd in artikel 18n, gelast uiterlijk binnen twee weken over te gaan tot betaling van het achterstallig loon dan wel de achterstallige vakantiebijslag aan de in dat besluit nader genoemde personen. Indien [appellante sub 2B] daaraan geen gevolg geeft, verbeurt zij dwangsommen van in totaal € 1.275,00 per dag, waarbij het bedrag kan oplopen tot maximaal € 25.000,00 per werknemer. Bij besluit van 17 maart 2011 heeft de minister besloten bij [appellante sub 2B] een bedrag van € 53.550,00 aan verbeurde dwangsommen in te vorderen.
Bij besluit van 3 november 2011 heeft de minister de door [appellanten sub 2] daartegen gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, de hoogte van de opgelegde boetes en verbeurde dwangsommen gewijzigd vastgesteld en voor het overige de bezwaren ongegrond verklaard. De boetes bedragen na afgifte van dit besluit nog € 32.650,00 onderscheidenlijk € 37.000,00. De volgens de minister door [appellanten sub 2] verbeurde en aan hem te betalen dwangsommen bedragen € 43.050,00 onderscheidenlijk € 46.200,00.
[appellanten sub 2] hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 11 mei 2012 heeft de minister dat van 3 november 2011 gewijzigd en de hoogte van de aan [appellanten sub 2] opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm nader vastgesteld op € 1.398,00 onderscheidenlijk € 3.731,00. De minister heeft [appellanten sub 2] hierbij laten weten, dat in het geval de boetes reeds zijn geïnd, een bedrag van in totaal € 10.071,00, vermeerderd met de wettelijke rente, aan hen terug te zullen betalen.
Bij besluit van 1 augustus 2012 heeft de minister dat van 11 mei 2012 gewijzigd en daarbij het bedrag van de aan [appellanten sub 2] terug te betalen, eventueel reeds geïnde boetes, vastgesteld op € 6.071,00.
Bij uitspraak van 8 maart 2013 heeft de rechtbank het door [appellanten sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 3 november 2011, 11 mei 2012 en 1 augustus 2012 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellanten sub 2] hoger beroep ingesteld.
De minister en [appellanten sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman, werkzaam bij het ministerie, en [appellanten sub 2], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. C. Staudt-Bos, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
2. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wmm, zoals die luidde in 2008, worden voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder loon verstaan de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking, met uitzondering van:
a. verdiensten uit overwerk;
b. vakantiebijslagen;
(…)
f. vergoedingen, voor zover zij geacht kunnen worden te strekken tot bestrijding van noodzakelijke kosten, die de werknemer in verband met zijn dienstbetrekking heeft te maken.
Ingevolge het derde lid kan de minister regelen stellen, naar welke wordt beoordeeld, welke inkomsten moeten worden aangemerkt als uitkeringen of vergoedingen, als bedoeld in het eerste lid, onder c-i.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar of, zo toepassing is gegeven aan het tweede lid, beneden de krachtens dat lid bepaalde leeftijd, die een bij de maatregel aangewezen lagere leeftijd hebben bereikt, eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, bedraagt het minimumloon over elke uitbetalingstermijn van:
a. een maand of een veelvoud van een maand: vanaf 1 januari 2008: € 1335,00 onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan en vanaf 1 juli 2008: € 1356,60, onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan;
b. een week of een veelvoud van een week: vanaf 1 januari 2008: € 308,10, onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan en vanaf 1 juli 2008: € 313,05, onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan;
c. een andere tijdsduur: vanaf 1 januari 2008: € 61,62 vermenigvuldigd met het aantal van de in die termijn begrepen werkdagen en vanaf 1 juli 2008: € 62,61 vermenigvuldigd met het aantal van de in die termijn begrepen werkdagen. Onder werkdag wordt verstaan een dag, waarop de werknemer arbeid heeft verricht of waarover hij recht op loon heeft als bedoeld in artikel 7, vijfde lid.
Ingevolge het derde lid bedraagt, in afwijking van het eerste lid, het minimumloon voor werknemers, aan wie de in artikel 7, eerste lid, bedoelde aanspraak is toegekend bij een algemene maatregel van bestuur, als bedoeld in het derde lid van dat artikel, een bij die maatregel vast te stellen percentage van de in het eerste lid van het onderhavige artikel vermelde bedragen. Dit percentage kan voor naar leeftijd en tak van bedrijf of beroep te onderscheiden categorieën van deze werknemers verschillend zijn.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, wordt het bedrag dat ingevolge de artikelen 8-11 voor de werknemer als minimumloon geldt naar evenredigheid verminderd, indien werkgever en werknemer een arbeidsduur zijn overeengekomen, welke korter is dan de normale arbeidsduur.
Ingevolge het tweede lid wordt onder normale arbeidsduur verstaan: de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.
Ingevolge artikel 18a zijn met het toezicht op de naleving van deze wet en daarop berustende bepalingen de bij besluit van de minister aangewezen, onder hem ressorterende, ambtenaren belast.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende Pro verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon, alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende Pro verplichting.
Ingevolge artikel 18g, vierde lid, kan de rechter in beroep of hoger beroep, in afwijking van artikel 8:69 van Pro de Awb, de hoogte van de boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen.
Ingevolge artikel 18i, eerste lid, vervalt na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd de bevoegdheid om een boete op te leggen.
Ingevolge artikel 18n, eerste lid, kan een daartoe door de minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar een werkgever die de op hem op grond van artikel 7 rustende Pro verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon niet of onvoldoende nakomt, alsmede een werkgever de op hem op grond van artikel 15 rustende Pro verplichting niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge het tweede lid kunnen een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom tezamen worden opgelegd.
Ingevolge artikel 18p worden, indien aan een werkgever een boete is opgelegd, de daarvoor in aanmerking komende verenigingen van werkgevers en werknemers daarvan in kennis gesteld.
Ingevolge artikel 1 van Pro het Besluit minimumjeugdloonregeling hebben werknemers die de leeftijd van 15 jaar doch niet die van 23 jaar hebben bereikt, de aanspraak, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wmm.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, bedraagt het minimumloon waarop artikel 1 aanspraak Pro geeft, voor de hierna te onderscheiden leeftijdscategorieën het daarbij aan te geven percentage van het minimumloon, dat geldt ingevolge de artikelen 8, eerste lid, en 14 van de Wmm:
de 22-jarigen: 85
de 21-jarigen: 72½
de 20-jarigen: 61½
de 19-jarigen: 52½
de 18-jarigen: 45½
de 17-jarigen: 39½
de 16-jarigen: 34½
de 15-jarigen: 30.
Ingevolge het tweede lid worden de uit de toepassing van het voorgaande lid voortvloeiende maand- en weekbedragen afgerond op een veelvoud van € 0,05; indien het restbedrag € 0,025 of meer bedraagt, geschiedt de afronding naar boven.
Volgens artikel 1, eerste lid, van de Regeling van de minister van 11 augustus 2010, kenmerk AV/AR/2010/13478, tot vaststelling van beleidsregels in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wmm (Stcrt. 2010, 12893), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 22 november 2011 (Stcrt. 2011, 21407; hierna: Beleidsregels 2010), wordt, indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van Pro de Wmm, niet of onvoldoende nakomt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald op de volgende wijze: bij onderbetaling van minder dan 25% volgt bij een duur van een maand of minder een boete van € 750,00, bij een duur van een tot zes maanden € 1500,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 3000,00. Bij onderbetaling van 25% tot 50% volgt bij een duur van een maand of minder een boete van € 1500,00, bij een duur van een tot zes maanden € 3000,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 4500,00. Bij onderbetaling van 50% of meer volgt bij een duur van een maand of minder een boete van € 3000,00, bij een duur van een tot zes maanden € 4500,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 6000,00.
Volgens het tweede lid wordt, indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van Pro de Wmm, niet of onvoldoende nakomt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald op de volgende wijze: bij onderbetaling van minder dan 25% volgt een boete van € 233,00, bij onderbetaling van 25% tot 50% volgt een boete van € 466,00 en bij onderbetaling van 50% of meer volgt een boete van € 700,00. Een bestuurlijke boete wordt uitsluitend opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van Pro de Wmm.
Volgens artikel 3, eerste lid, wordt de werkgever, indien hem een bestuurlijke boete is opgelegd wegens het niet nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 1, onder 1, tevens een last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom wordt bepaald op de volgende wijze: bij onderbetaling van minder dan 25% volgt bij een duur van een maand of minder een dwangsom van € 25,00, bij een duur van een tot zes maanden € 50,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 75,00. Bij onderbetaling van 25% tot 50% volgt bij een duur van een maand of minder een dwangsom van € 50,00, bij een duur van een tot zes maanden € 100,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 150,00. Bij onderbetaling van 50% of meer volgt bij een duur van een maand of minder een dwangsom van € 100,00, bij een duur van een tot zes maanden € 200,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 300,00.
Volgens het tweede lid wordt de werkgever, indien hem een bestuurlijke boete is opgelegd wegens het niet nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 1, onder 2, tevens een last onder dwangsom opgelegd, ter hoogte van € 25,00 per dag.
Volgens het vierde lid bedraagt het maximale bedrag dat een werkgever per werknemer aan dwangsom kan verbeuren € 25.000,00.
3. De minister heeft aan het besluit van 3 november 2011 ten grondslag gelegd dat hij bij het opleggen van de boetes bij een aantal werknemers de verschuldigde vakantiebijslag ten onrechte heeft berekend over het gehele loon, inclusief verdiensten uit overwerk. Dat laatste maakt evenwel geen onderdeel uit van het loon als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Wmm. Daarop lettend, heeft hij [appellanten sub 2] voor een aantal werknemers ten onrechte een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15 van Pro de Wmm. Verder heeft de minister [appellante sub 2A] voor een aantal werknemers ten onrechte een boete opgelegd dan wel een te hoge boete opgelegd wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm. Daarnaast heeft de minister het boetebesluit van 18 januari 2011 gerectificeerd, omdat daarin ten onrechte is opgenomen dat de overtredingen zijn geconstateerd op 15 januari 2009. De inspecteurs kwamen op 10 augustus 2009, althans na 10 april 2009, tot de conclusie dat de Wmm was overtreden. Gelet op de omstandigheid dat de minister voor sommige werknemers ten onrechte een boete heeft opgelegd aan [appellanten sub 2], heeft hij tevens de besluiten tot oplegging van een last onder dwangsom gewijzigd. Daarnaast heeft hij ambtshalve voor beide vennootschappen de hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsommen verlaagd. Tevens heeft de minister de invorderingsbesluiten van de dwangsommen dienovereenkomstig aangepast.
Bij besluit van 11 mei 2012 heeft de minister de boetes die hij bij besluit van 3 november 2011 heeft gehandhaafd dan wel aangepast, nogmaals aangepast, omdat bij besluit van 22 november 2011 de boetebedragen voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm zijn gewijzigd.
Aan het besluit van 1 augustus 2012 heeft de minister ten grondslag gelegd dat in dat van 11 mei 2012 ten onrechte is vermeld dat de boete die hij [appellante sub 2B] voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm heeft opgelegd, is verlaagd van € 11.000,00 naar € 3.731,00. De boete voor overtreding van die bepaling was bij besluit van 3 november 2011 reeds verlaagd tot € 7.000,00. Het bedrag aan terug te betalen, eventueel reeds geïnde boetes dat in het besluit van 11 mei 2012 is genoemd, wordt om die reden verlaagd van € 10.071,00 naar € 6.071,00.
4. De Afdeling begrijpt het dictum van de aangevallen uitspraak aldus dat de rechtbank de in beroep bestreden besluiten heeft vernietigd, omdat de minister bij het opleggen van de boetes voor overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm ten onrechte ook een boete heeft opgelegd voor het niet betalen van een evenredig deel van het minimumloon voor gewerkte overuren. Het onderscheid dat de minister in de toelichting op de Beleidsregels 2010 heeft gemaakt tussen incidenteel overwerk en structureel meerwerk is volgens de rechtbank in strijd met artikel 6 van Pro de Wmm. Uit artikel 12, eerste lid, van de Wmm volgt dat onderscheid volgens de rechtbank evenmin. Voorts heeft de rechtbank voor de vernietiging verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012 in zaak nr. 201110547/1/A3. De minister heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij de Beleidsregels 2010 en de aan [appellanten sub 2] opgelegde boetes gelet op voornoemde uitspraak opnieuw dient te bezien, aldus de rechtbank.
Het hoger beroep van de minister
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen boete mocht opleggen voor onderbetaling voor structureel meerwerk. Volgens hem volgt uit artikel 12, eerste lid, van de Wmm dat een werknemer die structureel meer werkt dan de normale arbeidsduur, recht heeft op een evenredig hoger loon dan het wettelijk minimumloon. Zo wordt, aldus de minister, voorkomen dat een werkgever een werknemer langer dan de normale arbeidsduur laat werken, zonder een evenredige beloning daar tegenover te stellen. Van structureel overwerk is sprake, indien tijdens een periode van 52 weken, dan wel gedurende de onderzoeksperiode, indien die korter is dan 52 weken, in minimaal drie periodes langer wordt gewerkt dan de normale arbeidsduur, aldus de minister, terwijl de normale arbeidsduur in deze zaak 160 uur bedraagt.
5.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zijn in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, verdiensten uit overwerk uitdrukkelijk uitgesloten van het begrip loon. Ingevolge het derde lid is de minister bevoegd regels te stellen naar welke wordt beoordeeld welke inkomsten moeten worden aangemerkt als uitkeringen of vergoedingen als bedoeld in het eerste lid, onder c-i. Hij is daarmee naar het oordeel van de Afdeling niet bevoegd om regels te stellen over de vraag in welke gevallen sprake is van overwerk.
Zoals de rechtbank voorts terecht heeft overwogen, volgt uit artikel 12, eerste lid, slechts dat het minimumloon evenredig wordt verlaagd indien een kortere arbeidsduur is overeengekomen dan de normale arbeidsduur en niet dat het minimumloon evenredig moet worden verhoogd indien een werknemer meer werkt dan de normale arbeidsduur. De Afdeling laat daarbij in het midden of de Wmm een grondslag beidt voor het door de minister gehanteerde onderscheid tussen overwerk en structureel meerwerk.
Het betoog faalt.
Het hoger beroep van [appellanten sub 2]
6. [appellanten sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het informeren van hun werknemers over het betalen van te weinig loon en vakantiebijslag door de minister begrijpelijk en terecht is. De rechtbank heeft miskend dat de minister ingevolge artikel 18p van de Wmm slechts bevoegd is tot het in kennis stellen van de daarvoor in aanmerking komende verenigingen van werkgevers en werknemers. Uit die bepaling volgt geen bevoegdheid om werknemers of voormalig werknemers in kennis te stellen. Hier komt bij dat in titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan werknemers een civiele actie is toegekend om in geval van onderbetaling in het geweer te komen. Het is daarom niet wenselijk dat een bevoegdheid wordt gezocht, terwijl die niet gewenst is, aldus [appellanten sub 2].
6.1. Uit de in beroep bestreden besluiten, noch uit de besluiten van 14 en 18 januari 2011 volgt naar het oordeel van de Afdeling dat de minister de werknemers of voormalige werknemers van [appellanten sub 2] zou informeren over de door hem vastgestelde betaling van te weinig loon en vakantiebijslag. Voorts is het informeren van de werknemers of voormalige werknemers geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu dat geen rechtsgevolgen heeft. Hieruit volgt dat niet de bestuursrechter, doch uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd is de rechtmatigheid van de gestelde informatieverstrekking te beoordelen. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend.
Omdat de in beroep bestreden besluiten niet konden worden vernietigd vanwege het al dan niet ten onrechte informeren van de werknemers of voormalige werknemers van [appellanten sub 2], leidt hetgeen hiervoor is overwogen evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Het betoog faalt.
7. [appellanten sub 2] betogen verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zich in dit geval geen uitzondering voordoet op het uitgangspunt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) aanvangt met de kennisgeving dat een boete wordt opgelegd. Uit het verhoor van [directeur] van 20 november 2009 en de e-mail van [persoon] aan hem van dezelfde dag konden [appellanten sub 2] in redelijkheid de verwachting ontlenen dat hun een boete zou worden opgelegd. Verder konden [appellanten sub 2] die verwachting in redelijkheid ontlenen aan het verzenden van brieven aan hun werknemers dan wel voormalig werknemers dat hun te weinig loon dan wel vakantiebijslag is betaald. Die zijn verzonden op 15 januari 2010, derhalve bijna een jaar voor de boetekennisgeving aan [appellante sub 2A] van 27 december 2010 en de boetekennisgeving aan [appellante sub 2B] van 30 december 2010. De redelijke termijn is dus eerder aangevangen dan de rechtbank heeft overwogen en de overschrijding ervan is daarom tevens groter dan de rechtbank heeft geoordeeld, aldus [appellanten sub 2].
7.1. Zoals de rechtbank terecht onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet door de rechter in eerste aanleg binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
7.2. De rechtbank heeft in hetgeen [appellanten sub 2] hebben aangevoerd terecht geen uitzondering aangenomen op het beginsel dat in boetezaken de redelijke termijn aanvangt met de kennisgeving dat een boete zal worden opgelegd. Zoals zij heeft overwogen, stond tijdens het verhoor van [directeur] van 20 november 2009 en de e-mail aan hem van dezelfde dag niet vast dat een boete zou worden opgelegd. Hetgeen tijdens het verhoor volgens het proces-verbaal namens de minister is gezegd en hetgeen in de e-mail namens hem is geschreven is onvoldoende voor het oordeel dat [appellanten sub 2] daaraan in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat hun een boete zou worden opgelegd.
Ook de omstandigheid dat de minister voor de boetekennisgeving aan de medewerkers of voormalige medewerkers van [appellanten sub 2] een brief heeft gestuurd dat hun te weinig loon dan wel vakantiebijslag is betaald is daarvoor onvoldoende, reeds omdat het versturen van de brieven geen handeling is jegens [appellanten sub 2].
Het betoog faalt.
8. [appellanten sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat uit artikel 7, eerste en derde lid, en artikel 8 van Pro de Wmm volgt dat een werknemer recht heeft op betaling van het bruto minimumloon. Het gaat om betaling van het netto minimumloon. Dit volgt ook uit de doelstelling van de Wmm. Ter toelichting wijzen zij naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wmm (Kamerstukken 1967/68, 9574, nr. 3, blz. 14).
[appellanten sub 2] hebben in hoger beroep een document van de Belastingdienst overgelegd waaruit volgens hen volgt hoe de fiscale uitruil van bepaalde onkostenvergoedingen is geregeld. Van die regeling hebben zij gebruik gemaakt. De netto vergoedingen en verstrekkingen aan hun werknemers zijn fiscaal ingegeven, wat tot gevolg kan hebben dat het brutoloon lager uitvalt. Volgens [appellanten sub 2] hebben hun werknemers netto wel ontvangen waar zij volgens de Wmm recht op hebben.
Zij betogen verder dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan hun betoog ter zitting dat het verschil tussen de bedragen die zijn vermeld op de loonverzamelstaten die zij in bezwaar hebben overgelegd enerzijds en de bedragen die zijn vermeld op de loonverzamelstaten die bij de originele boeterapporten zijn gevoegd anderzijds, volgt uit de fiscale loonsuppletie die heeft plaatsgevonden in 2009, welke suppletie zag op het boekjaar 2008. Die suppletie is uitgevoerd nadat in 2009 is ontdekt dat werknemers een hogere onkostenvergoeding was verstrekt dan wettelijk was toegestaan. Dit heeft ertoe geleid dat nadien het brutoloon dat hun werknemers in 2008 hebben ontvangen is verhoogd en het aandeel dat binnen het nettoloon werd gevormd door de belastingvrije verstrekkingen is verlaagd. Het nettoloon over 2008 is gelijk gebleven. Nabetalingen hebben daarom niet plaatsgevonden. Volgens [appellanten sub 2] moet in hoger beroep worden uitgegaan van het loon dat aan hun werknemers is verstrekt, met inbegrip van de naderhand doorgevoerde wijzigingen en de fiscale loonsuppletie in 2009.
Volgens [appellanten sub 2] behoort voormelde onkostenvergoeding niet bij het minimumloon. De rechtbank heeft evenwel miskend dat de minister niet bevoegd is ter zake van overuren en dus ook niet ter zake van de uitruil van die uren. Het zogenoemde cafetariamodel is een fiscaal voordelige wijze om overuren in de vorm van een nettobetaling uit te betalen. Ook wanneer die onkosten buiten beschouwing blijven, hebben hun werknemers nog steeds een hoger loon ontvangen dan waar zij op grond van de Wmm recht op hadden.
Verder betogen [appellanten sub 2] dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun betoog ter zitting dat tot op de zitting nog stukken mogen worden overgelegd, omdat de zaak een "criminal charge" betreft. Zij hebben aan het begin van de zitting bij de rechtbank twee overzichten overgelegd en daarop ter zitting een toelichting gegeven, maar de rechtbank is zonder motivering aan die overzichten voorbij gegaan. Ter toelichting verwijzen zij naar de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2010 in zaak nr. 200903448/1/V6. Volgens hen is daarnaast ten onrechte geen rekening gehouden met de overzichten die zij in bezwaar hebben overgelegd.
In hoger beroep hebben [appellanten sub 2] overzichten overgelegd, waaruit volgens hen volgt bij welke werknemers een onderbetaling van meer dan 5% heeft plaatsgevonden. Dit is van belang, omdat volgens artikel 2, eerste lid, van de thans geldende Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wmm 2010 in geval van onderbetaling van minder dan 5% eerst een waarschuwing dient te worden gegeven en de minister nog een nieuw besluit dient te nemen, waarbij die beleidsregel dient te worden toegepast. Uit de overzichten volgt dat zij een gering aantal werknemers te weinig loon of vakantiebijslag hebben betaald, zij dit slechts in een beperkt aantal betaalperiodes hebben gedaan en de onderbetaling beperkt is, zodat de overtredingen marginaal zijn. Hier komt bij dat zij in het overgrote deel van de betaalperiodes meer aan hun werknemers hebben betaald dan noodzakelijk op grond van de Wmm, zodat het gelet op artikel 5:46 van Pro de Awb niet redelijk is hun een boete op te leggen, aldus steeds [appellanten sub 2].
8.1. De in hoger beroep voorgedragen beroepsgrond noopt de Afdeling tot beantwoording van de vraag of met het recht op betaling van minimumloon in de Wmm wordt gedoeld op een netto minimumloon of een bruto minimumloon. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wmm (Kamerstukken 1967/68, 9574, nr. 3, blz. 14) volgt dat met die wet beoogd is de werknemer het recht te geven op betaling van een bruto minimumloon en niet van een netto minimumloon. Dit volgt uit de omstandigheid dat in een tabel die op voormelde bladzijde is weergegeven, wordt uitgewerkt wat de gevolgen zijn van een bepaald minimumloon op het nettoloon dat een werknemer ontvangt. In die tabel staat bij verschillende voorbeelden een gelijk bedrag genoemd bij het bruto minimumloon, terwijl verschillende bedragen zijn weergegeven bij wat in die tabel het netto minimumloon wordt genoemd. Het netto minimumloon is het loon dat in het geval van een ongehuwd persoon resteert van het bruto minimumloon na aftrek van premies AOW, AWW, ZFW, WW, ZW, WAO en Loonbelasting. In het geval van een gehuwd persoon geldt hetzelfde, met dien verstande dat de loonbelasting lager is dan in het geval van een alleenstaande. In het geval van een gehuwd persoon met twee kinderen is de loonbelasting nog lager en omvat wat wordt genoemd het netto minimumloon ook de kinderbijslag.
Voorts heeft de Afdeling in de uitspraak van 16 maart 2011 in zaak nr. 201007932/1/H3 overwogen dat bij de berekening van de onderbetaling dient te worden uitgegaan van de brutobedragen.
De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7, eerste en derde lid, en artikel 8 van Pro de Wmm recht heeft op de betaling van het bij die wet bepaalde bruto minimumloon. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de werknemer de vrije beschikking dient te krijgen over het volle bedrag van dat minimumloon en dat de minister zich daarom terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellanten sub 2] hebben gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wmm voor zover zij gebruik hebben gemaakt van het zogenoemde cafetariamodel of de fiscale uitruil van bepaalde onkostenvergoedingen en dat heeft geleid tot betaling van een bruto loon dat lager is dan het bruto minimumloon.
8.2. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat de minister voorbij mocht gaan aan de loonstaten die [appellanten sub 2] in bezwaar hebben overgelegd, nu zij er bij het opstellen van die loonstaten van zijn uitgegaan dat uit artikel 7, eerste en derde lid, en artikel 8 van Pro de Wmm volgt dat een werknemer recht heeft op betaling van een netto minimumloon. Aan die loonstaten kan daarom niet de waarde worden gehecht die zij eraan gehecht willen zien.
De rechtbank heeft de verzamelloonstaten die [appellanten sub 2] in beroep ter zitting hebben overgelegd niet teruggestuurd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de rechtbank die wel bij de zaak heeft betrokken, maar dat zij er om voormelde reden niet de waarde aan heeft gehecht die [appellanten sub 2] daaraan gehecht willen zien.
Aan de loonstaten die [appellanten sub 2] in hoger beroep hebben overgelegd wordt eveneens voorbij gegaan, omdat ook aan die loonstaten hetzelfde onjuiste uitgangspunt ten grondslag ligt.
Het betoog faalt.
9. De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de besluiten van 3 november 2011, 11 mei 2012 en 1 augustus 2012 zijn genomen in strijd met artikel 6 van Pro de Wmm.
10. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de minister op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het betreft daarbij derhalve de gebreken, die de rechtbank heeft vastgesteld zoals aangegeven onder 4 in deze uitspraak waarmee de Afdeling zich verenigt, behoudens voor wat betreft het gebrek waarover de Afdeling onder 6.1 heeft geoordeeld. Daartoe zal de Afdeling een termijn stellen.
11. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen: te herstellen door het nemen van nieuwe besluiten en die aan de Afdeling toe te zenden de besluiten van 3 november 2011, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.0202+206+408+211+212+409.001, de besluiten van 11 mei 2012, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.1896+1894+1889+1916+1897+1918.001/BOB, en de besluiten van 1 augustus 2012, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.1896+1894+1889+1916+1897+1918.001/BOB2.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. B.J. van Ettekoven, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Reuveny
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2014
622.