Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 22/2841, 22/2842 en 22/2844
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juli 2023 in de zaak tussen
[eiseres] Inc., gevestigd te [plaats 1] (de Filipijnen), eiseres
(gemachtigde: mr. L.S.E. Hinrichs),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
(gemachtigde: mr. L.C. Kuppens).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel: de vereniging [derde-partij] uit [plaats 2] (gemachtigde: mr. K. Boele).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 20 maart 2018 (hierna: de primaire besluiten) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom en een waarschuwing preventieve stilleging van werk opgelegd, vanwege overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml).
Bij afzonderlijke besluiten van 22 maart 2022 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
De derde-partij heeft een reactie ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de beroepen op 8 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigde van verweerder, [naam 2] namens de derde-partij en de gemachtigde van de derde-partij.
Overwegingen
Waar gaan deze zaken over?
1. Eiseres is een op de Filipijnen gevestigd bedrijf dat zorg draagt voor personele dienstverlening op schepen. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van 18 augustus 2015 van de derdepartij hebben inspecteurs van de Inspectie SZW [1] bij de onderneming [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) onderzoek gedaan in het kader van de naleving van de Wml. Gebleken is dat [bedrijfsnaam 1] via [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) bemanning inleent van eiseres. De inspectie zag op de periode van 1 december 2015 tot en met 31 mei 2016. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de Inspectie SZW op 18 juli 2017 een boeterapport opgesteld.
2. In het boeterapport staat vermeld dat negen Filipijnse werknemers over de genoemde periode niet het voor hen geldende wettelijk minimumloon ontvingen en dus zijn onderbetaald. Dit levert negen keer een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml op. Verweerder heeft daarop aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 57.000,- en een last opgelegd om de onderbetalingen binnen vier weken te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.350,- per dag. Daarnaast heeft verweerder aan eiseres een waarschuwing preventieve stillegging van het werk opgelegd. Verweerder heeft deze besluiten in bezwaar gehandhaafd.
Relevante wet- en regelgeving.
3. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Ten aanzien van formele geschilpunten.
Wat vindt eiseres?
4. Eiseres betoogt dat de derde-partij niet als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt. Voorts wijst zij erop dat zij in de bezwaarfase ten onrechte niet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Ook anderszins heeft verweerder in de bezwaarfase in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. Zo is verweerder volgens eiseres tijdens de hoorzitting gemaakte afspraken niet nagekomen.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
5. In het boeterapport staat vermeld dat de controle heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de derde-partij. De rechtbank ziet geen reden om daaraan te twijfelen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft in eerdere vergelijkbare zaken de derde-partij als (derde-)belanghebbende aangemerkt. [2] In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel.
6. Ten aanzien van het horen in bezwaar overweegt de rechtbank dat op grond van artikel 7:6, eerste lid, van de Awb [3] belanghebbenden in beginsel in elkaars aanwezigheid worden gehoord. Verweerder heeft er evenwel op gewezen dat de derde-partij aan hem te kennen heeft gegeven geen behoefte aan een hoorzitting te hebben, maar wel schriftelijk zou willen reageren. Dit is, volgens het verslag van de hoorzitting in bezwaar, ook aan eiseres medegedeeld. Nu de derde-partij geen behoefte had om te worden gehoord en daarom niet door verweerder is gehoord, kan er geen sprake zijn van een schending van de hoorplicht in de zin waarop eiseres doelt. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts zorgvuldig gehandeld, door eiseres op de schriftelijke reactie van de derde-partij te laten reageren. Eiseres is in zoverre dan ook niet in haar belangen geschaad.
7. Eiseres heeft aangevoerd dat tijdens de hoorzitting in bezwaar zou zijn besproken te onderzoeken of mogelijk tot een minnelijke oplossing kon worden gekomen. Eiseres heeft daarop een voorstel gedaan. Verweerder heeft erkend dat het niet de schoonheidsprijs verdient dat hij hier niet tijdig en gemotiveerd op heeft gereageerd. De rechtbank vindt dat verweerder aldus niet zorgvuldig heeft gehandeld, maar dit maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de bestreden besluiten zelf daarom onzorgvuldig tot stand zouden zijn gekomen. De rechtbank volstaat met de constatering van voornoemd onzorgvuldig handelen en zal dit meewegen bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete.
Ten aanzien van de bestuurlijke boete (SGR 22/2842)
Wat vindt eiseres?
8. Eiseres betoogt dat zij de Wml niet heeft overtreden. Zij voert daartoe aan dat de bemanningsleden op wie de vermeende overtredingen zien niet onder de werkingssfeer van de Wml vallen. Daarbij komt dat het bestreden besluit in strijd is met het lex certa-beginsel, aangezien het begrip ‘thuishaven’ ten tijde van de vermeende overtreding nog niet door de hoogste bestuursrechter was uitgelegd. De overtreding kan eiseres dan ook niet worden aangerekend, vooral niet nu de uitleg van de hoogste bestuursrechter afwijkt van de wetsgeschiedenis en de academische consensus destijds. Eiseres had de overtreding dan ook niet kunnen voorzien, nu werd aangenomen dat de Wml niet van toepassing was op arbeidsovereenkomsten in de maritieme sector. Voorts is verweerder onvoldoende ingegaan op de door haar aangevoerde bezwaren. Verweerder kan niet volstaan met een verwijzing naar een eerdere uitspraak van de Afdeling [4] , omdat er sprake is van een ander feitencomplex.
9. Voorts betoogt eiseres dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Zij is ten onrechte aangemerkt als werkgever. Onder Filipijns recht zijn haar verplichtingen anders dan onder Nederlands recht. Zij heeft geen zelfstandige juridische relatie tot de bemanningsleden. Eiseres wijst er in dat kader op dat zij alleen fungeerde als ‘manning agent’ en alleen een formele rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de arbeidscontracten. Naar Filipijns recht geldt de in het contract vermelde buitenlandse werkgever/‘principal’ als werkgever. Hoewel eiseres de arbeidscontracten namens de ‘principal’ heeft ondertekend, heeft zij dat gedaan als vertegenwoordiger van de ‘principal’ en is de ‘principal’ dus de eigenlijke werkgever van het bemanningslid. Eiseres wijst ter onderbouwing naar een vragenlijst met antwoorden van de Philippine Overseas Employment Administration (hierna: POEA).
Eiseres wijst er verder op dat er geen sprake was van een ‘dienstverband’. Zij voert daartoe aan dat een arbeidsverplichting tussen eiseres en de bemanningsleden ontbreekt. Het is niet duidelijk waaruit verweerder een arbeidsverplichting heeft afgeleid. De arbeidsverplichting bestaat dan wel met [bedrijfsnaam 2] als ‘principal’, dan wel met [bedrijfsnaam 1] , bij wie de werkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd. Zij voert verder aan dat een gezagsverhouding ontbreekt, want ook die ligt bij de ‘principal’. Eiseres heeft in haar rol als ‘agent’ ook geen bevoegdheid tot het nemen van disciplinaire maatregelen ten aanzien van de bemanningsleden en zij was niet in staat om de arbeidsduur- en plaats te bepalen. Dit ligt allemaal, net als de selectie van de bemanningsleden, bij de ‘principal’. Tot slot voert eiseres aan dat op haar geen loonbetalingsverplichting rustte. Dit is eveneens door de ‘principal’ uitgevoerd. Eiseres was op grond van dwingend Filipijns recht alleen verplicht om een deel van de salarissen namens de ‘principal’ uit te betalen aan verwanten in de Filippijnen.
Eiseres stelt dat verweerder haar rol als ‘agent’ naar Filipijns recht onvoldoende zorgvuldig heeft beoordeeld. Ook heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom op basis van de onderliggende stukken tot de bestreden besluiten is gekomen. Eiseres betoogt verder dat verweerder de verklaring van 2 maart 2017 van de heer Vergouwen, directeur van [bedrijfsnaam 1] , en het gespreksverslag van een gesprek van 23 maart 2017 met de consul en ATN Officer/Attache verbonden aan de Filipijnse ambassade in Den Haag ten onrechte bij de besluitvorming heeft betrokken. Zo is de directeur van [bedrijfsnaam 1] geen deskundige op het gebied van het (Filipijnse) overeenkomstenrecht en heeft hij een groot belang om zelf geen boete opgelegd te krijgen. Ten aanzien van het gespreksverslag wijst eiseres erop dat zij niet kan controleren of de inhoud hiervan klopt.
10. Voorts betoogt eiseres dat de hoogte van de boete onjuist is berekend. De berekening is gebaseerd op het Nederlands brutoloon. In de Filipijnen gelden echter lagere (belasting)afdrachten, zodat er een hoger nettoloon overblijft. Verweerder heeft daar geen rekening mee gehouden. Ook is de boete onevenredig ten opzicht van het vermeende verschuldigde bedrag aan onderbetaald loon. Eiseres wijst er verder op dat het boetebeleid ten onrechte geen gradaties van verwijtbaarheid kent. [5] Gelet op de rol van eiseres als ‘agent’ moet een verminderde verwijtbaarheid worden aangenomen. Verder acht eiseres de stapeling van sancties onevenredig. Eiseres wijst er voorts op dat de boete moet worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
11. Eiser stelt tot slot dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat eiseres als enige beboet wordt en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] buiten schot blijven.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Is de Wml van toepassing?
12. In artikel 4, tweede tot en met het vierde lid, van de Wml is de territoriale werkingssfeer van de Wml geregeld. In het vierde lid is bepaald dat schepen en luchtvaartuigen, die binnen het Rijk hun thuishaven hebben, ten opzichte van de werkgever en de bemanning worden beschouwd als deel van het Rijk. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 17 april 2019 [6] overwogen dat de vaststelling waar een schip zijn thuishaven heeft, aan de hand van een feitelijke beoordeling dient plaats te vinden, waarbij moet worden bezien met welk land het schip de meeste aanknopingspunten heeft, een en ander in onderlinge samenhang bezien. Onder welke vlag een schip vaart en waar de eigenaar van het schip is gevestigd kan een aanknopingspunt zijn, maar is op zichzelf beschouwd niet doorslaggevend.
13. Verweerder heeft erop gewezen dat de negen Filipijnse bemanningsleden werkzaam waren op zes sleepboten. Deze zes sleepboten zijn allemaal in Nederland geregistreerd, varen onder de Nederlandse vlag en zijn van een Nederlandse eigenaar. De bevoorrading van de sleepboten gebeurde door [bedrijfsnaam 1] en de sleepboten zijn aanwezig in Nederlandse havens (IJmuiden, Rotterdam en Amsterdam). De kapiteins zijn Nederlands, de Filipijnse bemanningsleden komen via Schiphol aan en gaan in IJmuiden of Rotterdam aan boord van de sleepboten. Tijdens de onderzochte periode hebben alle sleepboten hun werkzaamheden in dan wel in de nabijheid van een Nederlandse haven verricht. De Afdeling heeft in de hiervoor genoemde uitspraak op grond van dezelfde, dan wel zeer vergelijkbare aanknopingspunten, geoordeeld dat Nederland als thuishaven dient te worden aangemerkt. De rechtbank ziet in deze zaak geen aanleiding voor een ander oordeel. Verweerder heeft op basis van deze aanknopingspunten Nederland dan ook terecht als thuishaven aangemerkt, zodat de Wml in zoverre van toepassing is.
14. De Afdeling heeft in de hiervoor genoemde uitspraak voorts overwogen dat het enkele feit dat het begrip thuishaven, dat beslissend is voor de toepasselijkheid van de Wml, aan de hand van de feiten en omstandigheden uitleg vergt, niet betekent dat de op grond van die bepaling opgelegde bestuurlijke boete in strijd is met het lex certa-beginsel. De omstandigheid dat deze uitleg van het thuishaven-begrip door de hoogste bestuursrechter ten tijde van de vermeende overtreding nog niet bekend was, maakt dat niet anders. Ten tijde van de hiervoor genoemde uitspraak van de hoogste bestuursrechter was deze uitleg immers ook nog niet bekend en leverde dat voor de Afdeling ook geen strijd met het lex certa-beginsel op. Voor zover eiseres heeft gewezen op de door haar overgelegde expert opinion van prof. mr. dr. G.W. van der Voet van 1 december 2017, waaruit blijkt dat destijds de geldende gedachte was dat van het woonlandbeginsel moest worden uitgegaan, overweegt de rechtbank dat ook deze expert opinion door de Afdeling in de hiervoor genoemde uitspraak is betrokken en dit dan ook niet tot een ander oordeel leidt. Eiseres heeft voorts niet dan wel onvoldoende gemotiveerd in hoeverre het feitencomplex in de hier voorliggende zaak dusdanig anders is dan die bij de Afdeling voorlag, zodat niet valt in te zien waarom verweerder niet naar deze uitspraak heeft mogen verwijzen.
15. Gelet op voorgaande is verweerder dan ook terecht uitgegaan van de toepasselijkheid van de Wml. Dat de in het boeterapport geconstateerde feiten een overtreding van de Wml opleveren, is door eiseres verder niet betwist.
Is eiseres de overtreder?
16. In artikel 18b van de Wml is bepaald dat het door een werkgever niet of voldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon wordt aangemerkt als overtreding. Hieruit volgt dan ook dat de werkgever als overtreder wordt aangemerkt. De vraag die hier daarom voorligt is of verweerder eiseres terecht als werkgever heeft aangemerkt.
17. De Afdeling heeft eerder overwogen, onder meer in de hiervoor genoemde uitspraak van 17 april 2019, dat gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wml voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat, aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dient te zijn voldaan. Gelet op artikel 7:610, eerste lid, van het BW [7] dient verweerder daarom aan te tonen dat er voor de werknemer een verplichting bestaat om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten voor eiseres, dat zich bij de uitvoering daarvan een gezagsrelatie met eiseres voordoet en dat er loon van eiseres wordt ontvangen als tegenprestatie voor de verrichte arbeid.
18. Uit de stukken in het dossier blijkt dat [bedrijfsnaam 2] eiseres heeft benaderd om Filipijnse bemanningsleden te werven om werkzaamheden te verrichten op de schepen van [bedrijfsnaam 1] . Eiseres heeft deze bemanningsleden op de Filipijnen geworven en daar overeenkomsten met hen gesloten. Het gaat daarbij om een “contract of employment”. In de overeenkomst is opgenomen wat de arbeidsduur is, hoeveel het salaris en het vakantiegeld bedragen en op welke havensleepboot het bemanningslid te werk wordt gesteld. Ook staat hierin dat overtredingen van de voorwaarden en bepalingen van het contract zullen worden bestraft met een disciplinaire maatregel. De overeenkomsten zijn door de assistent manager van eiseres ondertekend. In de inleenovereenkomst tussen eiseres en [bedrijfsnaam 2] van december 2013 is onder meer opgenomen dat eiseres de zorg had voor het selecteren en in dienst nemen van de bemanning, inclusief de loonregelingen, de pensioenadministratie, de belastingen van de bemanning, de bijdragen aan de sociale verzekering en andere betalingen die verschuldigd zijn op de Filipijnen. Ook diende eiseres ervoor te zorgen dat alle bemanningsleden een medisch onderzoek door een gekwalificeerde arts hadden doorstaan en dat de bemanning beschikte over een voldoende niveau van de Engelse taal, zodat zij hun taken veilig kunnen uitvoeren. Verder staat daarin dat eiseres de bemanning dient te instrueren om te gehoorzamen aan alle redelijke opdrachten van de eigenaars en/of het bedrijf voor wie zij feitelijk de werkzaamheden verrichten. Verder blijkt uit het dossier dat eiseres alle reisarrangementen voor de bemanningsleden verzorgt, dat zij de bemanningsleden op de hoogte dient te stellen van de gebruikelijke werktijden van de inlener en dat eiseres het loon in de Filipijnen aan de door de bemanningsleden aangewezen personen overmaakt. Ook was eiseres bevoegd disciplinaire maatregelen te treffen ten aanzien van de bemanningsleden. Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat de constructie in deze zaak hetzelfde is als in de hiervoor genoemde uitspraak van 17 april 2019 aan de orde was. De Afdeling heeft in die zaak geoordeeld dat daaruit blijkt dat eiseres bepaalt waar, gedurende welke periode en tegen welke voorwaarden bemanningsleden te werk worden gesteld en dat zij verantwoordelijk is voor het uitbetalen van het loon aan de bemanningsleden. Daarmee is er sprake van het verrichten van arbeid tegen loon en van een gezagsverhouding tussen eiseres en de bemanningsleden. Eiseres fungeerde dan ook als een uitzendbureau en stelde met tussenkomst van [bedrijfsnaam 2] Filipijnse bemanningsleden ter beschikking aan cliënten van [bedrijfsnaam 2] . [8] Uit het feit dat eiseres de overeenkomst heeft getekend "namens [bedrijfsnaam 2] " kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] als werkgever, nu bij de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst eiseres degene is die zich feitelijk heeft gedragen als de werkgever in de uitzendrelatie en [bedrijfsnaam 2] als de inlener in deze verhouding. Gelet op voorgaande heeft verweerder eiseres dan ook terecht als werkgever aangemerkt.
19. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat de feitelijke situatie niet is gebaseerd op de in de inleenovereenkomst van december 2013 neergelegde rechten en verplichtingen en dat deze overeenkomst alleen van toepassing is voor zover daar feitelijk naar is gehandeld. Zij heeft gesteld dat de Manning Agency Agreement van december 2016 meer overeenkomt met de feitelijke situatie. Voor de feitelijke situatie wat betreft de rechten en verplichtingen heeft zij verder gewezen naar de vragenlijst met antwoorden over de POEA. Deze vragen heeft eiseres gesteld naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee echter niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke situatie anders was dan in de inleenovereenkomst van december 2013 is neergelegd. Deze vragenlijst gaat namelijk alleen over de juridische duiding en bovendien naar Filipijns recht. De rechtbank dient evenwel te toetsen aan het Nederlands recht. Overigens blijkt uit de vragenlijst met antwoorden over de POEA dat eiseres ook naar Filipijns recht een loonbetalingsverplichting heeft en daarvoor bovendien hoofdelijk aansprakelijk is. Verder wijst de rechtbank erop dat de Manning Agency Agreement van december 2016 ten tijde van de onderzoeksperiode niet van toepassing was en reeds daarom niet kan leiden tot een ander oordeel. Eiseres heeft bovendien zelf de inleenovereenkomst van december 2013 aan verweerder overgelegd en, voor zover dat uit het dossier blijkt, eerst in beroep bij de behandeling ter zitting aangegeven dat niet volledig conform deze overeenkomst zou zijn gehandeld.
De hoogte van de boete.
20. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet verweerder bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen die zijn gesteld aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreding niet opzettelijk is begaan. [9]
21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de hoogte van de boete op onjuiste wijze is berekend. De boete is conform het geldende boetebeleid berekend. In dat beleid wordt de hoogte van de boete bepaald door de duur en mate van onderbetaling. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk. De rechtbank acht de opgelegde boete voorts niet onevenredig. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder in het boetebeleid is gekomen tot twintig boetenormbedragen. Eiseres heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de opgelegde boete in haar geval onevenredig is in verhouding tot de duur en mate van onderbetaling.
22. Verweerder heeft er verder terecht op gewezen dat de Wml uitgaat van bruto bedragen. [10] De omstandigheid dat in de Filipijnen lagere afdrachten zouden gelden en daardoor een hoger nettoloon overblijft, doet niet ter zake. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het Nederlandse recht van toepassing is en dat eiseres de werknemers conform de Wml had moeten uitbetalen.
23. Wat betreft het betoog van eiseres dat het boetebeleid onvoldoende onderscheid maakt in de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, overweegt de rechtbank als volgt. In de door eiseres genoemde uitspraak [11] ging het om de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (hierna: het Wav-boetebeleid). In het Wav-boetebeleid was per overtreding één boetenormbedrag opgenomen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat het Wav-boetebeleid onvoldoende differentiatie bood ten aanzien van de mate van verwijtbaarheid. In het onderhavige boetebeleid is er al sprake van differentiatie bij het vaststellen van het boetenormbedrag. In zoverre is dit beleid dan ook niet te vergelijken met het Wav-boetebeleid. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de differentiatie in verwijtbaarheid in zoverre is verdisconteerd in de differentiatie in de boetenormbedragen en ziet daarom geen aanleiding om het boetebeleid in zoverre onredelijk te achten. Voorts ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel om ten aanzien van eiseres een verminderde verwijtbaarheid aan te nemen en de boete op grond daarvan te matigen. Door de eerdere boeteoplegging was eiseres op de hoogte van de onderbetaling en zij heeft geen stappen ondernomen om dit voortaan te voorkomen. Voor zover eiseres stelt dat de uitkomst van het daartegen ingestelde hoger beroep nog niet bekend was en de overtreding in zoverre nog niet vaststond, overweegt de rechtbank dat dit voor rekening en risico van eiseres komt.
24. Ook in de omstandigheid dat eiseres fungeerde als ‘agent’ ziet de rechtbank geen aanleiding voor matiging van de boete. Zoals hiervoor is overwogen wordt eiseres aangemerkt als werkgever. Nu de werkgever als overtreder wordt aangemerkt, bestond er voorts geen aanleiding om aan [bedrijfsnaam 1] of [bedrijfsnaam 2] een boete op te leggen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.
De last onder dwangsom (SGR 22/2841)
Wat vindt eiseres?
25. Eiseres betoogt dat verweerder bij de vaststelling van de opgelegde dwangsom is uitgegaan van een onjuiste berekening van de onderbetaling. Verder heeft verweerder niet of onvoldoende beoordeeld of eiseres het in haar macht heeft om de last uit te voeren. Eiseres wijst er daarbij op dat het niet aan haar is om het achterstallige loon uit te betalen.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
26. Zoals hiervoor is overwogen ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder een onjuiste berekening van de onderbetaling heeft gemaakt. Daarnaast is hiervoor overwogen dat eiseres als werkgever wordt aangemerkt. De loonbetalingsplicht wordt dan ook geacht bij eiseres te liggen. Eiseres wordt daarom niet gevolgd in haar standpunt dat zij het niet in haar macht heeft om de last uit te voeren.
De waarschuwing preventieve stilleging werk (SGR 22/2844)
Wat vindt eiseres?
27. Eiseres acht een waarschuwing niet evenredig, nu deze pas twee jaar na de vermeende overtreding is opgelegd. Verweerder heeft dit onvoldoende gemotiveerd. Voorts wijst eiseres erop dat de relatie met [bedrijfsnaam 1] al was beëindigd en dat er geen risico op herhaling meer is. Voorts acht eiseres handhaving van een stilleging niet haalbaar voor verweerder, nu zij op de Filipijnen is gevestigd. Eiseres wijst er verder op dat de waarschuwing niet meer aan de orde kan zijn, nu deze na vijf jaar verstrijkt.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
28. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat van de waarschuwing een sterke preventieve werking uitgaat. Het tijdsverloop tussen de geconstateerde overtreding en de waarschuwing maakt niet dat er geen gevaar meer is voor herhaling van een (soortgelijke) overtreding. Daarbij komt dat eiseres haar werkwijze na eerder vastgestelde overtredingen niet heeft aangepast. Ook de omstandigheid dat eiseres de relatie met [bedrijfsnaam 1] al had beëindigd, maakt niet dat er geen risico is op herhaling, nu een soortgelijke overtreding ook ten aanzien van een andere inlener kan worden begaan. Verweerder heeft dan ook de waarschuwing mogen geven. De vraag of verweerder een eventuele stillegging kan handhaven, maakt dat niet anders.
Ten aanzien van alle drie de zaken
Stapeling van maatregelen.
29. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de stapeling van sancties onevenredig is. De rechtbank overweegt daartoe dat verweerder er terecht op heeft gewezen dat de bestuurlijke boete en de opgelegde herstelsancties een ander doel dienen. De opgelegde boete is punitief, de last onder dwangsom beoogt herstel van de onderbetaling en de waarschuwing is gericht op preventie. Naar het oordeel van de rechtbank is deze stapeling van maatregelen niet onevenredig.
Redelijke termijn.
30. Tussen partijen is niet in geschil dat de redelijke termijn is overschreden. Volgens vaste rechtspraak [12] geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. In dit geval heeft verweerder op 15 december 2017 aan eiseres kenbaar gemaakt tot het opleggen van een boete te willen overgaan (het voornemen).
31. Sinds het voornemen tot aan deze uitspraak is vijf jaar en zeven maanden verstreken. Het bezwaar is evenwel op verzoek van eiseres, in afwachting van de uitspraak van de hoogste bestuursrechter ten aanzien van de eerder opgelegde boete [13] , bijna een jaar lang aangehouden. Deze periode wordt niet betrokken bij de overschrijding van de redelijke termijn. De overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar bedraagt in dit geval daarom twee jaar en zeven maanden (vier jaar en zeven maanden minus twee jaar).
32. Het is vaste rechtspraak dat bij een overschrijding van maximaal een half jaar de boete wordt gematigd met 5% en bij maximaal een jaar met 10% (of 5% per half jaar). De Afdeling heeft in haar uitspraak van 8 maart 2023 [14] echter aanleiding gezien om in een geval waarin de redelijke termijn met meer dan een jaar is overschreden, voor vermindering van de boete aan te sluiten bij het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 [15] en naar bevind van zaken te handelen. De rechtbank zal in navolging daarvan beslissen en acht een matiging van 30% passend en geboden. De rechtbank heeft daarbij bovendien de handelswijze van verweerder in bezwaar, zoals weergegeven in rechtsoverweging 7, betrokken.
33. De rechtbank zal de boete dan ook matigen tot een bedrag van € 39.900,-.
34. In haar overzichtsuitspraak van 19 februari 2016 [16] heeft de Hoge Raad ten aanzien van belastingzaken overwogen dat wanneer een procedure zowel een belastingaanslag als een daarmee samenhangende boete betreft, de immateriële schadevergoeding en de boetevermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn naast elkaar worden toegepast. De rechtbank zal daarom ook de hoogte van de immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn ten aanzien van de last onder dwangsom en de waarschuwing preventieve stilleging vaststellen.
35. In niet-punitieve zaken vangt de redelijke termijn aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift, in dit geval voor beide zaken op 27 maart 2018. Ook voor nietpunitieve zaken geldt een redelijke termijn van maximaal twee jaar; een half jaar voor de bezwaarfase en anderhalf jaar voor de beroepsfase. De procedureduur van bezwaar en beroep bedraagt in deze zaak in totaal vijf jaar en vier maanden. Ook in dit geval komt daarvan een jaar te vervallen wegens het aanhouden van de zaak tijdens de bezwaarfase, waardoor de overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar uitkomt op twee jaar en vier maanden (vier jaar en vier maanden minus twee jaar). De schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn bedraagt € 500,- per half jaar. Bij de hiervoor vastgestelde overschrijding bedraagt de schadevergoeding dus, afgerond € 2.500,- per besluit. Nu beide zaken in de hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, namelijk de overtreding van de Wml door eiseres, en zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase sprake is geweest van een gezamenlijke behandeling, ziet de rechtbank aanleiding om voor beide zaken slechts eenmaal een schadevergoeding van € 2.500,- toe te kennen. [17] De rechtbank ziet voorts aanleiding om te oordelen dat de vergoeding hiervan in zijn geheel voor rekening komt van verweerder. Het beroep is namelijk ingediend op 29 april 2022 en de beroepsfase is dan ook binnen anderhalf jaar afgerond. De overschrijding van de redelijke termijn is dan ook niet aan de rechtbank te wijten.
Conclusie.
36. Het beroep in zaak SGR 22/2842 is gegrond, voor zover dat ziet op de overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarin de hoogte van de boete is bepaald en zelf in de zaak voorzien door de boete te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank zal de hoogte van de boete vaststellen op € 39.900,-. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit.
37. Omdat het beroep (SGR 22/2842) gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Bij de berekening van de kosten zal wat betreft de zwaarte van de zaak de wegingsfactor licht (0,5) worden gehanteerd, omdat in dit geval de gegrondheid van het beroep uitsluitend is gelegen in de overschrijding van de redelijke termijn. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,-), bij een wegingsfactor 0,5. Toegekend wordt € 837,-.
38. De beroepen in zaken SGR 22/2841 en 22/2844 zijn ongegrond. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot betaling van de schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een bedrag van € 2.500,-. Omdat het verzoek om schadevergoeding wordt toegewezen, komt eiseres in beginsel in aanmerking voor vergoeding van haar proceskosten. Nu zij voor alle drie de zaken één beroepschrift heeft ingediend en de zaken gezamenlijk op zitting zijn behandeld, ziet de rechtbank aanleiding te volstaan met de proceskostenvergoeding in SGR 22/2842. De rechtbank ziet wel aanleiding voor alle drie de zaken het griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep in SGR 22/2842 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit in SGR 22/2842, voor zover daarin de hoogte van de boete is bepaald;
- bepaalt dat het bedrag van die boete aan eiseres wordt vastgesteld op € 39.900,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van dat besluit;
- verklaart de beroepen in SGR 22/2841 en SGR 22/2844 ongegrond;
- wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn in SGR 22/2841 en SGR 22/2844 toe;
- veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een bedrag van € 2.500,-;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 1.095,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 837,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. H. Smits, voorzitter, mr. M.D. Gunster en mr. P.T. Hebly, leden, in aanwezigheid van mr. A. Nobel, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2023.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
BIJLAGE
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 2
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
(…).
Artikel 4
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.
2. Wie zijn dienstbetrekking niet binnen het Rijk vervult, wordt slechts als werknemer beschouwd, indien hij binnen het Rijk woont en zijn werkgever eveneens binnen het Rijk woont of gevestigd is. Voor zover een werkgever binnen het Rijk een vaste inrichting voor de uitoefening van zijn bedrijf of beroep of een binnen het Rijk wonende of gevestigde vaste vertegenwoordiger heeft, wordt hij voor de toepassing van de vorige volzin gelijkgesteld met een binnen het Rijk gevestigde werkgever.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat personen, die niet binnen het Rijk wonen, ook als werknemer worden beschouwd, voor zover zij hun dienstbetrekking buiten het Rijk vervullen.
4. Voor de toepassing van de vorige leden worden schepen en luchtvaartuigen, welke binnen het Rijk hun thuishaven hebben, ten opzichte van de werkgever en de bemanning beschouwd als deel van het Rijk.
Artikel 5
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.
(…).
Artikel 7
1. De werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt heeft voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
Artikel 18b
1. Als overtreding wordt aangemerkt:
a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en Pro 7a;
(…).
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Artikel 610
1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
(…).
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016
Artikel 1
1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van Pro de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Duur
Onderbetaling
≤ 1 maand
>1 – < 3 maanden
3 – < 6 maanden
≥ 6 maanden
< 5%
€ 500
€ 750
€ 1.000
€ 1.250
5% – < 10%
€ 750
€ 1.000
€ 1.250
€ 2.000
10% – < 25%
€ 1.250
€ 2.000
€ 3.000
€ 4.500
25% – < 50%
€ 2.000
€ 3.000
€ 4.500
€ 7.000
≥ 50%
€ 3.000
€ 4.500
€ 7.000
€ 10.000
Minder dan € 50 onderbetaling: € 500.
Artikel 4
1. Indien de werkgever een bestuurlijke boete is opgelegd wegens het niet nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 1, eerste lid, wordt hem tevens een last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom wordt bepaald aan de hand van de onderstaande tabel.
Dwangsom per dag
Duur
Onderbetaling
≤ – 1
maand
>1 – < 3 maanden
3 – < 6 maanden
≥ 6 maanden
< 5%
€ 20
€ 25
€ 50
€ 75
5% – < 10%
€ 25
€ 50
€ 75
€ 100
10% – < 25%
€ 50
€ 75
€ 100
€ 150
25% – < 50%
€ 75
€ 100
€ 150
€ 200
≥ 50%
€ 100
€ 200
€ 300
€ 400
(…).
4. Het maximale bedrag dat een werkgever per werknemer aan dwangsom kan verbeuren bedraagt € 40.000,-.